RESUMO: O artigo 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/2008, estabeleceu que o interrogatório tornou-se o ultimo ato da instrução processual. O presente trabalho tem o objetivo de identificar o avanço desta Lei na efetivação da ampla defesa e do contraditório. Busca-se, ainda, tecer críticas à forma seletiva com a qual a jurisprudência do STF e do STJ vem aplicando essa inovação em procedimentos especiais que prevêem o interrogatório no início da instrução: de um lado, aplica-se a novel ao procedimento especial afeto à ação penal originária e ao procedimento especial da justiça castrense, mas, de outro, refuta-se em relação ao procedimento especial da Lei de Drogas, que tem como público alvo pessoas em maior grau de vulnerabilidade – negros e pobres que são estigmatizados.
PALAVRAS-CHAVE: Interrogatório. Meio de Defesa. Procedimentos especiais. Lei de Drogas. Processo penal seletivo.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 3. Conclusão 4. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A natureza jurídica do interrogatório é híbrida: trata-se de um importante meio de prova e, também, um meio de defesa. “Assim, se de um lado potencializamos o caráter de meio de defesa, não negamos que ele também acaba servindo como meio de prova (...)” (LOPES JR., 2012, p. 635).
Segundo o artigo 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual, o que reforça seu caráter defensivo.
Tal previsão está em cadência com a Constituição Federal de 1988. Esta, nos termos do artigo 5.º, LIV, consagra o direito ao devido processo legal e, em seu inciso LV, elenca, como consectários lógicos, os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes, o que abrange o direito fundamental do acusado enfrentar, ao final da instrução, as provas produzidas pela acusação.
Insta dizer que a ampla defesa compreende não só a defesa técnica, como também a autodefesa. Esta, por sua vez, é subdividida no direito de audiência e no direito de presença. Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2006, p. 88), assim tratam o tema:
“O primeiro traduz-se na possibilidade do acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela imediação com o juiz, as razões e as provas.”.
Portanto, ao migrar o interrogatório para o final da instrução processual, o legislador busca conferir efetividade à autodefesa, especificamente em sua dimensão afeta ao direito de presença.
2. Desenvolvimento
Com o objetivo de densificar a autodefesa, a Lei 11.719/2008 deslocou o interrogatório, que antes inaugurava a instrução processual, para o final da fase de conhecimento. Supera-se, assim, um clássico exemplo de resquício inquisitorial no ordenamento jurídico brasileiro. O interrogatório deixa de ser mero meio de prova, passando a constituir um autentico e importante meio de defesa.
Conforme os ensinamentos de Pupo (2009, p.14-15),
"O interrogatório e, por conseguinte, a autodefesa ganharam ainda mais importância, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecução penal, permitindo, assim, ao réu, apresentar a sua versão dos fatos após ter tido contato pessoal com todas as demais provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovação, que confere ao acusado uma maior possibilidade de defender-se, até porque, como se sabe, talvez em razão da falta de investimentos ou, até mesmo, de cultura em investigação, quase sempre os processos criminais são decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o réu possa desempenhar sua autodefesa de maneira ampla, é essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realização da audiência de instrução e julgamento e, também, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Tal afirmação já era válida na sistemática anterior, com fundamento na CF e, até mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas tornou-se inquestionável doravante, tendo em vista a supramencionada alteração na ordem da colheita das provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto à hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Quanto a este último aspecto, cumpre destacar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. nº 266/1991 e promulgado pelo Dec. nº 592/92, o qual expressamente prevê, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, "de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente".
Ainda há, contudo, três procedimentos especiais com previsão legal expressa de que o interrogatório é realizado no início da cognição, quais sejam: (a) procedimento de competência originária do STJ e STF (art. 7º da Lei 8038/90); (b) procedimento do Código de Processo Penal Militar (art. 302 do CPPM); (c) procedimento especial da Lei de Drogas (art. 57 da Lei 11.343/2006).
Com relação aos dois primeiros, o STF adota o entendimento segundo o qual a inovação trazida pela Lei 11.719/2008, à luz do princípio constitucional da ampla defesa, prevalece sobre a Lei especial, de modo que o interrogatório deve ocorrer ao final da instrução.
O Pretório Excelso, ao negar provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público na Ação Penal 528, desloca o interrogatório para o início da instrução, afastando a ordem prevista no artigo 7º da Lei 8038/90. De acordo com o Relator, ministro Ricardo Lewandowski,
“(...) se a nova redação do artigo 400, do CPP, possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no artigo 7º, da Lei 8038, em homenagem aos princípios constitucionais que são aplicáveis à espécie” (STF - AP: 528 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 24/03/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-01 PP-00001).
Este é, também, o entendimento no âmbito do processo penal militar:
"(...)Por outro lado, o Tribunal entendeu ser mais condizente com o contraditório e a ampla defesa a aplicabilidade da nova redação do art. 400 do CPP ao processo penal militar. Precedentes com o mesmo fundamento apontam a incidência de dispositivos do CPP, quando mais favoráveis ao réu, no que diz respeito ao rito da Lei 8.038/1990. (...)”.HC 127900/AM, rel. Min. Dias Toffoli, 3.3.2016. (HC-127900).
O STJ segue o entendimento sugerido pela Corte Suprema, in verbis:
“(...) 3. Em conformidade com o direcionamento atual do Supremo Tribunal Federal, se a nova redação do art. 400 da legislação processual penal ordinária possibilita ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz, certo é que tal dispositivo haverá de suplantar o estatuído na norma castrense, como meio de se garantir ao acusado a plenitude de valores próprios do Estado Democrático de Direito, mormente em se tratando de hipótese em que os atos processuais ainda não se findaram (...) (AgRg no RHC 69110. Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Data do Julgamento: 02/02/2017. DJe 09/02/2017)” (grifos nossos).
Paradoxalmente, quando se trata do procedimento especial da Lei de Drogas, o STF adota, permissa venia, posição um tanto quanto conservadora, mitigando o princípio constitucional da ampla defesa, tendo como fundamento a especialidade (art. 57 da Lei 11.343/2006), impondo que o interrogatório ocorra no início da instrução, cerceando o exercício da autodefesa. Precedentes: ARE 823822 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014;” (HC 125094 AgR / MG - MINAS GERAIS AG. REG. NO HABEAS CORPUS Relator (a): Min. Luiz Fux, julgado em 10.02.2015).
Ora, não me parece razoável tal distinção. Soa, data venia, que esta contradição potencializa um processo penal seletivo, discriminador e estigmatizante. Enquanto a autodefesa é viabilizada em procedimentos que têm como alvo aqueles que gozam de foro por prerrogativa de função ou agentes sujeitos à justiça castrense, é cerceada à população altamente vulnerável sujeita ao procedimento previsto na Lei de Drogas.
Segundo Zaffaroni (2001, p.27), “(...) o sistema penal está estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente aos setores vulneráveis (...)”.
Manter o interrogatório no início da instrução é mais um instrumento de discriminação institucional contra os destinatários da denominada “guerra às drogas” – jovens e negros das áreas mais pobres das cidades. Cacicedo e Shimizu, explicam:
“(...) a guerra às drogas tem se mostrado como um dos principais combustíveis para o processo de encarceramento em massa levado a efeito no Brasil nos últimos anos. De acordo com dados do Infopen, em 2014, 27% da população prisional total encontrava-se presa por crimes de drogas. Em relação às mulheres, o relatório demonstra que 63% das encarceradas no Brasil estavam presas como traficantes.(2)
Tanto o extermínio quanto o encarceramento massivo tiveram como alvo uma parcela da população específica: os jovens negros das áreas mais pobres das cidades (...)”.
3. Conclusão
Com fulcro no princípio da isonomia, e na perspectiva de efetivar a ampla defesa e o contraditório para todos, inclusive para os segmentos mais vulneráveis – negros e pobres que são perseguidos pelas agências estatais nas periferias por ocasião dos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11343/06), é necessário que o STF e o STJ consagrem, também em relação ao procedimento especial da Lei de Drogas, que o interrogatório seja o ultimo ato processual. Busca-se, desta forma, avançar na superação de um modelo seletivo e estigmatizante.
4. Referências Bibliográficas
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal.9ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, pág. 635).
GRINOVER, Ada Pellegrine; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio. As Nulidades no Processo Penal, 9ª Ed., RT, 2006, p. 88.
PUPO, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 196, p. 14-15, mar. 2009.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2001, pág.27.
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