RESUMO. O presente trabalho tem por objetivo o estudo do direito ao esquecimento a partir da análise de suas cinco espécies – direito à reabilitação, direito ao apagamento, direito à desindexação, direito à obscuridade e direito ao esquecimento digital. Para tanto, realiza uma breve análise histórica do direito de ser esquecido, perpassando pelo exame de jurisprudências relevantes em sede do continente europeu, bem como no Brasil. Por fim, realiza uma sucinta comparação entre a legislação europeia e a brasileira no âmbito do direito ao esquecimento e, especialmente, do direito à desindexação.

Palavras-chaves: direito ao esquecimento, direito à desindexação, Regulamento Geral de Proteção de Dados – RGPD, Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD.

1.Introdução

Não há dúvidas acerca do quanto a internet revolucionou o mundo, especialmente no que toca à quantidade de informações a que as pessoas têm acesso. Ademais, com a democratização do acesso à internet e a consequente explosão de informações e conteúdos, os quais se dão muitas vezes de maneira ilimitada a irrestrita, as consequências, especialmente em relação ao direito ao esquecimento, são alargadas. Isso porque as informações colocadas na rede ficam permanentemente acessíveis, o que é denominado de “eternidade digital”.

Nesse contexto, o direito ao esquecimento foi crescendo consideravelmente, passando a ter uma relevância cada vez maior, especialmente porque os cidadãos vêm questionando a necessidade de terem seus dados expostos ad eternum. Assim, a partir da expressividade do tema, o estudo do direito de não ser mais lembrado ganhou maior relevância, justificando a presente exposição.

Dessa forma, o presente trabalho tem por objetivo o estudo do direito ao esquecimento a partir da análise de suas cinco espécies – direito à reabilitação, direito ao apagamento, direito à desindexação, direito à obscuridade e direito ao esquecimento digital. Para tanto, realiza uma breve análise histórica do direito de ser esquecido, perpassando pelo exame de jurisprudências relevantes em sede do continente europeu, bem como no Brasil. Por fim, realiza uma sucinta comparação entre a legislação europeia e a brasileira no âmbito do direito ao esquecimento e, especialmente, do direito à desindexação.

2.Conceito do direito ao esquecimento

O direito ao esquecimento, de acordo com Silva “pode ser entendido como aquele de não ser lembrado contra sua vontade, em relação a acontecimentos que lhe tragam alguma forma de pesar ou violação de direitos fundamentais”[1]. Na toada, Dotti o descreve como a “faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico ‘à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade’”[2].

Para Rosenvald, o direito ao esquecimento é “uma tutela em face daquilo que conhecemos como superinformacionismo, uma fórmula bombástica que combina a velocidade do pós-moderno, que dissemina toda e qualquer notícia, com a curiosidade de uma sociedade ávida pelo entretenimento”[3]. Continua o autor:

É o direito de não ser lembrado eternamente pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras ou vexatórias, ao ponto de a pessoa desejar que o evento seja esquecido ou que, ao menos, o assunto não seja reavivado por qualquer membro da sociedade. No momento, o principal desafio é o de encontrarmos parâmetros objetivos de adequação entre a tutela da intimidade e a liberdade de informação.[4]

Assim, é possível perceber que não há muitos questionamentos a respeito da definição de direito ao esquecimento. Pelo contrário, seu conceito é praticamente autoexplicativo: nada mais é do que o direito de ter um fato passado próprio apagado da história ou, pelo menos, deixado no passado sem novas menções futuras.

Nesse ponto, convém consignar que o direito ao esquecimento e o direito à informação caminham juntos, apenas se alterando o que a sociedade entende que, naquele momento histórico, deve ser resguardado e protegido, ou seja, o que não deve ser levado a conhecimento do público para não causar danos, assim como aquilo que deverá ser divulgado para que o esquecimento não cause danos.

Ademais, é sabido que o direito ao esquecimento não significa que o indivíduo poderá simplesmente apagar sua história e reescrevê-la. De acordo com Schereiber, “o que o direito ao esquecimento assegura é a possibilidade se discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”[5]. Tal ideia também esteve presente na justificativa do Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal do Brasil, na qual constou que o direto ao esquecimento “não atribui a ninguém o direito de apagas fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”[6].

3.Breve análise histórica

O direito ao esquecimento não é tema novo no Direito. Aliás, de acordo com Lermen, “o Direito de ser deixado em paz surge eminentemente da esfera penal, como uma garantia do condenado a uma efetiva possibilidade de ressocialização após o cumprimento da pena que lhe fora determinada”[7].

Especificamente na esfera cível, sua discussão perpassa o início do século XX, tendo como primeiro precedente conhecido o caso “Gabrielle Darley Melvin versus Dorothy Davenport Reid”, datado de 1930. Neste, discutia-se o direito à ressocialização de uma cidadã norte americana, que trabalhava como prostituta e, anteriormente, havia sido absolvida de uma acusação de homicídio. A causa baseava no fato de, anos após o ocorrido, quando a autora já estava retomando sua vida, ter sido lançado um filme sobre sua história, o qual veiculava seu nome e imagens reais.

No julgado, a Corte de Apelação do Estado da Califórnia, em que pese não tenha feito menção ao direito ao esquecimento, reconheceu que a demandante tinha o direito de buscar a felicidade, sob o argumento que era indevida a utilização de seu nome e sua imagem sem a devida autorização. Por outro lado, a Corte também entendeu não ser cabível qualquer limitação na reprodução do filme, já que os fatos ali documentados estavam inseridos em registros públicos, verbis:

“O próprio fato dos incidentes constarem em um registro público basta para negar a ideia de que a sua publicação seria uma violação do direito à privacidade. Quando os incidentes de uma vida são tão públicos a ponto de serem postos em público, passam ao conhecimento de todos, deixando de ser privados”.[8]

Outro precedente famoso – e talvez o mais conhecido – é o “Caso Lebach”, ocorrido em 1973 na Alemanha. Foi veiculada na mídia a notícia acerca de o assassinato de quatro soldados alemães, sendo este de maneira muito violenta. Três dos sujeitos envolvidos no crime foram condenados a penas muito altas, enquanto o último envolvido foi condenado a seis anos de prisão diante do seu menor envolvido no fato. Em 1972 uma televisão alemã fez uma reportagem acerca do crime, com uma reconstituição dos fatos. O homem que foi condenado a menor pena pediu ao tribunal uma tutela cautelar, afirmando que a reportagem violaria seus direitos de personalidade e a sua possibilidade de reinserção social, já que estavas prestes a sair da prisão. Em primeira e segunda instância não lhe deram razão; contudo, o Tribunal Constitucional Alemão, após o ajuizamento de uma Reclamação Constitucional, entendeu que ofenderia os direitos de personalidade daquele sujeito a divulgação dos fatos, até porque inexistiria interesse dos expectadores a notícia acerca do caso diante da ausência de atualidade do fato. Assim, ponderando a utilidade pública da notícia e os direitos de personalidade do autor, deu-se maior peso ao prejuízo que o requerente iria sofrer.

Em face do noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da população merece em geral prevalência sobre o direito de personalidade do criminoso. Porém, deve ser observado, além do respeito à mais íntima e intangível área da vida, o princípio da proporcionalidade: Segundo este, a informação do nome, foto ou outra identificação do criminoso nem sempre é permitida. A proteção constitucional da personalidade, porém, não admite que a televisão se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e além da notícia atual, p.ex. na forma de um documentário. Um noticiário posterior será, de qualquer forma, inadmissível se ele tiver o condão, em face da informação atual, de provocar um prejuízo considerável novo ou adicional à pessoa do criminoso, especialmente se ameaçar sua reintegração à sociedade (re-socialização). A ameaça à ressocialização deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] após sua soltura ou em momento anterior próximo à soltura.[9]

Vinte e sete anos depois após o “Caso Lebach”, surgiu uma série televisiva chamada “crimes que fizeram história”, a qual tratou desse mesmo delito. Diferentemente da primeira reportagem, a série não vinculava nomes e dados pessoais dos envolvidos, não sendo possível identificá-los. Uma nova ação foi ajuizada pelos réus originais, sob o argumento de que a série violava o direito ao esquecimento (denominado Caso Lebach II). Desta vez, a justiça alemã disse que não havia um direito subjetivo à não confrontação ao passado, e, no caso concreto, entendeu que não havia como quem não conhecia os fatos saberem quem eram os sujeitos do crime, negando o pedido dos autores.

O direito ao esquecimento ressurgiu no contexto europeu, agora com um viés relacionado à virtualização das informações, em 2009, na Alemanha. O caso envolvia um jogador de futebol, condenado pelo crime de estupro, que postulava a exclusão das informações referentes ao seu caso da rede mundial de computadores. O Tribunal Constitucional Alemão entendeu que era possível a divulgação das informações, aplicando o princípio da veracidade no caso concreto.

Ainda na comunidade europeia, é paradigmático o caso envolvendo o Google e um cidadão espanhol ocorrido na década de 90. Ao introduzir o nome do sujeito no Google, o site de buscas direcionava a pesquisa para o jornal La Vanguardia, o qual consistia em uma reportagem de 15 anos atrás que revelava a dívida e a discussão patrimonial daquele sujeito. Assim, o autor postulava que, ao pesquisar o seu nome no buscador, não fossem vinculadas as informações referentes aos seus problemas patrimoniais passados. Neste caso, diferentemente dos demais, não se discutiu a veracidade da informação ou o direito da sociedade de ter conhecimento, mas sim o direito de o cidadão controlar, dentro do espaço cibernético, os seus dados pessoais, bem como o direito ao esquecimento. O Tribunal de Justiça da União Europeia, ao julgar o caso, decidiu que “os sítios eletrônicos que propiciam buscas na Internet, como o próprio Google, devem disponibilizar a seus usuários ferramentas que possibilitem que suas informações pessoais, processadas e armazenadas pelos seus respectivos servidores, sejam apagadas”[10].

Em resumo, o Tribunal de Justiça da União Europeia, nesse icônico caso Google Spain, decidiu, entre outras coisas, que os provedores de motores de busca são responsáveis pelo tratamento de dados que realizam ao coletar informações na rede e exibi-las em seus resultados de busca. Tendo em vista essa responsabilidade e reconhecido o direito individual à desindexação, cada cidadão europeu está autorizado, por si próprio, a solicitar, extrajudicialmente, que o Google ou qualquer outro site de motores de busca realize a retirada de links imprecisos, inadequados, irrelevantes ou excessivos sobre sua pessoa. O site, então, deve analisar essa solicitação e decidir se seu acolhimento é cabível. Caso o site de buscas se negue a realizar a desindexação, o cidadão europeu poderá demandar a empresa responsável para que a controvérsia seja resolvida em vias judiciais.[11]

De outra banda, na jurisprudência brasileira o direito ao esquecimento é relativamente recente, tendo por base dois casos envolvendo a não veiculação em programas televisivos de histórias de pessoas com algum envolvimento em fatos criminosos.

O primeiro deles foi ajuizado por Jurandir Gomes de França, o qual postulou a não veiculação de seu nome e sua imagem no programa televisivo da Rede Globo chamado Linha Direta[12]. Neste programa, seria mencionado a participação do autor no crime chamado “chacina da Candelária”, o qual ocorreu no ano de 1990, mesmo tendo ele sido absolvido sumariamente das acusações. O argumento principal do requerente se baseava no fato de que a reportagem traria à tona inúmeras memórias passadas, as quais já haviam sido esquecidas pela população em geral, somente lhe causando dor e sofrimento, já que os sentimentos de repúdio da população a ele voltariam. O Superior Tribunal de Justiça, no julgado do caso, entendeu ser possível a manutenção da proteção da intimidade e da vida privada do autor, reconhecendo a necessidade do direito ao esquecimento, sob o argumento de que a liberdade de imprensa, por mais fundamental que seja, não deve ser considerada um princípio absoluto, sofrendo restrições em alguns casos.

Por sua vez, o segundo leading case brasileiro[13], mesmo tendo pontos semelhantes em relação ao primeiro, teve resultado diametralmente oposto. Na hipótese, a ação foi ajuizada pelos irmãos da vítima de um crime ocorrido em 1950, os quais postulavam uma indenização pelo uso do nome da falecida no documentário chamado “Linha Direta Justiça”. Nesse julgado, entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça brasileiro foi de negar o pedido dos familiares da vítima.

Apreciado o caso, os fundamentos para o afastamento, em concreto, da pretensão indenizatória foram os seguintes: a) a ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados não pode ser invocada, pois inviável recontar um crime histórico, como o que vitimou a irmã dos autores, sem mencionar a própria; b) o significado que pode alcançar a recordação de crimes passados, inclusive para permitir que se conheça a evolução social, “revelando, de certo modo, para onde está caminhando a humanidade e a criminologia”; c) o caso em comento está inserido nas exceções decorrentes de crimes com ampla publicidade e, a veiculação do caso, passados cinquenta anos depois da morte da irmã dos autores, não poderia gerar abalo moral que ensejasse o dever de indenizar; e d) a imagem da vítima não foi utilizada de forma indevida, pois sua imagem real foi veiculada no programa em apenas uma cena, sendo as demais, dramatizadas por atores contratados. Ao longo da decisão há análise da legislação pátria aplicável ao feito, bem como doutrina e jurisprudência nacional e internacional.[14]

De acordo com Cachapuz, o ponto comum entre os julgados brasileiros “é de que a notícia, em que pese verdadeira, não autoriza que seja conferido um caráter absoluto em relação à proteção a uma liberdade de imprensa, justamente porque passível, como direito em concreto, de ser sujeita a uma ponderação”[15].

Recentemente, o Superior Tribunal Federal, analisou o caso em que familiares da vítima de um crime de grande repercussão nos anos 1950 no Rio de Janeiro buscavam reparação pela reconstituição do caso, em 2004, no programa “Linha Direta”, da TV Globo, sem a sua autorização. Em sede de repercussão geral, decidiu ser incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento:

É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais.

Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.[16]

Entretanto, o caso analisado diz respeito à possibilidade de se questionar matérias jornalísticas em virtude da passagem do tempo, não se podendo definir que, de modo categórico, inexiste possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento no Brasil. Até mesmo porque, na própria tese firmada, o Supremo defini que os excessos ou abusos deverão ser analisados caso a caso.

Nessa senda, o que se verifica a partir da breve análise histórica realizada é que, ao menos em relação aos casos recentes envolvendo o direito ao esquecimento, o embate envolve o direito ao esquecimento, abraçado como uma espécie de direito de personalidade do sujeito, contra o direito público de informação acerca dos fatos ocorridos.

4.Espécies do direito ao esquecimento

A partir da análise dos casos históricos que retratam o direito ao esquecimento, conclui-se que o termo é utilizado como gênero, dentro do qual existem diversas espécies. Consoante explicam Acioli e Júnior,

a leitura do histórico de decisões do passado que receberam a etiqueta de “direito ao esquecimento” e a comparação destas com o recente caso Google Spain demonstram uma evolução conceitual desse direito. E, além disso, revelam que não se trata de um direito único, mas de uma espécie de “termo guarda-chuva” que aponta para diferentes direitos, diferentes soluções.[17]

Assim, a partir de uma análise realizada da obra de Voss e Castests-Renard, os autores identificam cinco espécies de direito ao esquecimento, quais sejam (i) direito à reabilitação; (ii) direito ao apagamento; (iii) direito à desindexação; (iv) direito à obscuridade e; (v) direito ao esquecimento digital.

O direito à reabilitação (right to rehabilitation) seria o direito de uma pessoa condenada criminalmente ter esquecido o seu passado após o cumprimento de sua pena ou após o trânsito em julgado de sua absolvição.

Seria o direito aplicável ao caso Mevin vs. Reid, analisado anteriormente, já que nessa hipótese foi discutido o passado criminal de uma ex-prostituta que havia sido condenada por matar seu alcoviteiro. Importante registrar novamente que, apesar de o Tribunal não utilizado expressamente o direito à reabilitação, fundamentou a decisão no direito à felicidade “como um exercício de mudança existencial que pressupõe um direito de esquecimento dos erros do passado, o esquecimento como ponto fulcral para um novo começo de vida”[18].

Ademais, o famoso Caso Lebach também pode ser enquadrado como um direito à reabilitação, já que o argumento utilizado pelo autor, e acolhido pelo Tribunal Constitucional Alemão, foi justamente o fato de que, com a publicação do documentário a respeito do crime pelo qual foi condenado tão perto de sua soltura, o requerente teria sua reinserção na sociedade tolhida. Aliás, a Corte Alemã entendeu que a veiculação do referido filme violaria o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do demandante que, na hipótese, deveria se sobressair ao direito de expressão e de liberdade de imprensa.

O direito ao apagamento (right to deletion/erasure) estaria relacionado ao direito de cada um de não ter suas informações pessoais tratadas e utilizadas ad eternum, o que se justificaria pelo fato de que as informações, com o passar do tempo, já cumpriram o propósito para os quais foram coletadas. Esta expressão do direito ao esquecimento, apesar de não ser nova[19], ganha nova roupagem a partir da era digital. Isso porque, se antes o direito ao apagamento de dados se dava apenas entre cidadãos e governos, agora ocorre em relações entre privados e, especialmente, no ambiente da internet.

Dentro dessa subdivisão do direito ao esquecimento, é possível analisar o tratamento e a circulação de dados pessoais, especialmente no que diz respeito ao Regulamento de Proteção de Dados da União Europeia. Entretanto, por não ser objeto deste trabalho, descabida grandes ponderações a respeito.

O direito à desindexação (right to deslisting/delinking/de-indexing) será melhor analisado a seguir, tendo ganhado relevância a partir do caso do cidadão europeu versus Google Spain, acima relatado.

Já o direito à obscuridade (right to obscurity) é uma nova espécie proposta por juristas americanos, criada especialmente diante da dificuldade de aceitação do direito à desindexação pela sociedade estadunidense, o que decorre principalmente da utilização histórica do direito à liberdade de expressão. Nessa subdivisão do direito ao esquecimento, “as informações não seriam apagadas ou desindexadas, mas, por uma combinação de fatores técnicos, esses dados seriam tornados relativamente difíceis de se encontrar na rede, ou seja, ficariam obscuros”[20].

Consoante Voss e Castests-Renard, o caso paradigmático envolvendo este direito, na União Europeia, é o chamado “caso Manni”. O cidadão Salvatore Manni, no ano de 1992, declarou a falência de seus negócios, o que foi incluído em um registro público. A partir disso, Manni, alegando que essas informações estavam lhe causando danos, postulou a retirada do seu nome ou a restrição de acesso ao registro.

Diferentemente do caso do Google Spain, agora a Corte de Justiça da União Europeia foi questionada acerca da obrigação de retirada da informação por aquele que de fato a publicou. Ademais, o pedido envolvia apenas tornar os dados “menos acessíveis”, e não para retirá-los inteiramente de um banco de acesso, ou seja, trata-se de um caso de tornar os dados obscuros.

Por fim, o direito ao esquecimento digital (right to digital oblivion) tem por base uma proposta de mudança no código usado pelos softwares e aplicações na internet realizada por Mayer-Schönberger, nos quais seriam acrescidos metadados às informações online para o seu apagamento, “de modo que todas as informações compartilhadas estariam sujeitas a uma data de expiração a ser inserida, no arquivo, pelo próprio usuário”[21]. Dessa forma, as pessoas seriam notificadas quando a data de expiração de determinado arquivo/informação estivesse próximo, podendo editá-la por mais tempo caso assim entendessem necessário.

De acordo com Acioli e Ehrhardt, esta proposta é mais pragmática do que as demais, já que resposta dada ao problema do direito ao esquecimento está relacionada à arquitetura da rede, e não apenas a argumentos jurídicos. Para os autores, o objetivo dessa subdivisão seria obrigar as pessoas a pensarem a respeito da manutenção de seus dados online, quer dizer, obrigaria que os usuários da internet refletissem sobre o problema da memória digital permanente.

5.O direito à desindexação

Conforme Ataíde, o direito à desindexação é uma forma de prevenir a disponibilização de certos resultados nas pesquisas dos motores de busca efetuadas com base no nome da pessoa. De acordo com o autor,

A informação mantém-se acessível directamente no website-fonte ou na pesquisa por outros temas, apenas desaparecendo uma espécie de facilitador de acesso a toda a informação que existe online sobre aquela pessoa, a qual pode ser consultada quando se saiba lá chegar sem ser através da pesquisa de um nome no motor de busca.[22]

Na mesma linha, Guimarães conceitua o direito à desindexação como “o direito ao apagamento aplicado aos mecanismos de busca, ou seja, o direito a desindexar informações nas pesquisas realizadas por essa via”[23].

Assim, o direito à não indexação pode ser conceituado como o direto à desvinculação de links e informações nos provedores de busca, a fim de tornar mais difícil o encontro de certas informações que estejam online, mas não as apagando completamente da internet. Consequentemente, pode-se dizer que o direito à não indexação é uma forma menos imutável de lidar com informações que estão nas redes, mas que causam violações aos direitos de personalidade de alguns sujeitos.

A jurisprudência que dá origem a discussão do direito à desindexação na União Europeia é o já citado caso envolvendo o Google Spain e o cidadão Mario Costeja Gonzaléz, no qual a Corte de Justiça da União Europeia entendeu que o motor de busca é responsável pelos dados que coloca à disposição, uma vez que sua atividade consiste em “encontrar informações publicadas ou inseridas na Internet por terceiros, indexá-las automaticamente, armazená-las temporariamente e, por último, pô-las à disposição dos internautas por determinada ordem de preferência” [24]. Assim, como o buscador realiza uma espécie de tratamento de dados, especialmente quando determina as finalidades e os meios desse tratamento, é cabível a sua responsabilização.

Em outras palavras, o que a Corte de Justiça da União Europeia reconheceu foi a possibilidade de o cidadão europeu requerer a retirada da associação entre o seu nome e determinadas informações nos resultados exibidos em uma pesquisa efetuada em motores de busca, sem a demonstração necessária de prejuízo.

Na medida em que esta pode, tendo em conta os seus direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.° (proteção da vida privada) e 8.° (proteção de dados pessoais) da Carta, requerer que a informação em questão deixe de estar à disposição do grande público devido à sua inclusão numa lista de resultados, esses direitos prevalecem, em princípio, não só sobre o interesse económico do operador do motor de pesquisa, mas também sobre o interesse desse público em aceder à informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa.[25]

Entretanto, como bem referido pela CJUE, o direito reconhecido não é absoluto, devendo ser realizada uma compatibilização com os demais direitos reconhecidos no direito Europeu.

A partir da paradigmática decisão, o Google se viu obrigado a criar um Conselho, a fim de determinar qual seria o método utilizado para pôr efetivamente em vigor o direito à desindexação. Assim, criou-se quatro critérios, de igual grau de importância, para avaliar os pedidos: (i) ausência evidente de interesse público acerca da informação; (ii) informações confidenciais, quer dizer, páginas com conteúdos relacionados apenas à saúde, orientação sexual, religião, etc., de uma pessoa; (iii) conteúdo relacionado a menores ou a informações ocorridas quando o postulante era menor de idade e; (iv) “conteúdo relacionado a uma condenação que tenha sido executada, à remoção de acusações consideradas falsas por um tribunal, bem como conteúdo relacionado a uma acusação criminal em que o requisitante foi absolvido, sendo consideradas a época do conteúdo e a natureza do crime”[26].

Importante registra que, como não se discutiu se o indivíduo pode requerer a retirada de todas as informações do índice do buscador, mas sim a possibilidade de solicitar a remoção de determinado link do resultado das pesquisas efetuadas, há autores que defendem que o direito reconhecido neste caso não é o direito à desindexação, mas sim um “direito de ser excluído”[27]. Entretanto, é uma opinião minoritária.

a.      O direito à desindexação na legislação europeia

O Regulamento de Proteção de Dados da União Europeia, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados[28], prevê expressamente o direito ao apagamento dos dados (direito ao esquecimento), inclusive “reconhecendo o direito à desindexação com etapas específicas para os responsáveis pelo tratamento de dados apagarem informações mediante solicitação”[29].

Consoante a exposição de motivos do Regulamento, o direito ao esquecimento tem relevância a partir do momento em que a conservação de dados violar direitos previstos no RGDP ou no próprio direito do Estado-membro. Especificamente, estabelece que o direito ao apagamento dos dados ganha especial importância nas hipóteses em que os dados deixarem de ser necessários para a finalidade de foram recolhidos ou tratados, se os titulares das informações retirarem o consentimento ou se opuserem ao tratamento de dados ou, ainda, se no caso de o tratamento dos dados violar o disposto no RGPD.

Nomeadamente a respeito do direito ao esquecimento na via eletrônica, o Regulamento refere que o “direito ao apagamento deverá ser alargado através da imposição ao responsável pelo tratamento que tenha tornado públicos os dados pessoais da adoção de medidas razoáveis”. Nesse contexto, levando em consideração que o Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu, no caso envolvendo o Google Spain, que os motores de busca realizam tratamento de dados, possível defender a aplicação dos dispositivos referentes ao direito ao apagamento nos casos envolvendo pesquisas realizadas na internet.

A primeira parte do artigo 17º do RGPD estabelece quais são os casos em que o titular de dados pessoais tem o direito de os ter apagado das redes, verbis:

a.        Os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade que motivou a sua recolha ou tratamento;

b.       O titular retira o consentimento em que se baseia o tratamento dos dados nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea a), ou do artigo 9.o, n.o 2, alínea a) e se não existir outro fundamento jurídico para o referido tratamento;

c.        O titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.o, n.o 1, e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento, ou o titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.o, n.o 2;

d.       Os dados pessoais foram tratados ilicitamente;

e.        Os dados pessoais têm de ser apagados para o cumprimento de uma obrigação jurídica decorrente do direito da União ou de um Estado-Membro a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito;

f.        Os dados pessoais foram recolhidos no contexto da oferta de serviços da sociedade da informação referida no artigo 8.o, n.o 1.

No tocante ao art. 17 do RGDP, importante uma breve consideração a respeito da diferenciação entre os termos “direito ao esquecimento” e “direito ao apagamento”. Isso porque, em que pese o Regulamento os utilize como sinônimos, é cabível a distinção já defendida de que o direito ao apagamento (right to deletion/erasure) é uma espécie de direito ao esquecimento, o qual também embarca o direito à reabilitação, à desindexação, à obscuridade e ao esquecimento digital. Nessa linha, dispõe Guimarães:

Fica claro com o advento do RGPD que o legislador europeu utilizou o termo “esquecimento” de forma porventura equivocada – e que o termo mais adequado seria desindexação – pois a redação da legislação europeia é a confirmação do que fora respondido ao tribunal espanhol na questão prejudicial do acórdão Google.[30]

Além disso, de acordo com Guimarães, o Regulamento Geral de Proteção de Dados, quanto ao direito ao esquecimento, reforçou a proteção até então existente (especialmente pelo precedente do Google Spain) na medida em que tornou obrigatório que o responsável pelo apagamento de dados comunique outros possíveis responsáveis pelo tratamento dos dados, a fim de apagar outros links ou cópias[31]. De acordo com o autor, “o regulamento orienta os mecanismos de pesquisa a equilibrar devidamente o direito à privacidade e o direito à informação, e mais orientações para os responsáveis pelo tratamento de dados resultarão em maior uniformidade de decisão nas solicitações do direito ao esquecimento”[32].

Guimarães também defende que o Regulamento Geral de Proteção de Dados impõe obrigações mais severas aos intermediários de dados (responsáveis pelo tratamento e os subcontratantes[33]), porquanto determina que os subcontratantes têm a obrigação de garantir a segurança dos dados pessoais.

O “direito ao esquecimento” foi fortalecido quando comparado com o julgamento do Google Spain, pois inclui uma obrigação para o responsável pelo tratamento que tornou públicos os dados pessoais para informar outros responsáveis pelo tratamento que processam tais dados pessoais para apagar quaisquer links, ou cópias ou replicações desses dados pessoais. Ao fazê-lo, esse responsável pelo tratamento deve tomar medidas razoáveis, levando em conta a tecnologia disponível e os meios disponíveis para o responsável pelo tratamento, incluindo medidas técnicas.[34]

Quanto às críticas que o Regulamento Geral de Proteção de Dados recebe a respeito de sua generalidade, Alessi defende que o RGPD não pode providenciar muitos detalhes na disciplina da proteção de dados, porquanto a super-regulamentação poderia desequilibrar o conflito de interesses que sempre existe quando se trata do direito à desindexação, o que faz parte da tradição legal europeia[35]. Em razão disso, a autora defende que a União Europeia deve continuar a desenvolver e interpretar o Regulamento através da prática judicial.

Dessa forma, pode-se concluir que o Regulamento Geral de Proteção de Dados, em que pese possa ser considerado uma legislação recente, evoluiu na proteção dos sujeitos, especialmente quando analisado a partir do precedente envolvendo o Google Spain. Ademais, o RGPD não prejudicará o direito à informação e orientará os provedores de mecanismos de pesquisa a equilibrar devidamente o direito a ser esquecido e o direito à informação, garantindo uma proteção mais efetiva do direito à proteção de dados[36].

b.      O direito à desindexação na legislação brasileira

No Brasil, a aplicação do direito ao esquecimento se dá com base na proteção da vida privada, especialmente com assento nos direitos de personalidade. É o que se observa a partir do Enunciado 531 da IV Jornada de Direito Civil, que aprovou a tese de que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”[37]. Assim, nas jurisprudências brasileiras analisadas anteriormente, os julgadores se basearam especialmente na legislação civil e nos princípios constitucionais para chegar as conclusões lá expostas.

De acordo com Veronese e Melo, a primeira fonte da proteção de dados no Brasil foi a Lei 8.159/91, a qual versa sobre a política nacional de arquivos públicos e privados, notadamente acerca das informais pessoais armazenadas nestes arquivos[38].

Hoje, em que pese não utilizar a expressão “direito à não indexação”[39], a Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) prevê a possibilidade de o provedor de aplicações na internet ser responsabilizado pela não retirada de conteúdos gerados por terceiros após a determinação de ordem judicial, o que possibilita concluir que o Brasil reconhece o direito à não indexação no seu ordenamento jurídico:

Art. 19 da Lei nº 12.965/2014. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.[40]

Ocorre que a não menção expressa do legislador brasileiro acerca da existência do direito à desindexação traz diversos problemas ao aplicador da lei brasileiro, que, diferentemente do Magistrado europeu, acabou por ficar sem parâmetros específicos para aplicar a norma.

O grande problema do Marco Civil, no que diz respeito ao direito à desindexação, é não trazer, expressamente, nenhum dado ou norte possível para a aplicação desse direito pelos tribunais. As hipóteses principais de responsabilidade civil dos provedores de aplicações levantadas no texto legal apenas dizem que a responsabilidade pela retirada de conteúdo surge a partir e ordem judicial. Quanto aos parâmetros de julgamento a ser adotados pelos juízes no que diz respeito ao direito à desindexação, o Marco Civil foi silente.[41]

A mesma norma também dispõe acerca do direito do usuário de aplicações na internet em ter excluído por definitivo os dados pessoais que tenha fornecido a determinada aplicação de internet após o término da relação entre as partes:

Art. 7º da Lei nº 12.965/2014. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

(...)

X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

O Marco Civil da Internet, em seu art. 3, III[42], estabelece que a proteção de dados seria tratada por norma específica e, em razão disso, foi criada a Lei de Proteção de Dados Brasileira (Lei nº 13.709/2018).

Essa, por sua vez, prevê que o titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição a anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei.

Consoante a justificativa da referida Lei,

“A proposta visa assegurar ao cidadão o controle e a titularidade sobre suas informações pessoais, com fundamento na inviolabilidade da intimidade e da vida privada, na liberdade de expressão, comunicação e opinião, na autodeterminação informativa, no desenvolvimento econômico e tecnológico, bem como na livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor. O avanço da tecnologia da informação amplia enormemente o potencial de coleta, processamento e utilização de dados pessoais, o que representa, por um lado, uma oportunidade de geração de novos conhecimentos e serviços, mas, por outro, pode acarretar graves riscos aos direitos da personalidade do cidadão, ao acesso a serviços e bens [...]”.[43]

Na mesma linha da legislação europeia, a LGPD brasileira estabelece três hipóteses da não responsabilização dos agentes responsáveis pelo tratamento de dados: (i) a não realização do tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; (ii) ausência de houve violação à legislação de proteção de dados; ou (iii) o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro[44].

A diferença entre as normas, segundo Versonese e Melo, está no fato de a lei brasileira utilizar temos menos claros, além de sido redigida de forma confusa, em comparação com a norma europeia. Ademais, os autores afirmam que a lei não explicita quais as obrigações que as empresas devem ter:

O artigo 3º do Projeto de Lei deixa claro que ele é aplicável ao Poder Público e às empresas. Todavia, parece claro que o Projeto brasileiro é menos detalhado do que o Regulamento Europeu no que tange às obrigações para as empresas. Talvez a menor quantidade de detalhes sobre as obrigações jurídicas de proteção de dados pessoais oponíveis às empresas pudesse revelar a ausência de vontade política de promover uma proteção mais radical no Brasil. Por essa hipótese que se compreenderia o fato de o Projeto de Lei possuir um leque de disposições vinculativas aplicáveis às empresas em menor quantidade, na comparação com o artigo 47º do Regulamento Europeu.[45]

Além disso, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais positiva o direito de eliminação dos dados, o que, conforme visto no ponto 3, é o direito de cada um de não ter suas informações pessoais tratadas e utilizadas ad eternum. Difere do direito à desindexação, que seria o direto à desvinculação de links e informações nos provedores de busca, a fim de tornar mais difícil o encontro de certas informações que estejam online, mas não as apagando completamente da internet.

Especificamente quanto ao direito à desindexação, o primeiro caso o envolvendo foi levado à Corte Superior brasileira no ano de 2012, no qual a figura pública Xuxa Meneghel alegava que sofria prejuízos decorrente das associações feitas ao seu nome pelos motores de busca, especialmente em relação à sua imagem pública e à sua vida pessoal. Em razão disso, a apresentadora ajuizou uma ação, postulando que o Google excluísse de sua página todos os resultados da pesquisa “xuxa pedófila” ou, ainda, qualquer associação entre o nome da autora e a conduta de práticas criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça brasileiro indeferiu o pleito da requerente. Na análise, o STJ entendeu ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor quando pleiteado o direito à desindexação, já que os motores de buscam auferem vantagens econômicas no serviço prestado. Entretanto, diferentemente da decisão do Tribunal de Justiça Europeu, a Corte brasileira negou a responsabilidade do provedor de buscas, alegando que esses seriam intermediários neutros que apenas facilitariam o acesso a um conteúdo já existente na rede.

Além disso, a decisão entendeu que, no caso concreto, prevaleceria o direito coletivo do acesso à informação sobre o direito à preservação de imagem e de privacidade da demandante. Para a relatora do caso, “não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação”[46].

Por outro lado, no julgamento do REsp nº 1.660.168, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no ano de 2018, o direito à desindexação na jurisprudência pátria. O processo foi ajuizado por Denise Pieri Nunes contra os motores de busca “Yahoo!” e Google, postulando a desindexação do seu nome às notícias relacionadas com a suspeita de fraude do XLI Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

Nesta hipótese, a Corte brasileira entendeu, de forma não unânime[47], que existem circunstâncias excepcionais em que é cabível a desvinculação entre dados pessoais e resultados de busca, especialmente quando não guardam relevância para interesse público, “seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo”. De acordo com o Ministro relator,

“Nessas situações excecionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o facto desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca”.[48]

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça, pela primeira vez, reconheceu o direito à desindexação no Brasil, baseando-se inclusive no julgamento europeu paradigmático envolvendo o Google Spain.

6.Considerações finais

Não há como negar a importância e atualidade do tema relacionado ao direito ao esquecimento. Nesse sentido, de acordo com a pesquisa realizada por Tipmann e Powles, mais de 95% dos pedidos de desindexação direcionados ao Google na União Europeia vem de cidadãos comuns, que buscam proteger informações pessoas e privadas[49].

Os dados referidos (parciais e atualizados até março de 2015) demonstram, segundo as autoras, que a ênfase da discussão em torno do direito ao esquecimento tem recaído sobre informações seletivas referentes a exemplos dos casos mais espantosos liberados pelo Google e divulgados pela mídia, não se dando a devida atenção para o teor da maioria dos pedidos efetuados. A reportagem indica ainda que, descontados dados pendentes de processamento, quase a metade (48%) dos pedidos envolvendo dados privados ou pessoais são deferidos, número que cai para 46% quando se considera o total de pedidos efetuados no período.[50]

No decorrer do presente texto, pretendeu-se analisar a evolução histórica da legislação e da jurisprudência do direito ao esquecimento, a fim de melhor entender o instituto, suas espécies e o modo como é aplicado na União Europeia e, principalmente, no Brasil.

A partir da análise da evolução histórica do direito ao esquecimento é possível perceber a jornada evolutiva que o direito ao esquecimento passou e ainda passa, sendo um tema controvertido, especialmente por confrontar o direito à liberdade de expressão e os direitos de personalidade. Nesse contexto, se inicialmente este direito estava associado com processos criminais e a possibilidade de ressocialização, com o tempo foi também abrangido na seara civilista, especialmente com a ideia de não trazer à tona fatos passados, e, agora, com o enfoque da facilidade de busca que a internet possibilita.

Com a análise da legislação existe sobre o assunto, verifica-se hoje o Brasil caminha no mesmo sentido da legislação europeia, tendo como objetivo assegurar a todos os cidadãos o direito de terem seus dados protegidos e, consequentemente, o direito à desindexação.

Ademais, importante ressaltar que inexiste jurisprudência em repercussão geral firmada nos tribunais superiores acerca do direito ao esquecimento no seu viés da não-indexação, mas tão somente quanto à impossibilidade de censura prévia quanto a matérias jornalísticas.

Consoante visto no desenvolvimento da exposição, por serem conceitos abertos, o entendimento do que pode ser considerado como direito ao esquecimento e o que pode ser visto como violação aos direitos de personalidade depende da interpretação do interlocutor. Para tanto, necessário dialogar a respeito da possibilidade e da (des)necessidade do direito à desindexação, a fim de que se possa democratizar o debate e conscientizar a população.

Dessa forma, por mais interessante e necessário que seja a normatização a respeito do tema, esta deve ser feita de forma que possibilite ao intérprete da Lei assim fazê-lo de acordo com o caso concreto, não sendo o caso de legislações restritivas.

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