RESUMO: Introduzem-se os conceitos de prescrição e da importância do combate à corrupção, bem como o embate entre os dois a partir do regramento disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal. Desenvolve-se a história da prescrição ao longo do tempo, iniciando-se pelo direito romano e terminando no direito brasileiro, com uma visão focada na prescrição envolvendo o dano ao erário. Diferencia-se, de forma breve, os conceitos de prescrição e decadência. Abordam-se, genericamente, as possíveis classificações e tipologias de sistemas. Analisa-se os possíveis conceitos para o ato de improbidade administrativa e os seus antecedentes legislativos. Discorre-se sobre a necessidade de limitação temporal às pretensões envolvendo atos de improbidade administrativa. Conclui-se com a análise das implicações e dos desafios do reconhecimento da finitude e da perpetuidade envolvendo as ações por atos de improbidade administrativa.

Palavras-chave: prescrição; imprescritibilidade; improbidade administrativa; atos ímprobos.

ABSTRACT: The concepts of prescription and the importance of combating corruption are introduced, as well as the conflict between the two based on the rules set out in art. 37, §5, of the Federal Constitution. The history of prescription develops over time, starting with Roman law and ending with Brazilian law, with a vision focused on prescription involving damage to the treasury. The concepts of prescription and decadence are briefly differentiated. The possible classifications and typologies of systems are generically addressed. The possible concepts for the act of administrative improbity and its legislative antecedents are analyzed. The need for a temporal limitation on claims involving acts of administrative improbity is discussed. It concludes with an analysis of the implications and challenges of recognizing finiteness and perpetuity involving actions for acts of administrative improbity.

Keywords: prescribility; imprescribility; administrative dishonesty; improbable acts.

1.INTRODUÇÃO

É do senso comum que as relações jurídicas não podem ser eternas. Justamente para que o exercício dos direitos não se eternize, surge o instituto da prescrição, o qual, ao menos nos dias atuais, implica em um prazo para que o titular de determinado direito o exerça, sob pena de não mais o poder fazer. Em outras palavras, o passar do tempo “é a advertência inscrita no prescreptivo legal de que o direito do titular será adquirido por outrem, se ele não tomar uma providência que demonstre o seu exercício, ou que ocorrerá sua extinção, com a perda dos direitos que reverteriam em seu favor”[1].

Ocorre que também é inquestionável que o combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade dentro do Poder Público deve ser a prioridade absoluta de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados[2]. Nesse contexto, a Constituição Federal pretendeu punir mais severamente aqueles agentes que atuam de maneira ímproba, prevendo em seu art. 37, §4º a necessidade de tipificação de tais condutas.

Desse modo, ante a aparente incompatibilidade entre a necessidade de limitação das pretensões em razão do recurso do tempo e a necessidade de combater aos atos ímprobos, o presente trabalho tem como objetivo discutir a interpretação do art. 37, §5º, da Constitucional Federal, o qual estabelece que “a lei estabelece os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as ações de ressarcimento”.

Para tanto, pretende-se buscar as origens da prescrição no direito romano, pretendendo-se não só entender o que originou o instituto, mas também saber se a regra da época era a prescritibilidade ou a imprescritibilidade das ações. Posteriormente, deve-se adentrar no estudo do ordenamento jurídico pátrio, a fim de conhecer a histórica da legislação brasileira no que diz respeito à prescrição.

Em um segundo momento, levando em consideração o escopo do presente trabalho, que visa discutir justamente a (im)prescritibilidade das ações envolvendo atos ímprobos, a ideia é aprofundar o estudo da improbidade administrativa, discorrendo sobre seu conceito, bem como a respeito da história de sua normativa legal no ordenamento jurídico pátrio. Pretende-se, ainda, examinar a evolução da doutrina e da jurisprudência a respeito da perpetuidade e da finitude das ações por ato de improbidade administrativa.

Com as bases teóricas mais firmes, adentrar-se-á no campo das justificativas para a defesa da tese de prescritibilidade das pretensões envolvendo atos ímprobos, a fim de se verificar se há argumentos possíveis de serem aplicados levando em consideração não apenas a redação das normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, mas também os conceitos e argumentos levantados pela doutrina e pela jurisprudência.

2.A PRESCRIÇÃO AO LONGO DA HISTÓRIA

2.1. DIREITO ROMANO

De acordo com a doutrina especializada, o instituto da prescrição deriva do direito romano e, desde então, vêm sendo aplicada no que entendemos como direito ocidental.

De acordo com Washington de Barros Monteiro, “a palavra praescriptio significa literalmente um escrito posto antes (prae-scriptio)”[3] e, por isso, conclui o autor de que é esse o termo que deu origem a palavra prescrição. Na mesma linha, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ao examinarem a obra de Ricardo D. Rabinovich, explicam que o praescriptio tinha como objetivo limitar o pleito por determinados direitos subjetivos, eis que alguns prazos para a propositura de certa demanda colocados com anterioridades[4].

No denominado período clássico do direito romano[5], o ajuizamento de ações seguia um sistema formal, conhecido como leges actiones. À época, em regra, as ações não se extinguiam com o passar do tempo.  O direito de ação derivava do que estava estabelecido em leis, exigindo extremo finalismo em suas duas etapas – diante do magistrado e posteriormente prante o júri popular.

Conforme explica Atalá Correia, em pese as ações ajuizadas com base na leges actiones fossem perpétuas, os processos detinham certas limitações temporais. Assim, de algum modo, as etapas processuais estavam sujeitas a preclusões temporais[6]. O autor cita como exemplo[7] a ação denominada conditio, na qual o autor avisada ao réu que ele deveria comparecer em trinta dias para escolher o juiz e, ainda, após a nomeação do juiz, as partes deveriam comparecer à sua presença em três dias.

Em razão do extremo formalismo daquilo que podemos denominar direito processual civil romano à época, no ano 17 a.C., o imperador Octavio Augusto realizou uma ampla reforma processualista. A partir de então, foram praticamente integralmente revogadas as leges actiones, passando-se a utilizar para o ajuizamento de ações o processo formulário (per formulas).

Nesse momento histórico, “o pretor poderia conceder actio sem limite de prazo, quando originada na lei ou quando reipersecutória, mas no prazo de um ano quando dependentes de seus editos”[8]. Quer dizer, a depender do fundamento legal da ação, existiria ou não um prazo para o seu ajuizamento – se ajuizada com base na lei, não existiria prazo, mas se ajuizada com base no decreto pretoriano, a parte teria um ano para exercer seu direito.

Esse é, portanto, o primeiro registro no direito romano de uma limitação temporal ao exercício da ação. Sobre o tema, preleciona Savigny “(...) durante muito tempo a prescrição foi um instituto completamente estranho ao direito romano, mas, ao surgir o direito pretoriano, passou a constituir uma exceção à antiga regra da duração perpétua das ações”[9].

Com efeito, apesar da previsão de que as pretensões apresentadas com base no decreto pretoriano deveriam ser intentadas no prazo de um ano, historiadores como Cassio e Gaio afirmam que eventualmente era possível o reconhecimento de ações fora deste prazo[10]. Assim, a limitação temporal, em que pese existisse, não era necessariamente respeitada.

Concomitantemente com essa restrição, também existia uma outra limitação temporal, que implicava na extinção da ação mesmo antes do conhecimento pelo pretor. Consoante narra Gaio[11], de acordo com a Lex Iulia Iudiciaria, as ações, se não decididas no prazo de um ano e seis meses, deveriam ser extintas. Ainda, aquelas fundadas no poder do magistrado, somente poderiam durar enquanto este mantivesse seu ofício, o qual, na época, durava o período de um ano.

Cumpre registrar que esse prazo de um ano e seis meses era tão somente para que o pretor reconhecesse a ação, não sendo necessária a solução da hoje denominada lide durante esse período te tempo. Outrossim, ensinam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia que, após tal fato, a ação tornava-se perpétua, já que impedia que a ação se extinguisse pela denominada prescrição.

Vale consignar que, de acordo com a doutrina de Mario Amelotti[12] e também de Antonino Metro[13], a consequência da extinção da ação antes do conhecimento da mesma pelo pretor implicava não só no fim daquele processo, mas como também na impossibilidade de repropositura da ação. Quer dizer, assim como nos dias atuais, em que a prescrição implica na impossibilidade do reajuizamento da pretensão, na época essa limitação temporal também impedia a reanálise da questão levada à juízo.

Ademais, nos termos em que conclui Atalá Correia, essa “morte da ação” não se confunde com o instituto hoje vigente no direito processual civil da perempção, pois esse pressupõe a inércia do autor. De outro modo, a extinção da ação prevista naquele momento no direito romano decorria da conduta protelatória da parte requerida e da inércia do próprio julgador.

Posteriormente, houve uma nova alteração no direito romano, desenvolvida a partir de Octavio Augusto, especialmente em razão dos conflitos que não possuíam regulamentação evidente. A partir desse momento, o procedimento foi simplificado, passando-se a delegar as decisões do imperador para magistrados, inclusive passando-se a admitir recursos para autoridades superiores. Esse é o início de um processo com características mais similares ao que temos hoje.

De todo modo, ao que importa para o presente trabalho, os estudiosos do direito romano noticiam que foi a partir desse momento que passaram a figurar ações que estavam sujeitas a prazo. Dentre os exemplos dados por Atalá Correia[14], cumpre anotar o prazo de cinco anos para as ações contra doações e testamentos inoficiosos.

A doutrina também destaca uma relevante mudança por volta do século II, com o surgimento do instituto denominado longi temporis praescriptio. Em suma, era a possibilidade de aquele que for demandado em uma ação reivindicatória alegar como defesa que já possuía o bem há determinado período de tempo[15]. Esse instituto era aplicado essencialmente àqueles que viviam nas províncias romanas, ou seja, àqueles que não eram considerados como cidadãos romanos e, portanto, não lhes era aplicado o ius civile.

Era utilizado, em sua origem, como simples meio de defesa processual. Diferentemente da usucapião, não tinha como consequência que o possuidor adquirisse o direito sobre a coisa e, portanto, na hipótese de perda da posse, não existia a possibilidade de ações petitórias para recuperar o bem.

De acordo com Amelotti[16], o imperador romano Setimo Severo (Lucius Septimius Severus Pertinax), entre os anos de 199 e 200 d.C., reconheceu o instituto da longi temporaris praescriptio. Logo depois, seu filho e mais novo imperador Caracala (Cesar Marco Aurelio Antonino Augusto) determinou que o instituto também deveria ser aplicados aos bens móveis.

No período pós-clássico do direito romano (de III d.C. a VI d.C.), a doutrina[17] aponta o surgimento de dois fenômenos relevantes para a história da prescrição: (i) a generalização do longi temporaris praescriptio, que passou a ser admitido tanto na eficácia extintiva quanto na eficácia aquisita, assemelhando-se por inteiro à tradicional usucapião, aplicável apenas aos cidadãos romanos; e (ii) passou-se a presumir que as ações são essencialmente prescritíveis, sendo a perpetuidade uma exceção.

Conforme conta Pozzato[18], em 424 d.C., o então imperador romano Theodosio II, buscou aproximar o instituto da praescriptio longi temporaris ao sistema da prescrição extintiva. Isso se deu a partir da extensão da primeira regra não apenas aos direitos reais, mas a qualquer ação. Desse modo, as ações que à época se entendiam por perpétuas passaram a se extinguir no prazo geral previsto, iniciando-se a contar a partir do dia em que o direito se tornasse exigível. Cumpre anotar que essa regra vige em nosso sistema jurídico até hoje, já que, nos termos em que dispõe o art.189 do Código Civil, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição (...)”[19].

Assim, se em um primeiro momento o direito romano entendia que em regra as ações eram imprescritíveis, posteriormente a lógica inverteu-se: a regra geral virou que as ações eram prescritíveis, sendo a perpetuidade uma exceção.

Justiniano, ao tratar do instituto da prescrição em seu Codex, reconheceu a prescrição aquisitiva como modo de convolar a propriedade e, ainda, a prescrição extintiva como hipótese de perda do direito de ação[20]. Ademais, estabeleceu prazo geral para a prescrição extintiva e possibilitou a existência de algumas exceções de perpetuidade. “O prazo contava-se de quando a ação poderia ser ajuizada em concreto (ex quo competere iure coeperunt), suspendendo-se apenas para menores e interrompendo-se por citação ou reconhecimento do direito pelo devedor”[21].

É de relevância mencionar, no ponto, que Justiniano utilizou do instituto da prescrição com o viés político. Conforme historiciza Átala Correia, no ano de 527 Justiniano planejava invadir a Sicília e, para ter a concordância da Igreja de Roma, conferiu-lhe prazo prescricional extremamente favorável, de 100 anos. O prazo só foi reduzido em 541 em decorrência de várias notícias por proprietários de terras de que a Igreja estava forjando documentos para viabilizar a obtenção de diversos bens. Aliás, apesar da redução do prazo prescricional, nos anos seguintes passaram-se a discutir se a redução teria atingido a Igreja Ocidental ou tão somente a Igreja Oriental, com o intuito de ainda aplicar o prazo prescricional favorável. De todo modo, noticia-se que essa regra chegou a ser revigorada pelos Papas Gregório I, entre 590 e 560, e João VIII, no ano 873, “num claro indício de que as entidades estatais estavam a favorecer-se com prazos prescricionais mais amplos”[22].

Assim, conclui-se que, apesar de existir notícias da existência da prescrição desde o período clássico do direito romano, foi com o período pós-clássico que o instituto foi refinado. Isso porque, a partir do século III d.C. é que se formaram as regras que continuam sendo, de algum modo, aplicadas no direito contemporâneo.

Ademais, cumpre anotar que, desde o período pós-clássico, há notícias de que o instituto da prescrição era utilizado com natureza política, alterando-se os prazos previstos em lei a fim de se atingir objetivos extrajurídicos. A questão que se faz é: é possível afirmar que essa utilização política ainda é realizada nos dias de hoje?

2.2. DIREITO BRASILEIRO

Como é sabido, o início da história do direito brasileiro se confunde com a história do direito português. Nesse contexto, os dados históricos revelam a existência de previsão do prazo prescricional de dez anos desde 1339 no reino português. Posteriormente, as Ordenações Afonsinas ampliaram o prazo para trinta anos e, após, as Ordenações Manuelinas encartaram prazos diferenciados a depender da distância entre as partes[23].

À época, em decorrência da influência canônica, as Ordenações Afonsinas e Manuelinas exigiam que, para o reconhecimento da pretensão extintiva, estivesse presente a boa-fé. Consoante explica Átala Correia, “a exigência contínua de boa-fé durante décadas dificultava sobremaneira a ocorrência da prescrição, afastando a premissa de pacificação social que havia inspirado as origens romanas no instituto”[24].

De acordo com Átala Correia, não se têm notícias de que, durante o período medieval, tenha-se tido grandes evoluções doutrinárias a respeito da prescrição, não se podendo sequer falar em separação entre a prescrição aquisitiva e a prescrição extintiva[25].

Ainda, vale menção às ordenações Filipinas, que vedavam o recebimento de vantagens por parte dos Oficiais da Justiça e da Fazenda, sob pena de perda do ofício e obrigação de pagar vinte vezes mais o que receberam[26]. Todavia, vale a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, no sentido de que na teoria tudo fluía bem, mas na prática as ações não eram concretizadas[27].

No Brasil, é possível citar, como uma das primeiras aparições do instituto da prescrição, o Código Comercial de 1850, o qual, no seu art. 442, estabelecia o prazo prescricional de vinte anos para as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular.

Foi somente com o Código Civil de 1916 que a influência justiniana que juntava a prescrição aquisitiva e extintiva foi parcialmente rompida. Seguindo o modelo alemão, o CC/16 “distinguiu claramente as hipóteses de prescrição aquisitiva – da qual tratou entre as formas de aquisição da propriedade –, e de prescrição extintiva, que recebeu regulamento na parte geral, justamente para evidenciar que dizia respeito tanto a ações reais quanto ações pessoais”[28].

Vale transcrever o art. 177 do Código Civil de 1916 que, em sua redação original, previa que “as ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, as reais em dez anos entre os presentes e, entre ausentes, em vinte anos, contados da data em que poderiam ter sido propostas”. Assim, para o reconhecimento do instituto bastava tão somente o decurso do tempo, não existindo qualquer menção à boa-fé.

Veja-se que, assim como o Código Comercial de 1850, o Código Civil de 1916, apontava como regra geral a prescrição vintenária em ações pessoais, contadas a partir da data em que poderiam ter sido propostas. Ademais, o regramento civil de 1916 não diferenciou os institutos da prescrição e da decadência, adotando a chamada teoria clássica da prescrição, tendo sido alvo de várias críticas.

Como visto, desde o direito romano o instituto da prescrição pode ser compreendido em suas duas faces: prescrição aquisitiva e prescrição extintiva. O Código Civil de 2002 não foi diferente e adotou seus dois conceitos. A prescrição aquisitiva é aquela que diz respeito à usucapião, enquanto a prescrição extintiva está relacionada a fulminar a pretensão da parte em razão do decurso do tempo.

Nesse contexto, é possível perceber que, ao contrário do Código Civil de 1916, que adotou a teoria clássica, a qual confundia a ação judicial com o direito subjetivo do titular, o Código Civil de 2002, ao aplicar a teoria da pretensão, considera a prescrição como a perda da ação do titular em decurso do tempo[29].

2.2.1 Necessária diferenciação entre os institutos da prescrição e decadência

Foi no desenvolver histórico que o instituto da prescrição e da decadência se diferenciaram. Por nisso, nesse momento é necessário um pequeno parênteses a fim de entender, ainda que de maneira simples e não tão aprofundada, a diferença entre os institutos.

Não restam dúvidas acerca da semelhanças entre prescrição e decadência, já que ambos os institutos se relacionam com os efeitos que o decurso do tempo pode causar aos direitos subjetivos dos indivíduos. Todavia, a diferenciação entre os institutos sempre foi muito controvertida, tanto é que o próprio Código Civil de 1916 não os diferenciou. Aliás, Clovis Beviláqua, responsável pela elaboração da legislação civil, afirmava que “a doutrina ainda não é firme e clara neste domínio”[30].

O estudioso Antonio Luiz da Câmara Leal foi um dos precursores no estudo e aprofundamento das semelhanças e diferenças entre a prescrição e a decadência, tendo sido sua teoria amplamente aceita pela doutrina durante um certo período de tempo[31]. Para o autor, o prazo decadencial era aquele que estava previsto em lei ou em contrato firmado entre as partes, prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. De outra banda, o prazo prescricional, nas hipóteses em que fixado, não tinha por escopo o exercício do direito, mas sim era o prazo para o exercício da ação que estava protegendo[32].

Ainda, de acordo com os critérios estabelecidos por Antonio Luiz Câmara Leal, se o direito a ser exercido através de uma ação fosse representada pelo próprio direito em si, não se estaria falando de prescrição, mas sim de decadência, entendendo-se que o prazo estabelecido para o exercício da ação seria prefixado ao exercício do direito[33].

Por sua vez, Agnelo Amorim Filho teceu críticas à teoria proposta por Antonio Luiz Câmara Leal, defendendo que os critérios previstos pelo estudioso careciam de base científica e deixavam lacunas, já que não foi fixada norma que identificasse situações em que o direito nasce, ou não, concomitantemente com a ação, além de não ter fornecido elementos para se denominar as ações tidas como imprescritíveis[34].

Nesse contexto, Agnelo Amorim Filho criou outro critério científico para diferenciar os institutos e, ainda, também com o objetivo de identificar as ações imprescritíveis. Assim o fez com base na classificação dos direitos subjetivos desenvolvida por Giuseppe Chiovenda, que os separa em dois grandes grupos: direitos a uma prestação e direitos potestativos. Assim, a partir dessa base teórica, Agnelo Amorim Filho concluiu a seguinte diferenciação:

1ª) - Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): - todas as ações condenatórias, e somente elas;

2ª) - Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

3ª) - São perpétuas (imprescritíveis): - a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias.[35]  

Desse modo, conclui-se que, para Agnelo Amorim Filho a decadência está relacionada com os direitos potestativos, que são aqueles exercidos pela própria vontade do titular e independem de submissão de terceiro, ao passo que a decadência está ligada aos direitos subjetivos diante do nascimento de uma pretensão.

O critério criado e desenvolvido por Agnelo Amorim Filho foi adotado pela grande maioria da doutrina, uma vez que conseguiu preencher as lacunas deixadas pela teoria de Antonio Luiz Câmara Leal. Aliás, tamanha foi sua aceitação pelos estudiosos do direito que foi encampada pelo Código Civil de 2002, que hoje diferencia os institutos da prescrição e da decadência.

Nesse contexto, hoje o instituto da prescrição é compreendido de duas formas pela legislação civil: prescrição aquisitiva e prescrição extintiva. A prescrição aquisitiva é aquela compreendida pelo instituto da usucapião, que consiste na aquisição do direito real de propriedade em razão do decurso temporal. Como visto acima, é um instituto que remonta ao direito romano.

Por sua vez, a prescrição extintiva é comumente chamada tão somente de prescrição, como inclusive o faz o Código Civil de 2002. De acordo com Marçal Justen Filho e Miguel Gualano de Godoy[36], é preciso realizar o estudo da prescrição com base em três elementos fundamentais: direito subjetivo, pretensão e ação.

O direito subjetivo pode ser conceituado como “o poder atribuído ao titular de agir conforme a norma utilizada em seu favor”[37]. Consoante explica Carvalho Filho, esse poder não se trata de uma conduta obrigatória do agente, mas sim como um instrumento que gera a possibilidade de agir. Em outras palavras: em razão do direito subjetivo, nasce para o seu titular a possibilidade de exigir de outrem o cumprimento de uma obrigação. Esse poder que surge o que conhecemos como pretensão.

Ainda, a ação consiste no comportamento positivo do indivíduo que busca a satisfação do sei direito independentemente da vontade do outro. Como bem explica Carvalho Filho, essa ação não se confunde com o direito de ação processual, dizendo respeito apenas à “diligência do titular para concretizar a satisfação de sua pretensão”[38], ao que que “a ação no sentido processual reflete o direito abstrato de invocar a prestação jurisdicional”[39].

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da pretensão, que entende, como visto, a prescrição como perda da pretensão do indivíduo em razão da inércia do titular do direito em certo lapso temporal. É o que dispõe o art. 189 do Código Civil ao referir que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos (...)”.

Veja-se, portanto, a evolução da teoria relacionada à prescrição entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002. Antes, adotava-se a teoria imanentista do Direito Romano, que confundia a ação judicial com o próprio direito subjetivo do titular e não diferenciava os institutos da prescrição e decadência. Hoje, de modo totalmente diverso, entende-se que o direito de ação é perpétuo, mas não se confunde com a pretensão do sujeito que nasce em decorrência da violação de um direito material, sendo que este último deve ser submetido aos prazos prescricionais previstos no ordenamento jurídico como um todo.

De todo modo, para o que se pretende no presente trabalho, mostra-se importante, agora que se tem uma pequena noção da diferenciação entre os institutos da prescrição e da decadência, além de uma mais avançada conceituação do primeiro, analisar o desenvolvimento da prescrição no que diz respeito ao dano ao erário. Isso porque, conforme noticiado brevemente nos tópicos anteriores, tem-se notícias de que o Estado recebe tratamento diferenciado no que toca à perpetuidade das suas pretensões desde o direito romano.

2.3 DANOS AO ERÁRIO

Não há dúvidas de que, mesmo a Administração Pública gozando de cláusulas exorbitantes em relação ao indivíduo e ao direito privado, o instituto da prescrição também se aplica ao direito público. Isso porque, em respeito à segurança jurídica e à estabilização das relações jurídicas, o Estado não pode se beneficiar da própria inércia[40]. Todavia, não se nega que a aplicação do instituto da prescrição nesse ramo do direito é deveras controvertida, seja por questões históricas, seja em razão da redação dos dispositivos legais atuais.

Desde o direito romano tardio persiste a ideia de que o interesse público poderia justificar a existência de prazos prescricionais diferenciados, essencialmente longos, e contra os quais existira pouca ou nenhuma defesa. Como brevemente visto, na época de Justiniano, por motivos políticos, possibilitou-se a existência de um prazo prescricional maior à Igreja, a fim de que pudesse adquirir, por meio da prescrição aquisitiva, propriedades imobiliárias. Ademais, por mais que depois tenha sido reestabelecido o prazo igualitário entre todos, discutiu-se se esse teria atingido apenas a Igreja Oriental ou também a Igreja Ocidental. E, por fim, também se têm notícias de que dois papais, um entre os anos de 590 e 560, e outro no ano 873, tentaram reviver a regra mais favorável do prazo prescricional.

Fazendo um apanhado histórico, Átala Correia explica que, na França, em 1566, por meio da Ordonnance, restou configurara a inalienabilidade e imprescritibilidade dos bens públicos, regra que permaneceu inalterada até o Code Civil. Assim, somente a partir de sua redação original de 1804 é que o Código Civil francês passou a prever que ao Estado se aplicam os mesmos prazos prescricionais que se submetem ao particular[41].

No Brasil, tem-se registros da prescritibilidade, no prazo de quarenta anos, das ações da Igreja e do Fisco, a partir do século XX[42] com a Lei 1.939, de 28 de agosto de 1908. Por sua vez, o Decreto n.º 857, de 1851 estabelece que a prescrição de dívidas ativas e passivas do fisco se submetia ao prazo de quarenta e cinco anos, respectivamente.

A doutrina[43] aponta que, em razão do longo prazo previsto na legislação civil (regra geral de vinte anos, como visto), foi promulgado o Decreto n.º 20.910/32, com o objetivo de privilegiar a Administração Pública frente ao administrado, o qual estabeleceu o prazo de cinco anos para os administrados pleitearem dívidas e obrigações em face da União, Estados e Municípios. Esse benefício aliás, foi posteriormente estendido às autarquias e órgãos paraestatais por meio do Decreto-lei n.º 4.597/1942.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, previu a imprescritibilidade de direitos sobre as terras indígenas, bem estabeleceu a impossibilidade de usucapião de imóveis pública.

Especificamente sobre dano ao erário, a Constituição Federal de 1988 trouxe o art. 37, §5º, o qual prevê que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Em razão da redação do dispositivo, diversas controvérsias surgiram na doutrina e na jurisprudência. Todavia, antes da análise detalhada das discussões, impõem-se a análise das particulares e elementos do dano ao erário e, mais especificamente, do ato de improbidade administrativa.

3.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

3.1. CONCEITUAÇÃO DE ATO ÍMPROBO

A fim de se entender o instituto da improbidade administrativa, mister se faz o estudo do próprio termo que lhe dá origem. Probidade tem origem do vocábulo em latim probitade, que significa aquilo que é bom, relacionando-se com honradez, honestidade e integridade. Por sua vez, o prefixo im é entendido como negação ou privação. Assim, tem-se a improbidade “como algo privado de honra, honestidade ou integridade, em face da administração pública”[44].

Na mesma linha, o Dicionário Houaiss define improbidade como “ausência de probidade; desonestidade; ação má, perversa; maldade, perversidade”[45] , enquanto o Dicionário Aurélio, na mesma linha, a define como “mau caráter, desonestidade”[46]. Desse modo, correto está Luciano Ferraz ao dizer que “a improbidade, portanto, revela a qualidade do homem que não sabe proceder, do desonesto, do sem caráter, daquele que age indignamente, que não atua com decência”[47].

Tem-se registros históricos que, desde o Império Babilônico, no século 18 A.C., através do denominado Código de Hamurabi, uma das leis registradas mais antigas, existia previsão de punição para os juízes que cometessem erros, tendo como consequência o pagamento pelo dano e o afastamento do cargo[48]. Veja-se:

5º - Se um juiz dirige um processo e profere uma decisão e redige por escrito a sentença, se mais tarde o seu processo se demonstra errado e aquele juiz, no processo que dirigiu, é convencido de ser causa do erro, ele deverá então pagar doze vezes a pena que era estabelecida naquele processo, e se deverá publicamente expulsá-lo de sua cadeira de juiz. Nem deverá ele voltar a funcionar de novo como juiz em um processo.[49]

Também se tem notícias de previsão semelhante na Lei das Dozes Tabuas, datada de 451 A.C. Na Tábua Nona, a qual discorria sobre direito público, mais especificamente em seu terceiro tópico, previa-se inclusive a pena de morte para os juízes que recebessem dinheiro com a finalidade de favorecer uma das partes[50].

De todo modo, cumpre registrar que nesses registros históricos a improbidade não era entendido como um instituto próprio. Como se verá no tópico a seguir, foi apenas a partir da primeira constituição republicana que o termo probidade administrativa surgiu no ordenamento jurídico pátrio.

Atualmente, a punição civil por atos de improbidade administrativa está prevista na Lei 8.429 de 1992. Esse regramento foi promulgado em um contexto histórico específico, o qual inclusive culminou no impeachment do então presidente da época, Fernando Collor de Mello. Conforme explica a doutrina especializada no tema[51], a legislação surgiu em decorrência de uma insatisfação coletiva da sociedade diante dos escândalos de corrupção que sombreavam o ex-presidente.

A Lei 8.429/92 surgiu como forma de regulamentar o art. 37, §4º, da Constituição Federal, o qual, como visto, fez menções às sanções cabíveis àqueles que praticassem atos de improbidade administrativa. A doutrina ponta que a referida norma foi um marco histórico no combate à improbidade administrativa em razão da sua efetividade prática:

Por todo o exposto, percebe-se que a Lei 8.429/92, representou significativo avanço no combate à improbidade administrativa, dando continuidade e maior eficácia ao que foi iniciado pela Constituição Federal de 1988, bem como a todo o conjunto normativo posterior, que mesmo sem muita expressividade, por tratar o tema de forma muito genérica, abriu os caminhos para que essa discussão se prolongasse até os tempos atuais. Além disso, foi capaz de oferecer verdadeira resistência às inúmeras investidas que contra ela surgiram no decorrer dos anos. O que demonstra que o anseio popular pelo combate à má gerência da coisa pública, responsável pela gênese da referida lei, permanece vivo[52].

Como visto, as legislações anteriores à Lei de Improbidade Administrativa pretendiam tão somente punir por atos ímprobos os agentes que se enriqueciam ilicitamente às custas do erário, sujeitando-se ao sequestro e a perda de bens em favor da Fazenda Pública. Nesse contexto, o diploma legal inovou no ordenamento pátrio ao estabelecer três hipóteses gerais cabíveis de punição: (i) por atos que importem em enriquecimento ilícito; (ii) por atos que causem prejuízo ao erário; e (iii) por atos que atentem contra os princípios da Administração Pública.

O texto original da Lei n.º 8.429/92 classificava os atos de improbidade administrativa em três categorias, quais sejam o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e a violação aos princípios da administração pública. Vale, no ponto, a menção expressa aos dispositivos legais:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens, ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...).

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:(...).         

Em que pese os incontáveis avanços do novo regramento legal, a redação inicial da Lei de Improbidade Administrativa não definiu especificamente o que poderia ser conceituado como ato de improbidade administrativa. Assim, deixou tal trabalho a ser realizado pela doutrina.

De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro a improbidade seria a lesão à probidade e moralidade administrativa, acrescentando que, quando tratada como infração, a improbidade ganha um sentido mais extenso e preciso, abarcando os atos imorais ou desonestos, como também os atos ilegais. Aduz, ainda, que na Lei 8.429/92 a violação à moralidade é apenas um dos aspectos da improbidade[53].

Antônio José de Mattos Neto, analisando a Lei de Improbidade, afirma que a moralidade administrativa está contida na noção de probidade administrativa, mencionando que o diploma legal em questão considera atos de improbidade administrativa aqueles que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração, dentre os quais está o princípio da moralidade, acompanhado pelos princípios da legalidade, impessoalidade e publicidade, além dos implícitos[54].

Ainda, vale citar a lição de Wallace Paiva Martins Júnior, o qual considera que ímprobo é o agente desonesto, que se utiliza da Administração Pública para angariar ou distribuir vantagens em detrimento do interesse público, atuando, também, com menosprezo aos deveres do cargo e aos valores, direitos e bens que lhe são confiados[55].

Em resumo, a dificuldade de conceituação do termo improbidade causou o surgimento de três correntes a respeito do conceito e da natureza jurídica do ato ímprobo. A primeira corrente entendia que a improbidade administrativa era um subprincípio da moralidade administrativa. Por sua vez, a segunda corrente defendia que os conceitos de moralidade e probidade administrativa se equivaleriam, pois o legislador utilizava a expressão “moralidade administrativa” para se referir ao princípio e “improbidade administrativa” para se referir à ofensa ao princípio. Por fim, a terceira corrente acreditava que a probidade englobaria a moralidade administrativa, já que a lesão culposa ao erário era considerada ato de improbidade administrativa.

Apesar da divergência doutrinária, foi recepcionado o conceito mais amplo de improbidade administrativa no texto original da Lei de Improbidade Administrativa, o qual, como visto, entendia que a probidade administrativa englobaria a moralidade. Nesse sentido é o conceito de Emerson Garcia:

“(...) a improbidade não está superposta à moralidade, tratando-se de um conceito mais amplo que abarca não só componentes morais com também os demais princípios regentes da atividade estatal, o que não deixa de estar em harmonia com suas raízes etimológicas. Justifica-se, pois, sob a epígrafe do agente público de boa qualidade somente podem estar aqueles que atuem em harmonia com as normas a que estão sujeitos, o que alcança as regras e os princípios. (...)[56]

Esse entendimento, todavia, não foi isento de críticas por parte da doutrina. A primeira crítica que se fazia era que ele se desprendia do sentido etimológico do termo improbidade, que como visto anteriormente remete à ideia de falta de honestidade no trato da coisa pública, gerando interpretações equivocadas e inclusive colocando em dúvida a honestidade de pessoas que não necessariamente seriam desonestas. Ainda, a segunda crítica decorria do fato de que o texto original da Lei de Improbidade Administrativa não prescreveu sanções distintas para ações dolosas e culposas, diferentemente do conceito adotado.

Aliás, cumpre registrar que a dificuldade de conceituação era tamanha que Fábio Medina Osório defendia que que o conceito de improbidade administrativa era o resultado do somatório de quatro assertivas. Veja-se:

O conceito de improbidade administrativa, tal como desenhado na Carta Magna, art. 37, § 4º, e disciplinado na Lei 8.429/92, resulta estruturado de forma analítica a partir do somatório das seguintes assertivas:

a) Categoria ético-normativa ligada à ideia de honra institucional, no marco de uma moralidade institucional republicana, que abarca patologias e transgressões normativas consubstanciadas em graves desonestidades e ineficiências funcionais dos agentes públicos, nas flutuações pertinentes à proporcionalidade enquanto postulado normativo e exposta ao processo hermenêutico institucionalizado em um marco de razoabilidade.

b) Espécie de má gestão pública em que podem existir múltiplas categorias, revestindo-se das notas da desonestidade ou da ineficiência graves, passível de cometimento por ações ou omissões, dolosas ou culposas, de parte de agentes públicos no exercício de suas funções, ou em razão delas, com ou sem a participação de particulares.

c) Exige vulneração de regras legais e princípios (ou princípios e regras) constitucionais que presidem as funções públicas, com grave agressão a direitos fundamentais e a normas de cultura administrativa vigentes.

d) Perfectibiliza-se a partir de normas sancionadoras em branco, que se integram e se complementam por outras normas, e não pela simples violação a princípios e muito menos pela direta incidência da Lei 8.429/92.[57]

Com o passar do tempo e com a devida aplicação prática da Lei de Improbidade Administrativa, em razão das incongruências do texto legal, bem como em face das lacunas contextuais da redação originária, foi surgindo o desejo e a necessidade de alteração da norma que regia os atos ímprobos[58]. Conforme aponta Italo Estrela, a redação aberta do conceito de improbidade administrativa inclusive possibilitou a utilização do instituto de defesa da probidade administrativa para perseguições políticas e a judicialização de questões controvertidas acerca da qualificação de um ato como ímprobo ou não[59].

Anota-se, no ponto, que, conforme menciona Fabio Medina Osório[60], não se tem atualmente um conjunto de estatísticas qualitativas para medir a eficácia da Lei de Improbidade Administrativa e até mesmo da maneira como é utilizada. Apesar de o CNJ ter criado o Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa [61], ainda se nota a falta de tais informações a fim de poder medir, de maneira mais qualitativa, a maneira como a norma aplicada.

De todo modo, as críticas acima mencionadas levaram o Congresso Nacional a alterar a legislação de regência acerca dos atos ímprobos no ano de 2021, trazendo o novo texto mudanças significativas em todos os aspectos da improbidade administrativa, seja no âmbito material, seja no âmbito processual. Especialmente quanto ao conceito do ato ímprobo, o novo regramento aproximou o sentido normativo do sentido semântico. Veja-se os artigos legais que permitem tal conclusão:

Art. 1º. O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

Art. 11, § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

Desse modo, no período pós-reforma do regramento dos atos ímprobos, pode-se dizer que a improbidade administrativa é a desonestidade com o trato da coisa pública, sendo caracterizado pelas hipóteses de desvio de conduta praticado por agente público, no exercício das suas funções, devidamente tipificado em lei, com vistas a obter vantagem patrimonial indevida (artigo 9º), de gerar prejuízo ao erário (artigo 10) ou de obter proveito indevido, para si ou para outrem, em ofensa aos princípios da administração pública (art. 11).   

3.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

3.2.1. Regramento constitucional

Há parte da doutrina[62] que entende que foi a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro a 1988 a primeira a prever a ação por ato de improbidade administrativa. Todavia, outra parte defende que, com exceção da Constituição de 1824, que consagrou a irresponsabilidade do Imperador, todas as Constituições Republicanas previram, de uma forma ou outra, a responsabilização do Chefe do Estado por infração à probidade administrativa[63], pois embora não mencionassem de maneira expressa o termo “improbidade administrativa”, discorriam sobre a responsabilidade do servidor público e do presidente da República.

De todo modo, vale um breve apanhado histórico das constituições brasileiras, a fim de poder analisar a evolução do tratamento da matéria no regramento máximo que rege a ordem jurídica brasileira.

Os estudiosos sobre o tema entendem que a Constituição Imperial, apesar de não ter previsto expressamente a responsabilização do Imperador por atos ímprobos, buscou reprimi-los de certa forma. Isso porque estabeleceu a responsabilização dos Ministros de Estado “por peita, suborno ou concussão”, “por abuso de poder”, “pela falta de observância da lei”, bem como “por qualquer dissipação dos bens públicos”[64]. Ademais, determinou que a Câmara dos Deputados deveria realizar “o exame da administração passada”, o que, conforme explicam Emerson Garcia e Rogério Pacheco, “denota evidente preocupação com a gestão do orçamento”[65].

Por sua vez, a Constituição de 1891, em seu art. 82, dispôs que os funcionários público seriam responsabilizados “pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em que não responsabilizem effectivamente os seus subalternos”. Ademais, a Carta Magna da época passou a prever as responsabilidades do Presidente, apresentando pela primeira vez no ordenamento jurídico o termo “probidade da administração”[66]:

Art. 54 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra:

6º) a probidade da administração;

Já a Constituição de 1934 passou a prever que a não prestação de contas autorizaria a intervenção federal nos Estados e a intervenção estadual nos Municípios. Ainda, relegou ao Estatuto dos Funcionários Públicos a comissão da pena de perda do cargo ao funcionário que se valesse de sua autoridade em favor de partido político ou exercesse pressão partidária sobre seus subordinados.

Em relação aos atos ímprobos, a Constituição de 1937 não trouxe inovações relevantes.

De outra banda, a Constituição de 1946 previu dispositivo que guarda certa semelhança à atual redação da Carta Magna ao estabelecer que “a lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.

Na mesma linha foi a Constituição de 1967, pois seu art. 150, §11, segunda parte, previa que “a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública”.

Acerca da EC n.º 01, de 1969, em que pese divergência na doutrina a respeito de ser ou não uma nova Constituição, vale mencionar, no ponto, dois dispositivos legais sobre o tema. O art. 153, §1, segunda parte, previa que “esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta”. E o art. 154, o qual determinava que “o abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção, importará a suspensão daqueles direitos de dois a dez anos, a qual será declara pelo STF, mediante representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação civil ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa”.

Por fim, tem-se a Constituição Federal de 1988, a qual, diferentemente dos textos anteriores, que restringiam os atos ímprobos àqueles que causassem dano ao erário ou enriquecimento ilícito, deixou ao legislador ordinário a definição do ato ímprobo, apenas determinando em seu art. 34, §4º, que maltrato com a coisa pública “importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário”.

Como explica Rita Tourinho, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988 foi ousada a utilizar a expressão “ato de improbidade administrativa”, já que nenhum dos outros regramentos constitucionais utilizou tal expressão. Aliás, pelo contrário, as demais constituições brasileiras tão somente pretendiam combater, ainda que de forma evasiva, o enriquecimento ilícito e o dano ao erário.

Com efeito, para se chegar ao texto constitucional atual, travou-se um intenso debate legislativo, que implicou em uma atividade supressiva da previsão inicialmente proposta. Isso porque, em um primeiro momento foi submetido à Assembleia Nacional Constituinte o seguinte substitutivo[67]:

Art. ___ É exigida idoneidade e probidade no trato da coisa pública, bem como à prática da parcimônia e da austeridade na aplicação dos dinheiros públicos.

§ 1o O servidor que atentar contra os princípios previstos neste artigo responderá criminalmente e terá os seus bens confiscados para indenizar os prejuízos causados ao erário.

§ 2o São imprescritíveis os ilícitos dos quais resultar prejuízo ao erário.

§ 3o Todos os órgãos públicos são obrigados a divulgar semestralmente, no Diário Oficial respectivo e, mensalmente, em publicações próprias, o quadro de seus servidores, a lotação específica, remunerações, movimentações, horários e atribuições, além de outros informes que favoreçam o entendimento de sua situação.

§ 4o Os atos de nomeação de servidores públicos, obrigatoriamente publicados no Diário Oficial, conterão, além do cargo e regime jurídico, o concurso a que se referem, a classificação obtida e a remuneração.

§ 5o Considera-se ato de improbidade a não-observância do limite de lotação previsto na legislação.

§ 6o O servidor público responderá solidariamente, com o Órgão ao qual pertence, por qualquer dano causado a terceiro, no exercício das suas funções, quando agir com dolo.

De outro lado, o parecer aprovado pela Comissão da Ordem social entendeu que deveria ser adotada uma redação mais minimalista do dispositivo, por entender que tratavam “do que é óbvio, isto é, de que o servidor público deve prestar serviços dentro de um princípio de probidade e exação funcional”[68].

Essa redação minimalista que foi adotada, que entendia bastar menção à probidade e ao ressarcimento ao erário, todavia, levou a divergências interpretativas, especialmente no que diz respeito à (im)prescritibilidade da ação de ressarcimento por danos ao erário, conforme se verá mais adiante.

Diante da redação minimalista, que deixou em aberto algumas questões para a doutrina e a jurisprudência, vale registrar que, ao longo do tempo, foram apresentados à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal alguns projetos de lei e propostas de emenda constitucional relativos ao §5º do art. 37 da Constituição Federal, a fim de tentar alterar a sua redação.

No ano de 2001, o Senador Lúcio Alcântara propôs que se acrescentasse ao art. 23 da Lei n.º 8.429/92 um parágrafo único que diria “de conformidade com o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, a ação para ressarcimento de prejuízos causados ao erário é imprescritível”. Todavia, o projeto de lei foi arquivado no ano de 2007.

Por sua vez, o Deputado Carlos Sampaio propôs a alteração da então redação do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, que passaria a ser o seguinte:

Art. 23 [...]

I – até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ressalvada a respectiva ação de ressarcimento, que prescreverá em 10 (dez) anos.

II – [...]

Todavia, a Comissão de Constituição e Justiça opinou pela inconstitucionalidade da redação, já que em evidente dissonância do disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal. Assim, o projeto acabou sendo arquivado no ano de 2007.

Vale também ressalva à proposta de emenda à constituição proposta pelo Senador Hélio Costa, que pretendia alterar a redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal, tornando imprescritíveis também os crimes de corrupção na Administração Pública, nos seguintes termos:

“§ 5o – A prática de corrupção ativa ou passiva constitui crime inafiançável e imprescritível, nos termos da lei, que estabelecerá os prazos de prescrição para os demais ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. [...]”.

Contudo, a proposta acabou sendo arquivada no ano de 2011.

Assim, é possível concluir que, apesar de todas as constituições brasileiras, de certo modo, contemplarem atos de improbidade administrativa, foi apenas a normativa constitucional de 1988 que utilizou a expressão “ato de improbidade administrativa”. Ademais, os regramentos anteriores limitavam-se a contemplar o enriquecimento ilícito, o qual era de difícil demonstração.

Nesse contexto, apesar de a Constituição da República Federativa do Brasil ter significado um importante avanço em relação ao trato com a coisa pública, a redação do art. 37, §5º possibilitou interpretações divergentes, as quais, de um modo ou outro, ainda fazem surgir discussões, seja na academia, seja nos tribunais brasileiros.

3.2.2. Regramento infralegal

A história jurídico-legislativa brasileira, como visto, tem início com o ordenamento jurídico português sendo aplicado ao território nacional em decorrência da colonização. Com a independência do Brasil em 1822, começaram a serem promulgadas leis nacionais a fim de regulamentar o ordenamento jurídico pátrio.

Em 1830, tem-se a promulgação do Código Criminal, o qual prevê um capítulo destinado aos crimes contra a Administração Pública. Em que pese o regramento ser tão somente na esfera criminal, já existia a tipificação de atos que posteriormente seriam enquadrados como ímprobos, como os artigos 129 a 136, que delimitavam os crimes de prevaricação, suborno, concussão e peita. O artigo 135, §1º, do Código Criminal de 1830 dispunha a respeito das penas que seriam aplicadas:

Art. 135. Julgar-se-ha commettido este crime:

1º Pelo empregado público, encarregado da arrecadação, cobrança, ou administração de quaesquer rendas, ou dinheiros publicos, ou da distribuição de algum imposto, que directa, ou indirectamente exigir, ou fizer pagar aos contribuintes, o que souber não deverem.

Penas - de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos.

No caso, em que o empregado público se aproprie o que assim tiver exigido, ou o exija para esse fim.

Penas - de perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do que tiver exigido, ou feito pagar.

Ainda em sede de normas infraconstitucionais, especificamente quanto ao ato ímprobo, antes da promulgação da atual Lei 8.429/92, podem ser citados dois diplomas legislativos que dispuseram sobre atos de improbidade administrativa: a Lei 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói) e a Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto). Ambas possuíam baixa efetividade porque puniam apenas o enriquecimento ilícito, possuíam falhas sistêmicas e muitos conceitos indeterminados.

Especificamente quanto à Lei 3.164/57, mais conhecida como Lei Pitombo-Godói, não trouxe grandes inovações ao ordenamento jurídico da época. Isso porque repetiu o que a Constituição de 1946 estabelecia em seu art. 141, §31, não tendo definido os conceitos de influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, o que dificultou a aplicação prática da reprimenda constitucional e legal.

Por outro lado, vale citar que a norma atribuiu legitimidade não só ao Ministério Público, mas também a qualquer do povo, para o ajuizamento das medidas cabíveis em face do funcionário público. Assim, enxerga-se um avanço em razão da ampla legitimidade na busca do maior respeito à coisa pública.

De todo modo, a doutrina sustenta que a Lei Pitombo-Godói teve pouquíssima aplicação prática em razão da dificuldade de comprovação do nexo de causalidade entre o abuso do cargo e a aquisição do bem[69].

Já a Lei 3.502/58, mais conhecida como Lei Bilac Pinto, teve por objetivo regular “o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito por influência ou abuso do cargo ou função”. Previu o conceito de servidor público, além de ter estabelecido em um rol taxativo as hipóteses de enriquecimento ilícito e de ter o equiparado aos crimes contra a administração pública.

De modo diverso do regramento anterior, que previa a ampla legitimidade de qualquer um do povo para o ajuizamento da ação, estabeleceu que o cidadão somente poderia ingressar em juízo no caso de a entidade estatal interessada ter ficado inerte.

Apesar das inovações positivas, a doutrina também advoga no sentido de que esse regramento não teve grande impacto prático, atribuindo três fatores para tal quadro. Veja-se:

a) a dificuldade de prova dos inúmeros requisitos previstos para a configuração da tipologia legal do enriquecimento ilícito, sendo até mesmo exigida a prova de interesse político do doador na hipótese de doação de bem pertencente ao patrimônio público sem observância da sistemática legal (art. 2º, b, e parágrafo único, 1);

b) a não tipificação do enriquecimento ilícito consistente na aquisição de bens em montante superior à renda do agente; e

c) com exceção da perda dos bens adquiridos ilicitamente, o não estabelecimento de nenhuma sanção direta e específica para o agente, o qual continuaria a exercer o cargo até que sua conduta fosse novamente aferida em outro procedimento sujeito a disciplina diversa[70].

Vale, ainda, mencionar que alguns estudiosos do tema também citam a Lei 4.717/65 como parte integrante da regulamentação infraconstitucional do ato ímprobo. A referida norma disciplinou os casos de cabimento e a forma de utilização da ação popular para a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público. Apesar de não prever sanções diretas aos agentes públicos, determinava a obrigação de recompor o patrimônio público ao status quo ante, ou seja, implicava o ressarcimento do dano causado.

Por fim, a Lei 8.429/92, atual regramento do ato ímprobo no ordenamento jurídico brasileiro, passou a vigorar em 1992, revogando de forma expressa a Lei 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói) e a Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto)[71], e dispondo de forma específica sobre os atos de improbidade administrativa e sua regulamentação material e processual.

É incontroverso que a Lei 8.429/92 representou um enorme avanço, já que previu expressamente os atos que configuram improbidade administrativa, dos quais fazem parte o enriquecimento ilícito, as condutas que causam prejuízo ao erário e as atuações que violam os princípios norteadores da Administração Pública. Contudo, tal fato não impede que críticas sejam feitas.

Nessa toada, vale o estudo da prescrição especificamente quanto às pretensões envolvendo os atos de improbidade administrativa.

3.3. A (IM)PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A análise do estudo da (im)prescritibilidade das ações por ato de improbidade administrativa parte do exame do art. 37, §5º, da Constituição Federal, o qual determina que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos práticos por qualquer agente, servidor ou não, que causam prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

A literalidade do dispositivo constitucional deu ensejo a diversas controvérsias diante da possibilidade ou impossibilidade da prescritibilidade das pretensões ressarcitórias do Estado em face daqueles que lesaram os cofres públicos. De um lado, há aqueles que entendem que o texto constitucional atribuiu ao Estado a possibilidade de exigir a qualquer tempo a restituição de valores. De outro, tem aqueles que defendem a necessidade de interpretar a norma de forma restritiva, impossibilitando o ressarcimento ao erário em qualquer tempo.

Independentemente do viés que se defenda, não se pode negar a importância da discussão. Isso porque, se o entendimento preponderante for o da imprescritibilidade, “há o rompimento com a longa tradição da estabilização das relações firmadas, que é a regra do sistema jurídico vigente”[72]. Lado contrário, na hipótese de prescritibilidade, há o rompimento com aquele que vem sendo o entendimento majoritário da jurisprudência brasileira desde a promulgação da Constituição Federal de 1998 no tocante à prescrição de maneira geral. Dessa forma, mister se faz o exame de ambas as posições.

            De acordo com a interpretação histórica do mandamento constitucional, nos termos da resenha dos anteprojetos e projetos que antecederam o texto definitivo feitas por Sérgio de Andréa Ferreira, o substituto assim previa: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis”[73]. O autor esclarece que nos textos iniciais a ideia era a mais radical: pretendia-se aplicar a imprescritibilidade para todas as pretensões sancionatórias decorrentes da prática de atos de improbidade[74].

Ocorre que, por ocasião da apresentação do Projeto da Constituição, foi acolhida emenda de Plenário que excluía a expressão “que serão imprescritíveis”. Assim, parte da doutrina defende que, partindo-se de uma interpretação histórica, o legislador constitucional decidiu, por razões de segurança jurídica, restringir ao máximo as excepcionalidades de perpetuidade que causavam desconforto nos debates entre os constituintes[75].

A partir de uma intepretação literal, pode-se dizer que as sanções impostas aos agentes públicos que causem prejuízo ao erário são prescritíveis, salvo no que diz respeito à pretensão de ressarcimento. Em outras palavras, significa que seriam perpétuas as ações envolvendo indenizações contra os agentes públicos que causarem prejuízo ao erário.

De outra banda, seguindo a interpretação literal, em um primeiro momento a jurisprudência dos tribunais superiores entendia que toda e qualquer pretensão indenizatória formulada pelo Estado, seja contra agentes públicos, seja contra particulares, seria imprescritível. À época, não importava se o agente tinha praticado ato de improbidade administrativa ou outro tipo de dano, o entendimento era o mesmo: o sujeito deveriam responder a qualquer tempo.

A imprescritibilidade das ações de ressarcimento dos danos ao erário foi objeto de discussão e análise no Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 26.210. Naquela ocasião, a despeito de terem sido aventadas distintas teses pelos ministros, a tese da imprescritibilidade foi adotada na decisão final do Tribunal. Esse julgado tornou-se importante leading case, tendo influenciado posicionamentos mais uniformes nos órgãos do Poder Judiciário, que acabaram acatando a tese da imprescritibilidade em observância à interpretação constitucional realizada pelo Supremo.

O Mandado de Segurança n.º 26.210 discutia a condenação da impetrante à devolução de valores em decorrência do descumprimento da obrigação de retornar ao país após o término da concessão de bolsa de estudos no exterior. Dentre as teses defensivas levantadas, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência ou não da prescrição no caso concreto.

O Ministro Relator Ricardo Lewandowski denegou a segurança, utilizando como reforço teórico a doutrina de José Afonso da Silva e argumentando ser aplicável ao caso concreto a parte final do art. 37, §5º, da Constituição Federal. Defendeu, assim, a imprescritibilidade da pretensão estatal, norma que seria aplicável inclusive àqueles que não se enquadram no conceito legal de agente público:

Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendia pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.

Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento de prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte.[76]

O Ministro Mauro Aurélio, por outro lado, abriu divergência ao defender a existência de prazo prescricional aplicável à espécie. Em suas palavras:

Em segundo lugar, não compreendo a parte final do § 5o do artigo 37 da Constituição Federal como a encerrar a imprescritibilidade das ações considerada a dívida passiva da União. Não. A ressalva remete à legislação existente e recepcionada pela Carta de 1988; a ressalva remete à disposição segundo a qual prescrevem as ações, a partir do nascimento destas, em cinco anos, quando se trata – repito – de dívida passiva da Fazenda. E isso homenageia a almejada segurança jurídica: a cicatrização de situações pela passagem do tempo.

Indago: é possível, passados os cinco anos, eleger-se a beneficiária da bolsa como a responsável pelas contas – e houve tomada de contas pelo Tribunal de Contas da União – a ponto de se ressuscitar, no tocante a ela – não me refiro, aqui, aos administradores, presente a tomada de contas –, um débito alusivo a essa mesma bolsa? Não. Penso que, no caso, houve a prescrição de possível ação – e os pronunciamentos do Tribunal de Contas da União, reconhecendo o débito, têm força de título executivo extrajudicial – contra a beneficiária da bolsa pela passagem do tempo, pela passagem dos cinco anos (...)[77]

A partir de tal voto, instaurou-se um debate entre os ministros, que discutiram acerca da (im)prescritibilidade das ações por ressarcimento de danos ao erário. Veja-se:

Ministro Carlos Britto: Acompanharia Vossa Excelência se o § 5o do artigo 37, ao cuidar de imprescritibilidade – vamos chamar assim –, não fosse além da figura do agente administrativo, porque estabelece: (...) Então, diante dessa regra (...).

Ministro Marco Aurélio: Mas a minha premissa é outra. Não coloco na mesma vala a situação patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situações em que a Constituição afasta a prescrição. O constituinte de 1988 foi explícito, em certos casos, quanto à ausência de prescrição. Aqui, não. Não posso conceber que simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabeça de possíveis devedores ao erário, inclusive quanto ao ressarcimento por ato ilícito, praticado à margem da ordem jurídica, uma ação exercitável a qualquer momento.

Ministro Carlos Britto: O meu raciocínio realmente é o de que, em se tratando de ressarcimento, as respectivas ações são imprescritíveis.

Ministro Marco Aurélio: Não chego a esse ponto. As nossas premissas são diversas.

Ministro Carlos Britto: Sim. São diferentes.

Ministro Marco Aurélio: Não quanto ao conhecimento da obrigatoriedade, considerada até a ordem natural das coisas. Tem uma força incrível a cláusula genérica pela qual ela se declarou ciente dos parâmetros da concessão da bolsa. Evidentemente, ela tinha conhecimento e deveria reembolsar o CNPq. Mas, levando em conta a passagem do tempo, peço vênia para conceder a ordem.[78]

Ao final, o Ministro Cezar Peluso apresentou nova tese, em que sustentava a imprescritibilidade apenas das ações de ressarcimento de danos ao erário oriundos de ilícitos criminais dolosos contra o erário. Todavia, esse posicionamento sequer chegou a ser objeto de debate entre os Ministros.

A despeito das diferentes teses apresentadas, ficou vencido apenas o Ministro Marco Aurélio. Por oito votos a um, o STF entendeu que do parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal se pode extrair a tese da imprescritibilidade da ação de ressarcimento por danos ao erário.

Mesmo antes desse importante julgado do STF, o Superior Tribunal de Justiça já se debruçava a respeito da questão envolvendo a prescritibilidade de ações para ressarcimento de danos ao erário.

Em um primeiro momento, noticia-se que o STJ, por entender que tanto a ação civil pública quanto a ação popular serviam à proteção de moralidade administrativa, determinava a aplicação do mesmo prazo prescricional para ambas as ações. Assim, como somente existia previsão a respeito de prazo prescricional na ação popular, a qual prevê o prazo de cinco anos para as pretensões que assegura, por analogia a Corte entendia que as ações civis públicas por atos que atentassem contra a moralidade administrativa eram prescritíveis. Como exemplo, cita-se o REsp n. 406.545/SP:

Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Prescrição. Cerceamento de defesa. Ausência.

(...)

4. Em consequência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade).

5. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico “concurso de ações” entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

6. A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio.

7. O STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória.

8. Recursos Especiais providos para acolher a prescrição quinquenal da ação civil pública. Recurso Especial da empresa à que se nega provimento.[79]

Posteriormente, o STJ passou a entender que o prazo prescricional nas hipóteses de dano ao erário seria de vinte anos, e não mais o prazo de cinco anos previsto para as ações populares[80]. De acordo com o Ministro Relator João Otávio de Noronha, o prazo de cinco anos estabelecido pelo art. 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/92 somente seria aplicado a primeira parte do disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal, ao passo que à segunda parte da norma constitucional deveria ser aplicado o prazo geral do Código Civil da época em razão da ausência de regramento específico.

Somente a partir da decisão proferida no Mandado de Segurança n.º 26.210 do STF que o STJ passou a entender pela imprescritibilidade das pretensões envolvendo danos ao erário. Cita-se, como principal exemplo, o julgamento proferido em maio de 2009[81], no qual a Ministra Denise Arruda expôs a existência da divergência com relação à prescritibilidade da ação de ressarcimento por danos ao erário nas Turmas de Direito Público do Tribunal. Observe-se que, em seu voto, ressaltou o já mencionado leading case do STF e, em momento posterior, demonstrou longamente discussão doutrinária sobre o tema, em especial quanto à compatibilização do art. 37, § 5º, da Constituição Federal com o art. 23 da Lei n. 8.429⁄1992. Assim, a partir no ano de 2009 o STJ também passou a adotar a tese de imprescritibilidade dos danos ao erário.

Todavia, mesmo após a tentativa de pacificar o entendimento pelos tribunais superiores, permaneceu existindo dissonância na doutrina a respeito da interpretação do dispositivo constitucional. Vale a menção ao entendimento de alguns doutrinadores.

Dentre aqueles que defendem a imprescritibilidade, Celso Antônio Bandeira de Mello entendia que seriam “imprescritíveis as ações de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário”[82]. Na mesma toada, José Afonso da Silva defendia a imprescritibilidade dos ilícitos: “vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio [da prescritibilidade]. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário”[83].

Maria Sylvia Zanella di Pietro também é defensora da imprescritibilidade do dano ao erário:

A prescrição da ação de improbidade está disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipóteses: pelo inciso I, a prescrição ocorre cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme o estabelece o artigo 37, § 5º, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos.[84]

Alexandre de Moraes, antes de ser ministro do Supremo Tribunal Federal, entendia que a Constituição da República “ressalva as ações de ressarcimento que serão imprescritíveis, cabendo sempre seu ajuizamento em face do agente público ou terceiro que por ação ou omissão, dolosa ou culposa, cause lesão ao patrimônio público”[85].

Assim, é possível perceber que o posicionamento doutrinário daqueles que defendem a perpetuidade da pretensão ressarcitória do Estado se dá com base na mitigação da incidência dos prazos prescricionais e da própria segurança jurídica em face da proteção das finanças públicas, o que ocorre com base na redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal[86].

De outro lado, defendendo a prescritibilidade do dano ao erário, vale citar, por exemplo, Fábio Medina Osório[87], que defendia que não existiram justificativas para o constituinte prescrever a imprescritibilidade de qualquer dano ao erário quando até o crime de homicídio era prescritível.

Na mesma linha, Emerson Gabardo advogava a interpretação da prescritibilidade da pretensão utilizando como argumento que o entendimento contrário implicaria na violação do direito de defesa do acusado. Isso porque, de acordo com o estudioso, “ninguém guarda documentação de caráter probatório por tempo excessivamente longo, vale fizer, além o período razoável, contrariamente ao que ocorre com os órgãos públicos, que podem fazê-lo ad aeternum”[88].

Ada Pellegrini Grinover também era uma defensora da tese da prescritibilidade. A autora sustentava que o disposto no art. 37, §5º da Constituição Federal “não estabelece uma taxativa imprescritibilidade em relação à pretensão de ressarcimento do erário, estando também tal pretensão sujeita aos prazos prescricionais estatuídos no plano infraconstitucional”[89].

Também é de extrema valia a lição de Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho, a qual defende que os prazos de ressarcimento por dano ao erário não podem ser inferiores as previstos no Código Civil:

Observe-se que toda vez que o texto constitucional estabelece a imprescritibilidade o faz expressamente. Assim, quando trata do crime de racismo estabelece que “constitui crime inafiançável e imprescritível (art. 5º XLII).  Da mesma forma, afirma que “constitui crime inafiançável e imprescritível” a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). Ora. O artigo 37, §5º, da Constituição apenas afirma que as ações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. Em momento algum afirmou que estas ações de ressarcimento seriam imprescritíveis.

Argumentar-se, em favor da imprescritibilidade do ressarcimento dos danos decorrentes de ato de improbidade administrativa, a proteção ao erário e, consequência, o interesse público, não procede.

Como vimos, os prazos prescricionais estão a serviço da paz social e da segurança jurídica, valores primordiais à coletividade, que não podem ser suplantados por interesses de cunho patrimonial, mesmo que estes pertençam ao Estado. Observa-se que a preocupação com tais valores é tamanha em nosso ordenamento jurídico que até o crime de homicídio, que atenta contra a vida – bem maior, passível de proteção – prescreve em 20 anos.

(...)

Desta forma, entendemos, ao contrário da maioria da doutrina, que referidas ações civis de ressarcimento, prescrevem no prazo de dez anos, previsto no artigo 205 do Código Civil. Ademais, nada justifica a inércia na propositura da ação diante de prazo tão dilatado, cabendo ação regressiva contra aqueles que derem causa a prescrição por dolo ou negligência.[90]

Como visto, a questão envolvendo a perpetuidade das pretensões envolvendo o ressarcimento do Estado por atos contra o erário continuou deveras controvertida na doutrina mesmos após as decisões proferidas pelo STF e pelo STJ entendendo serem imprescritíveis tais pretensões.

Assim, a interpretação da norma constitucional foi novamente levada ao Supremo Tribunal Federal, que ao julgar o Recurso Especial n.º 669.069, de Relatoria do Ministro Teori Zavaski, em 06 de fevereiro de 2016, assentou que a interpretação do parágrafo quinto do art. 37 da Constitucional Federal não poderia ser tão abrangente. Dessa maneira, a Corte Constitucional delimitou o escopo da norma, determinando que são prescritíveis aquelas ações cujas pretensões envolvam reparação por ato ilícito, independentemente de sua origem – contratual ou extracontratual.

O caso levado ao Supremo Tribunal Federal decorreu de uma ação de ressarcimento ao patrimônio público, na qual o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, mantendo o conteúdo da sentença, reconheceu a prescrição da referida pretensão promovida em decorrência de um acidente de trânsito ocorrido onze anos antes. Assim, a discussão posta à Corte Constitucional dizia respeito imprescritibilidade de ressarcimento por danos causados ao erário ainda que o prejuízo não decorresse de ato de improbidade administrativa.

O Ministro Relator Teori Zavascki, em um primeiro momento, afirmou ser contrário à tese de interpretação literal do art. 37, §5º, da Constituição Federal proposta pela União em suas razões recursais no sentido de que todo e qualquer ilícito praticado contra o erário seria imprescritível. Nas palavras do Ministro, tal leitura não seria “compatível com uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional”[91].

 Assim, o Ministro Relator defendeu que o alcance que se deve dar ao disposto no art. 37, §5º, da Constituição deve ser no sentido de que apenas às pretensões envolvendo ato por improbidade administrativa são imprescritíveis. Em suas justificas transcreveu o voto por ele proferido quando Ministro do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 764.278, no qual faz constar que:

(...) ambos estão se referindo a um mesmo conjunto de bens e valores jurídicos, que são os da preservação da idoneidade da gestão pública e da penalização dos agentes administrativos ímprobos. Assim, ao ressalvar da prescritibilidade “as respectivas ações de ressarcimento”, o dispositivo constitucional certamente está se referindo, não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir os danos decorrentes de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37.[92]

Aliás, sua tese ao julgar o Recurso Especial n.º 669.069 foi mais ampla do que a defendida anteriormente, porquanto incluiu dentre as hipóteses de imprescritibilidade as ações de ressarcimento originadas de ilícitos penais, na mesma linha proposta pelo Ministro César Peluso no julgamento do Mandado de Segurança 26.210, conforme visto acima.

Dessa maneira, o Ministro Relator, acompanhado integralmente pela Ministra Rosa Wever e pelo Ministro Luiz Fux, propôs a seguinte tese de julgamento:

O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas às ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.[93]

Em sequência ao voto do Relator, o Ministro Luís Roberto Barroso, em que pese tenha concordado com a solução do litígio que estava em discussão, discordou da tese de repercussão geral proposta, defendendo que deveria lhe ser diminuída a abrangência. Em suas razões, afirmou o Ministro que a tese proposta pelo Relator, para quem a imprescritibilidade se aplica, tão somente, para os casos de improbidade administrativa e ilícitos penais, resvalaria em matéria que não havia sido objeto de contraditório nos autos.

O Ministro afirmou que não detinha simpatia pela interpretação da imprescritibilidade em razão de não estar expressamente prevista, bem como por contrariar o princípio do contraditório e, ainda, porque a partir da interpretação histórica[94] seria possível extrair um entendimento diverso. Contudo, por entender que não era essa a pauta suscitada no caso concreto, defendeu a necessidade de limitar a tese.

Nesse contexto, o Ministro Luís Roberto Barroso propôs que a tese deveria se limitar a dizer tão somente que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. Acompanharam-no a Ministra Carmen Lúcia e os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o então presidente Ricardo Lewandowski, tendo todos esses se manifestado sobre a matéria de forma desfavorável à imprescritibilidade.

Vale citar também que, dentro da mesma ideia proposta pelo Ministro Luís Roberto Barroso, o Ministro Dias Toffoli propôs tese ainda mais restritiva, qual seja: “não se aplica à ação de reparação de danos causados por acidente de trânsito a imprescritibilidade a que se refere o art. 37, §5º, da Constituição Federal”.

Por fim, o Ministro Edson Fachin, em sentido contrário de todos os demais Ministros, votou pelo provimento do recurso interposto para União, para acolher a tese levantada pela recorrente no sentido de serem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário. Defendeu, em suas razões, uma interpretação literal do dispositivo constitucional, o qual, para além de determinar a imprescritibilidade, não vincularia essa a qualquer outra condicionante que não a prática de ilícito que cause dano ao Estado. Nas palavras do Ministro:

Se houver dano, desde que seja dano fruto de ato ilícito – repiso, sem que o texto constitucional elenque, particularize ou restrinja a natureza do ilícito –, poderá haver ação de ressarcimento, sem que incida sobre essa pretensão qualquer prazo prescricional. Basta, à luz do comando constitucional, a existência de ilícito que a ele cause prejuízo para que seja possível ação de ressarcimento, sem que sobre a pretensão nela veiculada incida qualquer prazo prescricional.

(...)

[...] esse entendimento não significa nem pode significar que se tornariam imprescritíveis todos os créditos públicos passíveis deinscrição em dívida ativa e cobrança mediante execução fiscal. Sem descer as minúcias das regras infraconstitucionais de Direito Tributário e Financeiro, no que se refere à maior parte da dívida ativa não tributária (como, por exemplo, as dívidas decorrentes de multas no exercício do poder de polícia), incide a regra geral da prescritibilidade como postulado da segurança jurídica e como matéria regida por legislação específica sem qualquer ressalva no texto constitucional. Quanto à dívida tributária, o próprio texto constitucional estabelece caber à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários" (art. 146, III, b, CRFB), fixando textualmente a sua prescritibilidade, a ser definida em lei, e sem também fazer qualquer ressalva expressa.[95]

Verifica-se, assim, que para o Ministro Edson Fachin, a figura da imprescritibilidade, tal como proposta, em verdade, materializa a segurança jurídica ao estabelecer que “ninguém, ainda que pelo transcurso de lapso temporal considerável, está autorizado ilicitamente a causar prejuízo ao erário, locupletando-se da coisa pública ao se eximir do dever de ressarci-lo”[96]. Destaca-se por fim, as críticas tecida pelo Ministro quanto à interpretação proposta pelo Relator de leitura conjunta do §4º e § 5º do art. 37 da CF/88, afirmando que nada que se leia de referidos enunciados leva o interprete a concluir pela relação direta entre eles.

O Ministro, dentro desse contexto argumentativo, propôs a seguinte tese: “a imprescritibilidade da pretensão ao ressarcimento ao erário prevista no art. 37, § 5º da Constituição da República, alcança todo e qualquer ilícito, praticado por agente público, ou não, que cause prejuízo ao erário”[97].

Prevaleceu, contudo, a tese proposta pelo Ministro Luís Roberto Barroso, no sentido de ser imprescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Cumpre esclarecer, que por ressalva expressa realizada pelos Ministros ao analisar o tema, que o termo ilícito civil não deveria abranger os atos de improbidade administrativa.

A controvérsia, todavia, não foi integralmente dirimida, pois a doutrina e a jurisprudência continuavam a questionar o alcance da norma no tocante aos atos de improbidade administrativa e àqueles decorrentes de infração penal.

Assim, no ano de 2018, o Supremo Tribunal Federal se debruçou novamente sobre o art. 37, §5º, da Constituição Federal, e, ao julgar o tema 897, concluiu que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Concluiu, a contrario senso, que seria, prescritíveis (i) as sanções de direito administrativo ao ato ímprobo; (ii) os danos causados pelos servidores públicos ao erário que não se encontrem no escopo da Lei de Improbidade Administrativa; e (iii) aos atos por improbidade administrativa causados de forma culposa.

O caso levado ao Supremo tratava-se de ação por ato de improbidade administrativa em decorrência de lesão ao erário e violação aos princípios da administração pública, na qual o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou em parte a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer a ocorrência de prescrição quanto aos réus ex-servidores públicos. A discussão no âmbito da Corte Constitucional se limitou à aplicação ou norma de prazo prescricional para as pretensões envolvendo danos ao erário nas hipóteses de ato ímprobo.

O Ministro Relator Alexandre de Moraes defendeu a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento. Para o Relator, em um Estado de Direito, “o Poder Público tem um prazo legal para exercer sua pretensão punitiva, não podendo, em regra, manter indefinidamente essa possibilidade, sob pena de desrespeito ao devido processo legal”[98]. Aliás, o Ministro sustentou a que as únicas exceções à prescritibilidade estão expressamente previstas na Constituição Federal, e são os casos da prática de crime de racismo e da prática de crimes por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

O Relator também defendeu que, em razão da razoabilidade, não seria cabível admitir a imprescritibilidade das sanções decorrentes de ator por improbidade administrativa, enquanto na esfera penal, que é de maior gravidade, não se fala em perpetuidade da pretensão em razão de tais atos. Ademais, o Ministro Alexandre de Moraes aduziu, a partir de uma interpretação histórica, a finitude das pretensões, afirmando inclusive que a ressalva prevista na parte final do parágrafo 5º do art. 37 da Constituição teve por objetivo “obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas”[99].

Assim, nesse contexto, o Ministro Relator propôs a seguinte tese “a pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, sendo que, na hipótese em que a conduta também for tipificada como crime, os prazos prescricionais são os estabelecidos na lei penal”[100]. Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio seguiram integralmente a tese apontada.

A seguir, votou o Ministro Edson Fachin, em um primeiro momento defendendo a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento por atos ímprobos, mas, posteriormente, alterando seu voto para acolher a tese da imprescritibilidade. O Ministro utilizou de quatro premissas para justificar o seu entendimento:

Primeira: a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais e, assim, a uma dimensão específica do princípio da segurança jurídica, estruturante do Estado de Direito.

Segunda: há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). Nesse mesmo rol está o dispositivo previsto no art. 37, §5º, CRFB.

Terceira: o texto constitucional é expresso ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera civil ou penal, aqui entendidos em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticadas por qualquer agente. Logo em seguida, porém, decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento (ou seja, de recomposição) do erário, tornando-as, assim, imprescritíveis.

Quarta: São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa.[101]

Assim como o Ministro Edson Fachin, o Ministro Luís Roberto Barroso em um primeiro momento votou pela prescritibilidade das pretensões envolvendo danos ao erário por ato de improbidade administrativa, mas no decorrer do julgamento alterou seu voto. Assim, ao final votou pela tese de imprescritibilidade, fazendo a ressalva expressa de que tal entendimento se restringia aos atos doloso de improbidade administrativa.

Ainda, o Ministro Luiz Fux também retificou o seu voto, a fim de votar, ao final, pela imprescritibilidade da pretensão envolvendo ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa. Segundo o Ministro:

“(...) numa ideologia de gestão da coisa pública, pelos princípios constitucionais da moralidade e do republicanismo, e mantendo a coerência e a estabilidade da jurisprudência que eu fiz prevalecer no Superior Tribunal de Justiça, eu entendo que, hoje em dia, não é consoante os princípios e a postura judicial do Supremo Tribunal Federal que danos decorrentes de crimes praticados contra Administração Pública e de atos de improbidade praticados contra a Administração Pública fiquem imunes da obrigação de ressarcimento”.[102]

A Ministra Rosa Weber entendeu que “a interpretação conjunta dos §§4º e 5º do art. 37 da Carta Magna aponta para a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em ato tipificado como improbidade administrativa”[103].

Na mesma linha, o Ministro Celso de Mello reconheceu como imprescritível a pretensão jurídica deduzida em ação de ressarcimento ao erário “cujo fundamento repouse na prática de ato doloso configurador de improbidade administrativa, nos termos da Lei n.º 8.429/92”[104]. De acordo com o Ministro, o princípio da moralidade administrativa permite que seja realizada uma interpretação alagartada do art. 37, §5º, da Constituição Federal, conferindo-se a este a máxima eficácia, sendo, portanto, cabível a intepretação pela imprescritibilidade das pretensões envolvendo o ressarcimento ao erário.

A Ministra Cármen Lúcia seguiu a tese da imprescritibilidade, arguindo que “como está estabelecido na Constituição, como se torna claro com a ressalva quanto às ações de ressarcimento, quanto a este ponto específico, a imprescritibilidade se impôs à observância até mesmo do legislador”[105]. Em suas palavras:

A partir de interpretação sistêmica da ordem jurídica pátria, revela-se possível sustentar visão dicotômica desses prazos prescricionais, individualizando-se, de um lado, o prazo prescricional relativo à pretensão de punição do agente ímprobo e, de outro, a imprescritibilidade da ação de ressarcimento patrimonial decorrente de improbidade administrativa.

Essa compreensão advém da leitura conjugada da supremacia do interesse público, da segurança jurídica e da moralidade administrativa, a qual supõe, em atendimento aos §§4º e 5º do art. 37 da Constituição da República, a existência autônoma dos prazos prescricionais referentes às ações pelas quais se busca apurar os atos de improbidade em contraposição à intransigência da imprescritibilidade inerente à pretensão de ressarcimento do dano causado ao erário, reconhecida como manifestação direta da proteção da confiança na ordem jurídica e da submissão inflexível e inconteste do respeito da Administração ao povo.

A increpação da conduta ímproba centra-se na figura do agente e revela pertinente a contagem de prazos prescricionais em obediência ao princípio da segurança jurídica. A reparação pecuniária do dano causado pelo ato de improbidade, o qual ataca diretamente a sociedade, princípio meio e fim, em última análise, da existência do Estado, convola-se em proteção da própria legitimidade das normas pelas quais se rege o povo de um Estado, a convalidar a imprescritibilidade na espécie, em atendimento à moralidade administrativa e à supremacia do interesse público.[106]

Dessa maneira, ao final, votaram pela imprescritibilidade os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Celso de Mello, Carmen Lúcia, Luiz Fux e Luiz Roberto Barroso. Por outro lado, restaram vencidos, adotando a tese da prescritibilidade, os Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. De todo modo, a Corte Constitucional, por maioria, em placar apertado, apreciando o tema 897 da repercussão geral, fixou a tese proposta pelo Ministro Edson Fachin, no sentido de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

A partir da análise da evolução doutrinária acerca da possibilidade ou não da finitude das ações envolvendo ato de improbidade administrativa, bem como examinando o desenvolvimento da jurisprudência pátria, conclui-se que o tema foi e continua sendo deveres controvertido. Em que pese haja vozes na doutrina que defendem a perpetuidade das ações de ressarcimento ao erário, e apesar de esse ter sido o entendimento firmado pelos tribunais superiores por muito tempo, não é mais esse o entendimento majoritário.

Como visto, no decorrer do tempo os debates foram avançando. A tese de imprescritibilidade foi deixada de lado a partir do entendimento da prescrição das ações de ressarcimento ao erário envolvendo atos ilícitos, salvo aqueles envolvendo atos por improbidade administrativa. Mais recentemente, todavia, o entendimento foi novamente alterado, agora se entendendo que são imprescritíveis tão somente as ações de ressarcimento envolvendo atos doloso de improbidade administrativa.

Ocorre que, quanto ao mais novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, vale registrar que a votação pela tese da perpetuidade foi muito apertada, tendo prevalecido por apenas um voto. Ademais, cumpre registrar que recentemente a composição da Corte Constitucional foi alterada, tendo se aposentado três ministros que votaram pela tese vencedora. Desse modo, diante do imbróglio envolvendo a redação do art. 37, 5º, da Constituição Federal, mesmo diante dos voltados do STF em sede de repercussão geral, a questão continua controvertida e pode ser alterada a qualquer momento.

4.LIMITAÇÃO TEMPORAL ÀS PRETENSÕES ENVOLVENDO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Justiniano, no período pós-clássico romano, defendeu a necessidade de simplificação das regras envolvendo a possibilidade de ajuizamento perpétuo das ações, tornando a finitude das pretensões como regra. Isso se deu, principalmente, porque se percebeu que a perpetuidade das relações firmadas entre pessoas acarretava na instabilidade social. Quer dizer, entendeu-se que não era razoável que o indivíduo pudesse, a qualquer tempo, quando assim entendesse, exigir de outrem o cumprimento de prestação sem qualquer limitação temporal[107].

Consoante explica Átala Correia, o fenômeno da perpetuidade, em que pese tenha sua origem no direito romano, vêm ressurgindo na contemporaneidade, já que diversos autores passaram a justificar os meios de correção na moral e na justiça, em uma visão do que conhecemos como pós-positivismo. Em suas palavras:

(...) embora o sistema de prescritibilidade e decadência tenha se consolidado ao longo dos últimos dois milênios, a possibilidade de que, em situações mais ou menos amplas, sejam reconhecidas situações jurídicas perpétuas é própria do cenário contemporâneo, e que diversos autores abandonam o positivismo e buscam meios de correção na moral e na justiça.[108]

Nesse contexto, há doutrinadores, ainda que em sua minoria, que defendem que o instituto da prescrição é a consolidação de uma injustiça. Em um primeiro lugar, fundamentam que aquilo que é injusto, pelo decurso do tempo, não se transformaria em justo. E, como segundo argumento, alegam que “a perpétua sujeição do devedor à cobrança é uma faculdade que tem valor econômico, que se perde com as limitações temporais”[109]. Em síntese, defendem que o reconhecimento da prescritibilidade da lesão significa que o ordenamento jurídico, de uma forma ou outra, a referenda.

Todavia, como visto, é uma parcela minoritária que defende a perpetuidade das pretensões, sendo que a imensa maioria dos estudiosos do direito defendem a finitude das pretensões. Ocorre que, especificamente quanto às ações de improbidade administrativa que acarretam dano ao erário, o entendimento jurisprudencial, e em parte doutrinário, defende a perpetuidade das pretensões de ressarcimento.

Nos termos já trabalhados, há autores que defendem que a imprescritibilidade, especialmente no tocante aos danos ao erário, tem seu fundamento na proteção do patrimônio público. Conforme advoga José dos Santos Carvalho Filho, “a percepção do Constituinte foi a de que será preferível assegurar essa proteção a deixar o patrimônio público sob risco de prejuízos irreparáveis, por ficar inerte o Estado, atingido pela prescrição da ação indenizatória”[110]. Ainda, afirma o autor, baseando-se nas observações de Landi e Potenza[111], que “a imprescritibilidade da pretensão ressarcitória aloja-se nas prerrogativas especiais do Poder Público, porque, em última instância, espelha proteção a direito da própria coletividade”.

Apesar do entendimento contrário, convém analisar as justificativas acerca da necessidade do entendimento pela prescritibilidade de tais pretensões.

Ao analisar os fundamentos sociais que justificariam a preclusão temporal de direitos e pretensões, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho defendem que o exercício de direitos é uma consequência e uma garantia da cidadania e, a contrario sensu, não podem funcionar como uma eterna ameaça aos indivíduos que, de uma forma ou outra, estão sujeitos a determinadas obrigações[112].

Por sua vez, Átala Correia[113] defende que são muitas as funções que podem ser atribuídas à prescrição. Assim, para fins didáticos, ao autor s divide em duas: funções privadas e funções públicas. A função privada está relacionada ao fato de que a prescrição pode ser renunciada. Por outro lado, as funções públicas são sintetizadas em cinco, que seriam (i) garantir a certeza do direito; (ii) sancionar o titular de direito negligente; (iii) adequar a situação de direito à situação de fato; (iv) realizar a presunção de pagamento ou remissão de dívidas ante o decurso do tempo; e (v) manter a contemporaneidade do direito.

Como se vê, toda as funções, na verdade, decorrem da chamada segurança jurídica. Aliás, a doutrina enfatiza a vinculação da prescrição com a segurança jurídica. Conforme ensina Santiago Dantas, a prescrição assegura a segurança nas relações sociais. Para o autor, “como passou muito tempo sem modificar-se o atual estado das coisas, não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos, como a espada de Dâmocles”[114]. Assim, ele conclui que “a prescrição assegura que, daqui em diante, o inseguro é seguro; quem podia reclamar não pode mais”[115].

De maneira semelhante, Sílvio Rodrigues defendem o interesse social da finitude em razão do desequilíbrio que uma demanda pode causar:

Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça do desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contentores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi.[116]

Assim, o instituto da prescrição tem por objetivo estabelecer a segurança nas relações sociais, quer dizer, “fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que não conta”[117].

Em razão do escopo do presente trabalho, cumpre registrar que, nos processos judiciais, de um modo ou outro, busca-se a reconstrução de fatos passados, a fim de que se possa dar razão a uma ou a outra parte. Assim, faz parte do direito processual buscar formas de encontrar, de maneira mais fidedigna possível, a reconstrução dos fatos.

Sobre o tema, Ávila Correia explica que:

“O processo é tão mais justo quanto melhor permite o confronto de narrativas e quanto mais ampla seja a produção de evidências. A noção de devido processo legal envolve a oportunidade de contradizer e se provar. Esse conjunto de ferramentas permite que se faça um juízo sobre o que de fato ocorreu”[118].

Nesse contexto, não restam dúvidas de que a passagem do tempo dificulta a produção probatória e a busca pela reconstrução dos fatos. Isso porque a perpetuação da pretensão ressarcitória do Estado viola o direito constitucional do acusado de ampla defesa e contraditório, na medida que, em razão do recurso do tempo, torna-se cada vez mais difícil a produção probatória. O decurso do tempo impossibilita o indivíduo de obter as armas necessárias para se defender das acusações que estão lhe sendo imputadas, o que, consequentemente, poderia acarretar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido, ensina Aníbal Bruno que:

O tempo que passa, contínuo, vai alterando os fatos e com estes as relações jurídicas que neles se apoiam. E o direito, com o seu senso realista, não pode deixar de atender a essa natural transmutação das coisas (...) O fato cometido foi-se perdendo no passado, apagando-se os seus sinais físicos e as suas circunstâncias na memória dos homens; escasseiam-se e tomam-se incertas as provas materiais e os testemunhos e assim crescem os riscos de que o juízo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave perito para a segurança do direito. Umas e outas razões fazem da prescrição um fato de reconhecimento jurídico legítimo e necessário. Em todo caso, um fato que um motivo de interesse público justifica.[119]

Ademais, o devido processo legal, em seu sentido material, tem por objetivo garantir de forma efetiva e real a proteção contra o exercício do arbítrio[120]. Tal finalidade deve ser assegurara a partir da imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em restringir tanto a liberdade como a propriedade individual. Dentre essas finalidades, pode-se citar a estipulação de prazos fatais para o exercício das pretensões em juízo.

Especificamente quanto ao devido processo legal e as ações envolvendo improbidade administrativa, Alexandre de Moraes também defende que a tese de perpetuidade das pretensões violaria o direito constitucionalmente garantido à defesa:

O desrespeito às regras legais para o processo e julgamento por atos de improbidade administrativa, editadas em observância ao § 4º do art. 37, inclusive no tocante ao prazo possível para o ajuizamento da ação, conflita com a garantia do devido processo legal, que configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-          lhe paridade total de condições com o Estado- lhe paridade total de condições com o Estado- persecutor, dentro de regras procedimentais previamente estabelecidas e que consagrem a plenitude de defesa e impeçam o arbítrio do Estado.[121]

Na mesma linha, a Ministra Cármen Lúcia, em voto no julgamento do RE 669.069/MG, defendeu que a tese da imprescritibilidade prejudica o integral exercício do direito de defesa:

Eu estou acompanhando, Presidente, e, como já foi afirmado, até mesmo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “Eu estou acompanhando, Presidente, e, como já foi afirmado, até mesmo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, insuperável insuperável administrativista administrativista brasileiro, brasileiro, vinha vinha sustentando até a 26ª edição do seu Curso de Direito Administrativo, a tese da imprescritibilidade, que ele, então, mudou e apresenta argumentos muito ponderáveis e aproveitáveis por nós, neste julgamento, exatamente para aquilo que ele chamou de "imprescritibilidade limitada". Ou seja, a Constituição teria adotado apenas para os casos específicos listados, como já foi aqui ponderado por muitos dos eminentes Pares que me antecederam. E, naquela ocasião, também esse foi um tema de discussão do 6º Congresso Mineiro de Direito Administrativo, e se registrou, na conclusão daquele Congresso, que essa tese de imprescritibilidade esbarraria no direito de defesa, que é muitíssimo caro ao sistema constitucional. Primeiro, porque não é do homem médio guardar, além de um prazo razoável, e hoje, até por lei, não se exige isso, a documentação necessária para uma eventual defesa. sustentando até a 26ª edição do seu Curso de Direito Administrativo, a tese da imprescritibilidade, que ele, então, mudou e apresenta argumentos muito ponderáveis e aproveitáveis por nós, neste julgamento, exatamente para aquilo que ele chamou de "imprescritibilidade limitada". Ou seja, a Constituição teria adotado apenas para os casos específicos listados, como já foi aqui ponderado por muitos dos eminentes Pares que me antecederam. E, naquela ocasião, também esse foi um tema de discussão do 6º Congresso Mineiro de Direito Administrativo, e se registrou, na conclusão daquele Congresso, que essa tese de imprescritibilidade esbarraria no direito de defesa, que é muitíssimo caro ao sistema constitucional. Primeiro, porque não é do homem médio guardar, além de um prazo razoável, e hoje, até por lei, não se exige isso, a documentação necessária para uma eventual defesa. (…) (…) O Professor Celso Antônio lembra que o prazo prescricional haverá de respeitar necessariamente o que é possível para um homem médio se defender. E bastaria este argumento para se ver que não se teria, em qualquer ato, a possibilidade de pleno exercício do direito de defesa. A Constituição se interpreta sistematicamente, garantindo os princípios fundamentais, um dos quais é exatamente este”.

Nesse contexto, Alexandre de Moraes defende que em respeito ao devido processo legal, o legislador ordinário consagrou o mandamento constitucional do parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal ao editar a Lei n.º8.429/92 e estabelecer a previsão expressa de prazos prescricionais.

Ademais, não bastasse o argumento da violação do contraditório e da ampla defesa, outras teses merecem destaque.

O primeiro deles diz respeito à própria redação das normas constituições. Como é de conhecimento geral, a Constituição deve ser examinada como um todo. Nesse contexto, o texto constitucional de 1988 prevê de maneira expressa a imprescritibilidade apenas para duas hipóteses, quais sejam: a prática de crime de racismo e a prática de crime por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático[122].

Nesse contexto, levando em consideração que no Estado Democrático de Direito o Poder Público tem um prazo legal para exercer sua pretensão punitiva[123], não se pode concluir, diante da dubiedade contida na redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal, que o constituinte tenha estabelecido a imprescritibilidade.

Ademais, também é de extrema relevância o argumento da razoabilidade. De acordo com esse, não há razoabilidade de se entender a imprescritibilidade implícita das pretensões envolvendo ressarcimento por atos de improbidade administrativa, enquanto na esfera penal, que é de maior gravidade, não se aplica tal entendimento. Quer dizer, se o mesmo ato é capaz de ensejar responsabilização na esfera da improbidade administrativa e na esfera penal, não há justificativa para o primeiro ser imprescritível e o segundo não, especialmente quando considerado que a realização de um crime é deveras mais grave do que um ilícito civil.

Ainda, é de grande valia a tese da interpretação literal do disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal. De acordo com Alexandre de Moraes, a literalidade da expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” não possibilita a afirmação de ter sido a imprescritibilidade de qualquer ação de ressarcimento ao erário adotada pelo comando constitucional.

Levando em consideração que o ordenamento jurídico brasileiro adota a prescritibilidade como regra, “o afastamento excepcional de sua aplicação conduz à necessidade de interpretação restritiva do texto constitucional, por se constituir uma ressalva destoante dos tradicionais princípios jurídicos que não socorrem quem fica inerte”[124].

Também merece destaque a intepretação histórica da redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal. Como visto no tópico anterior, em um primeiro momento a redação do dispositivo constitucional pretendia deixar evidente que seriam imprescritíveis as ações de ressarcimento. Veja-se a redação inicial da norma, que foi posteriormente alterada pela Assembleia Nacional Constituinte: “a Lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis”.

Todavia, no decorrer da elaboração da Constituição, foi excluída a expressão “que serão imprescritíveis”, em clara e incisiva decisão do poder constituinte em rechaçar do ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de perpetuidade de tais pretensões. De acordo com Alexandre de Moraes, “a exclusão dessa hipótese de imprescritibilidade foi uma clara e consciente opção em privilegiar a segurança jurídica, restringindo ao máximo essas excepcionalidades que causavam grande desconforto nos debates entre os constituintes”[125].

Relembra-se, no ponto, que o legislador originário somente estabeleceu expressamente a imprescritibilidade para os crimes de ressarcimento e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Acerca da ressalva que permaneceu no parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal, no sentido da expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, defende Alexandre de Moraes que teve por objetivo evitar uma anomia do legislador infraconstitucional quanto à possibilidade de ressarcimento ao erário em face de atos ilícitos, enquanto ainda não regulamentada a lei exigida pelo parágrafo 4º da Carta Constitucional. Nas palavras do autor:

Em outras palavras, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que ampliou a possibilidade de sanções por atos de improbidade administrativa, e em respeito aos princípios da reserva legal e da anterioridade, passou-se a exigir a edição de lei específica para tipificar as condutas correspondentes a atos de improbidade administrativa. Nesse momento, houve o justo receio do legislador constituinte quanto à ocorrência de interpretações que passassem a impossibilitar ações de ressarcimento ao erário pela prática de atos ilícitos tradicionalmente entendidos como improbidade administrativa, desde a década de 1940, mas ainda não tipificados pela nova legislação, que somente foi editada em 1992.

A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da tipificação legal de elementares do denominado “ato de improbidade” (Decreto 20.910/1932, Lei 3.164/1957, Lei 3.502/1958, Lei 4.717/1965, Lei 7.347/1985, Decreto-Lei 2.300/1986); mantendo, dessa maneira, até a edição da futura lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de ajuizamentos de ações de ressarcimento. A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da tipificação legal de elementares do denominado “ato de improbidade” (Decreto 20.910/1932, Lei 3.164/1957, Lei 3.502/1958, Lei 4.717/1965, Lei 7.347/1985, Decreto-Lei 2.300/1986); mantendo, dessa maneira, até a edição da futura lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de ajuizamentos de ações de ressarcimento.

Essa previsão foi importante, pois, em que pese o combate específico à improbidade administrativa, no campo civil, ter sido iniciado na década de 1940, somente com a Constituição de 1988 foi estabelecida a exigência de edição de lei que tipificasse o denominado “ato de improbidade administrativa”, possibilitando, além do ressarcimento ao erário, a aplicação de graves sanções como a suspensão de direitos políticos, a perda do cargo ou função e a indisponibilidade de bens. Essa previsão foi importante, pois, em que pese o combate específico à improbidade administrativa, no campo civil, ter sido iniciado na década de 1940, somente com a Constituição de 1988 foi estabelecida a exigência de edição de lei que tipificasse o denominado “ato de improbidade administrativa”, possibilitando, além do ressarcimento ao erário, a aplicação de graves sanções como a suspensão de direitos políticos, a perda do cargo ou função e a indisponibilidade de bens.[126]

Ante o exposto, percebe-se que desde o direito romano, a partir da época de Justiniano, defende-se a necessidade da finitude da pretensões. Hoje não é diferente. Seja a partir da interpretação literal ou da interpretação histórica, seja em razão da necessidade de respeito aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e até mesmo do contraditório e da ampla defesa, não se encontram motivos que justificam a interpretação do art. 37, §5º, da Constituição Federal no sentido de serem imprescritíveis as pretensões ressarcitórias por danos ao erário, mesmo que sejam decorrentes de ato de improbidade administrativa.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já visto, desde a fase pós-clássica do direito romano a prescrição das ações é a regra, permanecendo a perpetuidade apenas como exceção. Assim, como resume Átala Correia, “a ampla imprescritibilidade vigorou entre os romanos até o período clássico, quando se passou a prestigiar, em sentido contrário, a finitude temporal das ações e dos direitos”[127].

No direito brasileiro contemporâneo, a prescritibilidade sempre foi a regra dos nossos ordenamentos. Nesse ponto, cumpre relembrar que, mesmo tendo o Fisco prazos mais vantajosos do que aqueles previstos para os administrados, como na Lei 1.939/1908 em que a Fazenda Pública tinha o prazo de quarenta anos, a finitude das pretensões sempre vigorou.

Nesse contexto, a redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal, ao prever que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, pode ser compreendida como uma quebra de paradigma da estrutura normativa brasileira até então. Isso porque, além de ter sido a primeira Constituição Federal ao trazer o termo “improbidade administrativa”, também estabeleceu o mandamento constitucional ao legislador ordinário para regular os atos entendidos como ímprobos.

Viu-se que em sede infraconstitucional, a partir da inovação trazida pela Carta Constitucional de 1988, o legislador ordinário foi capaz de quebrar a exegese existente até então de legislações com poucas aplicações práticas, como as conhecidas Lei Pitombo-Godói e Lei Bilac Pinto, editando a Lei n.º 8.429/92. O novo regramento das ações de improbidade administrativa, todavia, não foi capaz de solucionar questões controvertidas pela doutrina e pela jurisprudência, especialmente no que diz respeito à (im)prescritibilidade das ações por ato de improbidade administrativa.

Passou-se, portanto, a examinar o entendimento da doutrina e da jurisprudência a respeito da possibilidade ou não de ações de ressarcimento ao erário serem prescritíveis. Especialmente quanto à jurisprudência, foi possível verificar a evolução jurisprudencial das cortes superiores, que em um primeiro momento entendiam que nenhuma ação de ressarcimento ao erário seria prescritível, posteriormente passaram a entender que eram prescritíveis as ações envolvendo ressarcimento por ato ilícito e, por fim, hoje entendem que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento envolvendo atos doloso de improbidade administrativa.

Após terem sido fixadas as bases teóricas acerca da (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, inclusive com análise mais aprofundada da evolução do entendimento da Corte Constitucional a respeito do tema, passou-se a examinar os argumentos favoráveis à limitação temporal às pretensões envolvendo atos de improbidade administrativa.

Dentre os argumentos examinados, conclui-se que o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário, inclusive por ato doloso de improbidade administrativa, devem ser prescritíveis. Isso se dá em razão de seis principais argumentos:

(i) desrespeita à segurança jurídica, pois a perpetuidade da pretensão funciona como uma ameaça constante aos indivíduos que, a qualquer momento, podem estar sujeitos a determinadas obrigações;

(ii) viola o contraditório e a ampla defesa, pois o acusado, em razão do decurso do tempo, não é capaz de produzir as provas da mesma maneira;

(iii) não faz sentido, pois a Constituição, quando quis declarar a imprescritibilidade assim o fez de forma expressa, como nos casos de crimes de racismo e ação de grupos armados civis ou milites contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; inexistindo previsão expressa nesse sentido quanto ao ressarcimento ao erário, não se pode interpretar de maneira diversa;

(iv) é irrazoável na medida em que, se as ações penais, fato mais gravoso, pelos mesmos atos são prescritíveis, não há razão para as pretensões de ressarcimento serem perpétuas;

(v) a interpretação literal do art. 37, §5º, da Constituição Federal aponta que o prazo para o ressarcimento ao erário deve ser diferente daquele envolvendo às demais sanções por atos ímprobos, mas não de que as pretensões ressarcitórias seriam imprescritíveis; e

(vi) a intepretação literal do art. 37, §5º, da Constituição Federal revela que o constituinte originário optou por não incluir no texto constitucional a menção de que seriam imprescritíveis as ações de ressarcimento.

Com efeito, cumpre anotar que ao se defender a prescritibilidade das pretensões de ressarcimento não se pretende questionar a importância da proteção ao erário público, a qual é inconteste[128]. O aperfeiçoamento do sistema de combate à corrupção foi uma grande preocupação do legislador constituinte, que inclusive estabeleceu no art. 37 da norma constitucional a possibilidade de responsabilização e a aplicação de graves sanções àqueles que praticaram atos ímprobos. Todavia, a imprescritibilidade do ressarcimento por danos ao erário não se confunde com essa pretensa proteção. Isso porque, como visto, a perpetuidade das pretensões de ressarcimento violam frontalmente garantias constitucionais, além de não se sustentar a partir da interpretação literal e histórica.

Em outras palavras, não se olvida da importância da conservação e do uso correto do erário, já que a utilização indevida das finanças públicas lesa toda a sociedade. Todavia, questiona-se qual o custo para o próprio Estado de buscar, independentemente do decurso temporal, o ressarcimento, o qual acaba por violar outros interesses públicos.

Nesse contexto, defende-se a possibilidade de a proteção ao erário conviver com as finalidades da prescrição. Cabe ao agentes públicos, portanto, de forma energia e atuante, proteger as finanças públicas, assim como cabe aos “legitimados atuarem de maneira intensa quando deparados com as hipóteses lesivas a fim de restituir valores subtraídos na menor quantidade de tempo possível à luz da eficiência que demanda a Administração Pública”[129].

Assim, argumenta-se pela eliminação do privilégio estatal da imprescritibilidade, que não mais condiz com a modernidade jurídica, em que o titular das pretensões não pode descuidar-se de seu direito e, se o faz, deve arcar dom a consequência de ver extinta a pretensão e, portanto, ineficaz o seu direito.

Desse modo, conclui-se que a prescritibilidade das pretensões que envolvem o ressarcimento por atos ilícitos que impliquem dano ao erário pode conviver no ordenamento jurídico brasileiro, seja pela redação do art. 37, §5º, da Constituição Federal, seja pela necessidade de proteção aos institutos do contraditório e da ampla defesa.

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