RESUMO: O presente trabalho dedica-se à análise da implementação do acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro, por meio das Resoluções nº 181/2017 e 183/2018, ambas do Conselho Nacional do Ministério Público, e da Lei nº 13.964/2019, em um contexto de tentativa de desobstrução do sistema de justiça e de corrida contra a criminalidade. Como metodologia, adotar-se-á ampla revisão bibliográfica, buscando apreciar as principais características da aplicação do acordo de não persecução penal e a consequente flexibilização de garantias fundamentais. Também serão feitas reflexões acerca das problemáticas atuais e futuras relacionadas ao instituto, com o escopo de, ao final, ressaltar as suas (in)compatibilidades com um processo penal democrático.

PALAVRAS-CHAVE: Justiça negociada. Acordo de não persecução penal. Garantias fundamentais. Processo penal democrático.

INTRODUÇÃO

O sistema de justiça criminal brasileiro apresenta inúmeros problemas, entre eles a morosidade, que traz efeitos dramáticos para aqueles que esperam uma resposta do Poder Judiciário. Paralelamente, boa parte dos países está incorporando em seu ordenamento um modelo negociado, o plea bargaining, predominante no território norte-americano, em que acusação e defesa celebram “acordos” entre si, como uma espécie de antecipação da pena.

No Brasil, a inauguração desse formato consensual se deu com a previsão, na Lei nº 9.099/1995, dos institutos da composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo, para as infrações de menor potencial ofensivo. Posteriormente, criou-se o acordo de colaboração premiada, disposto na Lei nº 12.850/2013, que, conforme o caso, pode até mesmo evitar a persecução penal do autor do fato.

Em 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução nº 181 (posteriormente alterada pela Resolução nº 183/2018) e previu o acordo de não persecução penal, trazendo muitas dúvidas quanto à aplicação, por se tratar de norma infralegal. Por fim, a Lei nº 13.964/2019 promoveu a definitiva inserção deste acordo no Código de Processo Penal, tornando evidente que a justiça penal negociada faz parte do ordenamento jurídico brasileiro.

A despeito da necessidade de se reformar o sistema de justiça criminal, por todos os problemas a ele inerentes, não se pode olvidar os impactos que ditas mudanças podem trazer, sobretudo para aqueles que serão diretamente afetados por elas. É preciso se atentar para o fato de que, após tantos anos de autoritarismo e arbítrio, a Constituição da República de 1988 adotou um sistema processual acusatório, permeado de garantias asseguradas aos imputados.

Nessa conjuntura, o presente trabalho se dedica a analisar as implicações práticas trazidas pelo acordo de não persecução penal, especialmente para os investigados e acusados. Assim, pretende-se questionar se a lógica utilitarista e eficientista criada em torno da justiça penal negociada, em uma fase de autoritarismo crescente no território brasileiro, é compatível com um processo penal acusatório.

Afinal, adotar medidas que possam culminar na fragilização de garantias constitucionais é, na realidade, caminhar contrariamente à construção do Estado Democrático de Direito que se tem hoje.

IMPLEMENTAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O estudo do acordo de não persecução penal não pode ser realizado sem que se observe a tendência contemporânea em que está inserido, a qual caminha para um modelo de justiça negociada (o plea bargaining), comum em países do Common Law. O instituto teve sua constitucionalidade declarada pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1970 e, desde então, tem se expandido para boa parte dos ordenamentos jurídicos ocidentais[1] (de tradição civil law), sob o fundamento de que o sistema de justiça tradicional demonstra, há um bom tempo, sua insuficiência em lidar com a enorme quantidade de processos judiciais, sendo necessário torná-lo mais célere e menos burocrático.

Ademais, em virtude da superlotação carcerária existente em alguns países e de seus dramáticos efeitos, verificou-se o recrudescimento da denominada “despenalização”, em que se busca reduzir a imposição de penas privativas de liberdade nos casos menos graves. Nesse quadro, foram elaboradas, pela Assembleia Geral das Nações Unidas (Resolução nº 45/110, de 1990), as Regras de Tóquio, que em seu item 5.1 assim dispõem:

“Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrações menores, o promotor pode impor medidas não privativas de liberdade, se apropriado.”[2]

Para alguns, o estímulo à elaboração de medidas alternativas à prisão também tem um enfoque processual penal, por objetivarem não apenas evitar o cárcere, mas também o próprio processo penal[3]. Nesse sentido, conforme leciona Vinicius Vasconcellos, a “justiça negociada” funciona como uma colaboração do acusado com a persecução penal por meio do reconhecimento da culpabilidade e/ou da incriminação de terceiros, facilitando a atividade acusatória ao afastar a necessidade de comprovação integral dos fatos incriminatórios[4].

Com a adoção desse formato consensual, afasta-se a necessidade de ação penal e de posterior condenação à pena privativa de liberdade para responsabilizar os sujeitos envolvidos, substituindo-os pela aplicação imediata de medidas alternativas à prisão. Nessa conjuntura, imaginou-se que a realização de acordos pré-processuais entre acusação e defesa viria a contribuir para desafogar o Poder Judiciário, ao mesmo tempo em que estaria reduzindo a impunidade, haja vista o compromisso do autor do fato em cumprir as condições impostas.

Consoante assevera Aury Lopes Junior[5], a ampliação dos espaços de consenso e negociação na justiça penal representa a gradual mitigação dos princípios da necessidade do processo penal (haja vista a incidência de acordos pré-processuais, como exposto) e da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública, já que, a depender das circunstâncias do caso concreto, seu titular pode deixar de ofertar a denúncia e, assim, evitar o processo judicial.

Foi nesse contexto, então, que se implementou o acordo de não persecução penal. Por meio do Pronunciamento final em Procedimentos de Estudos nº 1/2017[6], a comissão redatora integrante do Conselho Nacional do Ministério Público destacou alguns dos aspectos que justificam a criação de mais um mecanismo de justiça negociada, in verbis:

Diante dessas razões, é que esta Comissão entende que, com o acolhimento das propostas aqui delineadas, haveria um grande avanço na qualidade do nosso Sistema de Justiça, já que haveria: a) uma celeridade na resolução dos casos menos graves (evitando-se, inclusive, que o nosso STF tenha que discutir questões bagatelares menores, como vem fazendo, que são completamente incompatíveis com a relevância que deve ter um Tribunal Supremo); b) mais tempo disponível para que o Ministério Público e o Poder Judiciário processem e julguem os casos mais graves, tendo a possibilidade, de tal maneira, de fazê-lo com maior tranquilidade e reflexão; c) haveria economia de recursos públicos, já que os gastos inerentes à tramitação do processo penal seriam reduzidos (ou seja, menos processos judicias, menos gastos); d) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, dando um voto de confiança aos não reincidentes, minorando, também, os efeitos sociais prejudiciais de uma pena e desafogaria, também, os estabelecimentos prisionais. (destaque do original)

Nessa toada, o aludido Conselho Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017[7], instituindo o acordo de não persecução penal em seu artigo 18, posteriormente alterado pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018[8].

Segundo o dispositivo em tela, o Ministério Público, não sendo o caso de arquivamento, pode propor o acordo àquele que estiver sendo investigado por delito para o qual seja prevista pena mínima inferior a 4 anos, cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, desde que confesse formal e circunstanciadamente a sua prática. Em tese, isso significa que aproximadamente 70% dos tipos penais previstos na legislação nacional serão passíveis de acordo de não persecução penal[9].

Ademais, deve o indiciado cumprir determinadas medidas alternativas à pena privativa de liberdade: reparação de dano à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Parquet; prestação de serviços por período correspondente à pena mínima cominada, reduzida de um a dois terços; pagamento de prestação pecuniária; ou alguma outra medida indicada pelo órgão ministerial. Um dos aspectos mais importantes da celebração da avença é que, cumpridas todas as medidas impostas, os autos serão arquivados e não gerarão reincidência ou maus antecedentes criminais.

Entretanto, previu-se que o acordo deixará de ser aplicado àqueles que podem ser beneficiados pela transação penal; quando o dano causado for superior a vinte salários mínimos; quando o investigado incorrer em algumas das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95; quando o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; quando o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de aplicação da Lei nº 11.340/2006; por fim, quando a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Ao juízo competente, previu-se o papel de apreciar a legalidade e voluntariedade do acordo formalizado, ou seja, homologá-lo, desde que o repute cabível, com condições adequadas e suficientes. Do contrário, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça ou órgão superior interno, que poderá: oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la; reformular a proposta de acordo, para apreciação do investigado; ou manter o acordo, vinculando toda a Instituição.

Tão logo editado o ato normativo, foram impetradas no Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5790 e nº 5793, que questionavam, entre outros aspectos, a inconstitucionalidade formal da Resolução, sob o fundamento de que norma infralegal não poderia dispor sobre matérias de direito penal e processual penal, de competência legislativa privativa da União, segundo art. 22, I, da Constituição da República de 1988[10].

Tal discussão caiu por terra ao ser publicada a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (a “Lei Anticrime”), que trouxe diversas alterações legislativas na seara criminal, notadamente no Código de Processo Penal[11]. Entre elas, inseriu-se o art. 28-A (em vigor), que dispõe sobre o acordo de não persecução penal e reproduz quase integralmente o teor da Resolução do CNMP e implica, se cumpridas integralmente suas condições, a extinção da punibilidade (sem gerar reincidência ou maus antecedentes).

De toda sorte, pode-se verificar que a previsão – agora legal – do acordo de não persecução penal ressalta a busca de soluções para lidar com os tradicionais problemas referentes à administração da justiça. No entanto, é de se questionar se a incorporação do instituto, em meio a um viés tão utilitarista e economicista, também prima pela garantia de direitos fundamentais, em que se pauta, afinal, o Estado Democrático de Direito.

PROBLEMÁTICAS REFERENTES À REALIZAÇÃO DO ANPP

Cada mudança pensada sobre as normas que regem um país deve acompanhar o contexto sociocultural que o circunda, a fim de que se obtenha eficácia em sua aplicação prática. Mais do que isso, em se tratando da realidade brasileira, é essencial que as alterações legais observem os ditames da Constituição da República de 1988, haja vista sua função de lei superior do Estado, devendo vincular todos os seus órgãos[12].

Após anos de autoritarismo vivenciados na Ditadura Militar, estabeleceu-se, ao menos em tese, um Estado Constitucional Democrático de Direito, pensado e estruturado para assegurar a dignidade humana contra a barbárie. Por conseguinte, não subsistem razões para a realização de reformas legais que subvertam a ordem, sobretudo quando isso pode significar a perda de direitos individuais e a volta ao estágio de arbítrio de outros tempos[13].

Convém relembrar que ecoaram dois sistemas distintos no desenvolvimento do processo penal: o inquisitório e o acusatório. O primeiro – predominante até, aproximadamente, o início do século XIX – teve como essência a aglutinação de funções na figura do julgador, que possuía poderes instrutórios no processo e se afastava da imparcialidade. Nessa órbita, inexiste uma estrutura dialética e tampouco contraditória[14]. Na verdade, por meio desse sistema, transformou-se o imputado em mero objeto de verificação, motivo pelo qual a ideia de parte processual não fazia qualquer sentido[15].

Por outro lado, o sistema processual acusatório, além de prever a equidistância entre as partes no processo, vislumbra a garantia de “imparcialidade” do julgador, a eficácia do contraditório e das demais regras do devido processo penal, de modo a assegurar o tratamento digno para com o acusado, que abandona o papel de mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal[16].

Por isso mesmo é que não se deveria admitir, atualmente, a edição de normas que descaracterizassem o viés garantista revestido na Carta Maior ao prever uma série de direitos fundamentais e incorporar o sistema acusatório. Acontece que, embora se tenha operado, na contemporaneidade, uma substituição do sistema inquisitorial pelo acusatório na maioria dos países do mundo, esse avanço é ameaçado quando o garantismo penal é posto em concorrência com medidas eficientistas, entre elas a implementação da justiça penal negociada.

Segundo os partidários da implementação do acordo de não persecução penal, para que o instituto seja efetivo, deve-se observar quatro requisitos cumulativos: i) voluntariedade objetiva, pois não pode ser realizado por meio de qualquer tipo de coação que vicie a livre manifestação de vontade do investigado; ii) o acordante deverá ser informado de todos os aspectos que envolvem o acordo, inclusive quanto à necessidade de renúncia a direitos fundamentais; iii) existência de “indícios veementes de autoria e prova real da materialidade”; e iv) correlação entre os fatos narrados e a medida imputada pelo órgão ministerial[17].

Na prática, tais requisitos dão margem a relevantes questionamentos. Como se sabe, o sistema acusatório estabelece a equidistância entre acusação e defesa, que devem contar com “paridade de armas” e a presença de um juiz imparcial. Todavia, durante a realização dos acordos, o que se verifica é a desvirtuação generalizada dos atores no campo jurídico-penal, a partir da hipervalorização do acusador[18].

O destaque fornecido ao Ministério Público ocorre porque a tal órgão cumpre, ao menos, apreciar o provável inquérito policial em busca de indícios veementes de autoria e prova de materialidade delitiva; apurar a confissão circunstanciada dos fatos feita pelo investigado; propor o acordo, se preenchidos os requisitos, impondo-lhe medidas alternativas à prisão em troca da não persecução penal.

Ressalte-se que a lei prevê requisitos objetivos (já expostos anteriormente), mas também traz um grau de subjetividade conferido ao promotor de justiça ou procurador da república. Eis que, conforme dita o artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, o membro pode ofertar o acordo “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”[19].

Ademais, de acordo com o artigo 28-A, § 2º, II, deixará de oferecê-lo “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”. Ainda, no momento de imposição da medida alternativa, o Parquet pode determinar outra condição a ser cumprida pelo investigado, “desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada” (art. 28-A, V, do mesmo diploma legal).

Evidente, portanto, a margem de discricionaridade que detém o órgão ministerial na condução do instituto, a qual, para seus defensores, é “regrada”, na medida em que somente será lícita se previstos os requisitos elencados legalmente. Entendem tais autores que seria impossível imaginar a realização do acordo como ato vinculado, sob pena de romper a consensualidade do instituto e estabelecer-se um princípio da obrigatoriedade às avessas[20].

Não se pretende, neste momento, discutir sobre a obrigatoriedade ou não da proposição do acordo a quem preencha os requisitos legais. Na verdade, o que se questiona aqui é a ampla discricionariedade para a sua oferta e, por conseguinte, o poder e controle que são conferidos ao órgão ministerial por meio do instituto.

Um sistema acusatório se caracteriza por equilíbrio de forças entre acusação e defesa. Em oposição a isso, no contexto do instituto em tela, vislumbra-se a caracterização do Ministério Público como instância de “controle do crime”, por meio da informalização da resposta estatal ao delito. Dessa forma, o poder punitivo se realiza fundamentalmente a partir de decisão do acusador por meio da assunção das funções decisórias do julgador[21].

Por isso, é necessário um olhar mais atento à tendência de hipervalorização da função do Ministério Público, uma vez que se mostra incompatível com o sistema acusatório e simboliza um retrocesso nos direitos e garantias conquistados na construção do Estado Democrático de Direito[22].

Some-se a isso as disparidades socioeconômicas existentes na realidade brasileira, em que a maioria daqueles que cometem crimes vivem em condições hipervulneráveis. Em sendo indiciados em determinado inquérito policial, a probabilidade é que tais autores não tenham condições de arcar com a contratação de bons advogados para prestar-lhes a defesa técnica exigida pela legislação[23].

Em consequência, ser-lhes-á nomeado um defensor dativo, que, em certas ocasiões, sequer pode ter tido contato prévio com os termos incriminatórios do inquérito, o que pode culminar na deficiência da defesa prestada. Diante disso, a probabilidade é que pessoas em situação de vulnerabilidade social tendam a aceitar o acordo, mesmo que sejam inocentes no caso concreto[24].

Por outro lado, ainda que os autores constituam bons advogados, a defesa vem a ser fragilizada pelo medo de, ao se exigir o respeito aos direitos fundamentais de seus clientes, findar por acarretar a estes uma situação mais gravosa em razão do não aceite do acordo[25] (a exemplo de uma futura condenação, geradora de reincidência e maus antecedentes). Assim, não resta, senão, ao patrono opinar pela concordância com a proposição do Ministério Público, como forma de livrar o representado dos gravames do Estado punitivo derivados do processo judicial. Nas palavras de Vinicius Vasconcellos[26]:

(...) a premissa fundamental dos mecanismos negociais, que fundamenta sua legitimação como um acordo entre partes livres e em situação de igualdade, é falaciosa e ilusória diante das consequências práticas da barganha no sistema de justiça criminal, especialmente agravadas pela usurpação das funções decisórias pelo acusador. Cristalinamente, há uma guerra de/por poderes entre os atores do campo jurídico-penal, que finda por inevitavelmente prejudicar aquele que é o mais frágil no cenário da persecução punitiva: o acusado.

Ademais, o fato de a confissão circunstanciada ser um dos pressupostos para a celebração da avença já caracteriza, por si só, uma afronta ao direito constitucional à não autoincriminação. Destaque-se que a confissão ocorre em momento pré-processual, ou seja, os elementos informativos colhidos, até então, são aqueles constantes exclusivamente da investigação policial, sem qualquer incidência de ampla defesa ou contraditório e impassíveis de controle judicial, e é em tais elementos que vai se lastrear o convencimento do membro ministerial[27].

Logo, cria-se um cenário em que, em troca da confissão, o acusador oferece ao investigado alguns benefícios, ficando dispensado da necessidade de provar a culpa do incriminado e o Poder Judiciário, de julgar o mérito da incriminação. Caminha-se, então, a uma “condenação consentida”, embasada somente na confissão extrajudicial[28].

Do exposto, pode-se inferir que não cabe falar em “renúncia voluntária” a direitos fundamentais por parte do investigado: a voluntariedade se encontra maculada, já que ao investigado restam somente dois caminhos, a saber, ser punido por meio das medidas impostas pelo órgão ministerial ou por meio da condenação no processo judicial[29].

Portanto, com a implementação do acordo de não persecução penal, delineia-se um sistema de justiça que permite o reconhecimento da culpabilidade antes mesmo de uma acusação formal do Ministério Público e o mero controle de legalidade/voluntariedade do Poder Judiciário, tudo sob o fundamento de que é preciso reformar o fadado e ineficiente modelo tradicional de justiça criminal. Em contrapartida, na prática, opera-se a relativização da busca pela verdade real, a distorção do devido processo penal como limitador do poder punitivo (e todas as garantias que dele decorrem) e a fragilização do ideal de justiça”[30].

Ante o exposto, nota-se que muitos são os debates que envolvem o instituto, os quais não se pretendeu esgotar neste trabalho – e, provavelmente, permanecerão sendo alvo de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, assim como já vem ocorrendo desde os primórdios da implementação da justiça penal negociada no Brasil, com as Leis nº 9.099/1995 e nº 12.850/2013.

De todo modo, é inegável que a barganha penal faz parte do ordenamento jurídico pátrio. Junto a ela, estabeleceram-se todas as mazelas decorrentes de um modelo de justiça que pouco se importa em efetivamente assegurar aos incriminados – naturalmente o lado mais fraco na disputa contra o Estado punitivo – a garantia dos direitos fundamentais.

Atualmente, com a forte corrida anticriminalidade que impera no Brasil e o crescente ódio por aqueles tidos como “inimigos sociais”, faz-se necessário um esforço conjunto da classe de juristas e de membros da sociedade civil na busca incansável pela proteção e manutenção dos pilares do Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

Por meio do presente trabalho, buscou-se apresentar uma visão ampla da justiça penal negociada no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como mais um dos seus mecanismos o acordo de não persecução penal. Para justificar a adoção do instituto, aduz-se que o sistema de justiça criminal se encontra abarrotado, de modo que as demandas levadas ao Judiciário, muitas vezes, acabam não sendo apreciadas e julgadas, fazendo crescer a sensação de impunidade, bem como o desrespeito à razoável duração do processo exigida constitucionalmente.

É evidente que reformas na justiça criminal brasileira são necessárias, pois o sistema, de fato, parece estar fadado ao fracasso. No entanto, o Código de Processo Penal está vigente há mais de setenta anos, sem que, após o término do período da Ditadura Militar (entre 1964-1985), fossem implementadas reformas profundas na legislação. Com efeito, nem mesmo a promulgação da Constituição da República de 1988, de índole claramente garantista e acusatória, conseguiu repercutir na legislação ordinária ou na dinâmica de funcionamento das instituições e do próprio sistema de justiça criminal[31].

Com a Lei nº 13.964/2019, ganhou força a alteração na legislação processual penal, trazendo uma clara inspiração na barganha norte-americana, já observada no Brasil por meio da transação penal, suspensão condicional do processo e acordo de colaboração premiada. Como consequência, vislumbrou-se a inserção de um instituto típico de um sistema adversarial (como nos Estados Unidos) em um país permeado por uma cultura inquisitória[32].

Assim é que, hoje, encontra-se vigente o art. 28-A do Código de Processo Penal, sem, contudo, ter sido divulgado qualquer estudo de impacto apto a demonstrar se, de fato, a adoção de mecanismos consensuais é capaz de reduzir a quantidade de processos[33], que, como consequência apontada pelo trecho da Exposição de Motivos do referido “Projeto Anticrime”, deixaria “ao Juízo tempo para os crimes mais graves” [34].

Em decorrência desse “eficientismo às cegas”, vê-se que, na realidade concreta, com a ampliação do modelo consensual de justiça no país, suprimem-se direitos fundamentais do imputado, que, diante do risco da condenação, aceita os termos do acordo. Não se trata, necessariamente, de confessar um fato criminoso, mas sim de ratificar a acusação, ainda que seja inocente. Assim, as informações colhidas na investigação policial, não submetidas à ampla defesa e ao contraditório, se tornam a “verdade negociada ou consentida”, transformando-se a presunção de inocência em uma presunção de culpa[35].

Ante o exposto, vê-se que a lógica utilitarista terminou por impor aos investigados a responsabilidade pelas falhas da administração da justiça. Somando a isso toda a desigualdade estrutural existente no território brasileiro, evidencia-se um cenário em que o indivíduo, ao enfrentar o Estado (cada vez mais) autoritário e punitivo, é levado a “escolher” abrir mão do único caminho possível para se fixar uma pena a um cidadão em um sistema verdadeiramente acusatório: o processo penal[36].

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