Resumo: Imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da evolução dos direitos humanos, os quais deram azo ao manancial de direitos e garantias fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos humanos decorrem de uma construção paulatina, consistindo em uma afirmação e consolidação em determinado período histórico da humanidade. Quadra evidenciar que sobredita construção não se encontra finalizada, ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de direitos está em pleno desenvolvimento, fomentado, de maneira substancial, pela difusão das informações propiciada pelos atuais meios de tecnologia, os quais permitem o florescimento de novos direitos, alargando, com bastante substância a rubrica dos temas associados aos direitos humanos. Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade. Os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por ora de ideologia e da reflexão antiliberal. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou mesmo de um Ente Estatal especificamente. 

Palavras-chaves: Direitos Humanos. Direitos Civis e Políticos. Direito de Circulação.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de Mutabilidade da Ciência Jurídica; 2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna; 3 Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade; 4 Direitos Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais como substrato de edificação dos Direitos de Igualdade; 5 Direitos Humanos de Terceira Dimensão: A valoração dos aspectos transindividuais dos Direitos de Solidariedade; 6 O Comentário Geral nº 27 ao Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos: Ponderações ao Direito de Circulação.

1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de Mutabilidade da Ciência Jurídica

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna

Ao ter como substrato de edificação as ponderações estruturadas, imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da evolução dos direitos humanos, os quais deram azo ao manancial de direitos e garantias fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos humanos decorrem de uma construção paulatina, consistindo em uma afirmação e consolidação em determinado período histórico da humanidade. “A evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana também é lenta e gradual. Não são reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida humana em sociedade”[4], como bem observam Silveira e Piccirillo. Quadra evidenciar que sobredita construção não se encontra finalizada, ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de direitos está em pleno desenvolvimento, fomentado, de maneira substancial, pela difusão das informações propiciada pelos atuais meios de tecnologia, os quais permitem o florescimento de novos direitos, alargando, com bastante substância a rubrica dos temas associados aos direitos humanos.

Nesta perspectiva, ao se estruturar uma análise histórica sobre a construção dos direitos humanos, é possível fazer menção ao terceiro milênio antes de Cristo, no Egito e Mesopotâmia, nos quais eram difundidos instrumentos que objetivavam a proteção individual em relação ao Estado. “O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes”, como bem afiança Alexandre de Moraes[5]. Em mesmo sedimento, proclama Rúbia Zanotelli de Alvarenga, ao abordar o tema, que:

Na antiguidade, o Código de Hamurabi (na Babilônia) foi a primeira codificação a relatar os direitos comuns aos homens e a mencionar leis de proteção aos mais fracos. O rei Hamurabi (1792 a 1750 a.C.), há mais de 3.800 anos, ao mandar redigir o famoso Código de Hamurabi, já fazia constar alguns Direitos Humanos, tais como o direito à vida, à família, à honra, à dignidade, proteção especial aos órfãos e aos mais fracos. O Código de Hamurabi também limitava o poder por um monarca absoluto. Nas disposições finais do Código, fez constar que aos súditos era proporcionada moradia, justiça, habitação adequada, segurança contra os perturbadores, saúde e paz[6].

Ainda nesta toada, nas polis gregas, notadamente na cidade-Estado de Atenas, é verificável, também, a edificação e o reconhecimento de direitos basilares ao cidadão, dentre os quais sobressai a liberdade e igualdade dos homens. Deste modo, é observável o surgimento, na Grécia, da concepção de um direito natural, superior ao direito positivo, “pela distinção entre lei particular sendo aquela que cada povo da a si mesmo e lei comum que consiste na possibilidade de distinguir entre o que é justo e o que é injusto pela própria natureza humana”[7], consoante evidenciam Siqueira e Piccirillo. Prima assinalar, doutra maneira, que os direitos reconhecidos não eram estendidos aos escravos e às mulheres, pois eram dotes destinados, exclusivamente, aos cidadãos homens[8], cuja acepção, na visão adotada, excluía aqueles. “É na Grécia antiga que surgem os primeiros resquícios do que passou a ser chamado Direito Natural, através da ideia de que os homens seriam possuidores de alguns direitos básicos à sua sobrevivência, estes direitos seriam invioláveis e fariam parte dos seres humanos a partir do momento que nascessem com vida”[9].

O período medieval, por sua vez, foi caracterizado pela maciça descentralização política, isto é, a coexistência de múltiplos centros de poder, influenciados pelo cristianismo e pelo modelo estrutural do feudalismo, motivado pela dificuldade de práticas atividade comercial. Subsiste, neste período, o esfacelamento do poder político e econômico. A sociedade, no medievo, estava dividida em três estamentos, quais sejam: o clero, cuja função primordial estava assentada na oração e pregação; os nobres, a quem incumbiam à proteção dos territórios; e, os servos, com a obrigação de trabalhar para o sustento de todos. “Durante a Idade Média, apesar da organização feudal e da rígida separação de classes, com a consequente relação de subordinação entre o suserano e os vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência dos direitos humanos”[10], tendo como traço característico a limitação do poder estatal.

Neste período, é observável a difusão de documentos escritos reconhecendo direitos a determinados estamentos, mormente por meio de forais ou cartas de franquia, tendo seus textos limitados à região em que vigiam. Dentre estes documentos, é possível mencionar a Magna Charta Libertati (Carta Magna), outorgada, na Inglaterra, por João Sem Terra, em 15 de junho de 1215, decorrente das pressões exercidas pelos barões em razão do aumento de exações fiscais para financiar a estruturação de campanhas bélicas, como bem explicita Comparato[11]. A Carta de João sem Terra acampou uma série de restrições ao poder do Estado, conferindo direitos e liberdades ao cidadão, como, por exemplo, restrições tributárias, proporcionalidade entre a pena e o delito[12], devido processo legal[13], acesso à Justiça[14], liberdade de locomoção[15] e livre entrada e saída do país[16].

Na Inglaterra, durante a Idade Moderna, outros documentos, com clara feição humanista, foram promulgados, dentre os quais é possível mencionar o Petition of Right, de 1628, que estabelecia limitações ao poder de instituir e cobrar tributos do Estado, tal como o julgamento pelos pares para a privação da liberdade e a proibição de detenções arbitrárias[17], reafirmando, deste modo, os princípios estruturadores do devido processo legal[18]. Com efeito, o diploma em comento foi confeccionado pelo Parlamento Inglês e buscava que o monarca reconhecesse o sucedâneo de direitos e liberdades insculpidos na Carta de João Sem Terra, os quais não eram, até então, respeitados. Cuida evidenciar, ainda, que o texto de 1.215 só passou a ser observado com o fortalecimento e afirmação das instituições parlamentares e judiciais, cenário no qual o absolutismo desmedido passa a ceder diante das imposições democráticas que floresciam.

Outro exemplo a ser citado, o Habeas Corpus Act, de 1679, lei que criou o habeas corpus, determinando que um indivíduo que estivesse preso poderia obter a liberdade através de um documento escrito que seria encaminhado ao lorde-chanceler ou ao juiz que lhe concederia a liberdade provisória, ficando o acusado, apenas, comprometido a apresentar-se em juízo quando solicitado. Prima pontuar que aludida norma foi considerada como axioma inspirador para maciça parte dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, como bem enfoca Comparato[19]. Enfim, diversos foram os documentos surgidos no velho continente que trouxeram o refulgir de novos dias, estabelecendo, aos poucos, os marcos de uma transição entre o autoritarismo e o absolutismo estatal para uma época de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais[20].

As treze colônias inglesas, instaladas no recém-descoberto continente americano, em busca de liberdade religiosa, organizaram-se e desenvolveram-se social, econômica e politicamente. Neste cenário, foram elaborados diversos textos que objetivavam definir os direitos pertencentes aos colonos, dentre os quais é possível realçar a Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776. O mencionado texto é farto em estabelecer direitos e liberdade, pois limitou o poder estatal, reafirmou o poderio do povo, como seu verdadeiro detentor[21], e trouxe certas particularidades como a liberdade de impressa[22], por exemplo. Como bem destaca Comparato[23], a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia afirmava que os seres humanos são livres e independentes, possuindo direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a felicidade e a segurança, registrando o início do nascimento dos direitos humanos na história[24]. “Basicamente, a Declaração se preocupa com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes”[25], como bem anota José Afonso da Silva.

Diferente dos textos ingleses, que, até aquele momento preocupavam-se, essencialmente, em limitar o poder do soberano, proteger os indivíduos e exaltar a superioridade do Parlamento, esse documento, trouxe avanço e progresso marcante, pois estabeleceu a viés a ser alcançada naquele futuro, qual seja, a democracia.  Em 1791, foi ratificada a Constituição dos Estados Unidos da América. Inicialmente, o documento não mencionava os direitos fundamentais, todavia, para que fosse aprovado, o texto necessitava da ratificação de, pelo menos, nove das treze colônias. Estas concordaram em abnegar de sua soberania, cedendo-a para formação da Federação, desde que constasse, no texto constitucional, a divisão e a limitação do poder e os direitos humanos fundamentais[26]. Assim, surgiram as primeiras dez emendas ao texto, acrescentando-se a ele os seguintes direitos fundamentais: igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da inocência, da liberdade religiosa, da livre manifestação do pensamento[27].

3 Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade

No século XVIII, é verificável a instalação de um momento de crise no continente europeu, porquanto a classe burguesa que emergia, com grande poderio econômico, não participava da vida pública, pois inexistia, por parte dos governantes, a observância dos direitos fundamentais, até então construídos. Afora isso, apesar do esfacelamento do modelo feudal, permanecia o privilégio ao clero e à nobreza, ao passo que a camada mais pobre da sociedade era esmagada, porquanto, por meio da tributação, eram obrigados a sustentar os privilégios das minorias que detinham o poder. Com efeito, a disparidade existente, aliado ao achatamento da nova classe que surgia, em especial no que concerne aos tributos cobrados, produzia uma robusta insatisfação na órbita política[28]. O mesmo ocorria com a população pobre, que, vinda das regiões rurais, passa a ser, nos centros urbanos, explorada em fábricas, morava em subúrbios sem higiene, era mal alimentada e, do pouco que lhe sobejava, tinha que tributar à Corte para que esta gastasse com seus supérfluos interesses. Essas duas subclasses uniram-se e fomentaram o sentimento de contenda contra os detentores do poder, protestos e aclamações públicas tomaram conta da França.

Em meados de 1789, em meio a um cenário caótico de insatisfação por parte das classes sociais exploradas, notadamente para manterem os interesses dos detentores do poder, implode a Revolução Francesa, que culminou com a queda da Bastilha e a tomada do poder pelos revoltosos, os quais estabeleceram, pouco tempo depois, a Assembleia Nacional Constituinte. Esta suprimiu os direitos das minorias, as imunidades estatais e proclamou a Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão que, ao contrário da Declaração do Bom Povo da Virgínia, que tinha um enfoque regionalista, voltado, exclusivamente aos interesses de seu povo, foi tida com abstrata[29] e, por isso, universalista. Ressalta-se que a Declaração Francesa possuía três características: intelectualismo, mundialismo e individualismo.

A primeira pressupunha que as garantias de direito dos homens e a entrega do poder nas mãos da população era obra e graça do intelecto humano; a segunda característica referia-se ao alcance dos direitos conquistados, pois, apenas, eles não salvaguardariam o povo francês, mas se estenderiam a todos os povos. Por derradeiro, a terceira característica referia-se ao seu caráter, iminentemente individual, não se preocupando com direitos de natureza coletiva, tais como as liberdades associativas ou de reunião. No bojo da declaração, emergidos nos seus dezessete artigos, estão proclamados os corolários e cânones da liberdade[30], da igualdade, da propriedade, da legalidade e as demais garantias individuais. Ao lado disso, é denotável que o diploma em comento consagrou os princípios fundantes do direito penal, dentre os quais sobreleva destacar princípio da legalidade[31], da reserva legal[32] e anterioridade em matéria penal, da presunção de inocência[33], tal como liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento[34].

Os direitos de primeira dimensão compreendem os direitos de liberdade, tal como os direitos civis e políticos, estando acampados em sua rubrica os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo em decorrência de perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições. “Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade”[35],  aspecto este que passa a ser característico da dimensão em comento. Com realce, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, refletindo um ideário de afastamento daquele das relações individuais e sociais.

4 Direitos Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais como substrato de edificação dos Direitos de Igualdade

Com o advento da Revolução Industrial, é verificável no continente europeu, precipuamente, a instalação de um cenário pautado na exploração do proletariado. O contingente de trabalhadores não estava restrito apenas a adultos, mas sim alcançava até mesmo crianças, os quais eram expostos a condições degradantes, em fábricas sem nenhuma, ou quase nenhuma, higiene, mal iluminadas e úmidas. Salienta-se que, além dessa conjuntura, os trabalhadores eram submetidos a cargas horárias extenuantes, compensadas, unicamente, por um salário miserável. O Estado Liberal absteve-se de se imiscuir na economia e, com o beneplácito de sua omissão, assistiu a classe burguesa explorar e “coisificar” a massa trabalhadora, reduzindo seres humanos a meros objetos sujeitos a lei da oferta e procura. O Capitalismo selvagem, que operava, nessa essa época, enriqueceu uns poucos, mas subjugou a maioria[36]. A massa de trabalhadores e desempregados vivia em situação de robusta penúria, ao passo que os burgueses ostentavam desmedida opulência.

Na vereda rumo à conquista dos direitos fundamentais, econômicos e sociais, surgiram alguns textos de grande relevância, os quais combatiam a exploração desmedida propiciada pelo capitalismo. É possível citar, em um primeiro momento, como proeminente documento elaborado durante este período, a Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 1848, que apresentou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais. “Além dos direitos humanos tradicionais, em seu art. 13 previa, como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição, a liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos desempregados”[37]. Posteriormente, em 1917, a Constituição Mexicana[38], refletindo os ideários decorrentes da consolidação dos direitos de segunda dimensão, em seu texto consagrou direitos individuais com maciça tendência social, a exemplo da limitação da carga horária diária do trabalho e disposições acerca dos contratos de trabalho, além de estabelecer a obrigatoriedade da educação primária básica, bem como gratuidade da educação prestada pelo Ente Estatal.

A Constituição Alemã de Weimar, datada de 1919, trouxe grandes avanços nos direitos socioeconômicos, pois previu a proteção do Estado ao trabalho, à liberdade de associação, melhores condições de trabalho e de vida e o sistema de seguridade social para a conservação da saúde, capacidade para o trabalho e para a proteção à maternidade.  Além dos direitos sociais expressamente insculpidos, a Constituição de Weimar apresentou robusta moldura no que concerne à defesa dos direitos dos trabalhadores, primacialmente “ao instituir que o Império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade, um mínimo de direitos sociais”[39], tal como estabelecer que os operários e empregados seriam chamados a colaborar com os patrões, na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas.

No campo socialista, destaca-se a Constituição do Povo Trabalhador e Explorado[40], elaborada pela antiga União Soviética. Esse Diploma Legal possuía ideias revolucionárias e propagandistas, pois não enunciava, propriamente, direitos, mas princípios, tais como a abolição da propriedade privada, o confisco dos bancos, dentre outras.  A Carta do Trabalho, elaborada pelo Estado Fascista Italiano, em 1927, trouxe inúmeras inovações na relação laboral. Dentre as inovações introduzidas, é possível destacar a liberdade sindical, magistratura do trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previsão de férias após um ano de serviço ininterrupto, indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa, previsão de previdência, assistência, educação e instrução sociais[41].

Nota-se, assim, que, aos poucos, o Estado saiu da apatia e envolveu-se nas relações de natureza econômica, a fim de garantir a efetivação dos direitos fundamentais econômicos e sociais. Sendo assim, o Estado adota uma postura de Estado-social, ou seja, tem como fito primordial assegurar aos indivíduos que o integram as condições materiais tidas por seus defensores como imprescindíveis para que, desta feita, possam ter o pleno gozo dos direitos oriundos da primeira geração. E, portanto, desenvolvem uma tendência de exigir do Ente Estatal intervenções na órbita social, mediante critérios de justiça distributiva. Opondo-se diretamente a posição de Estado liberal, isto é, o ente estatal alheio à vida da sociedade e que, por consequência, não intervinha na sociedade. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e proteção contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas, a um padrão de vida que assegure a saúde e o bem-estar individual e da família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalização.

Bonavides, ao tratar do tema, destaca que os direitos de segunda dimensão “são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por ora de ideologia e da reflexão antiliberal”[42]. Os direitos alcançados pela rubrica em comento florescem umbilicalmente atrelados ao corolário da igualdade. Como se percebe, a marcha dos direitos humanos fundamentais rumo às sendas da História é paulatina e constante. Ademais, a doutrina dos direitos fundamentais apresenta uma ampla capacidade de incorporar desafios. “Sua primeira geração enfrentou problemas do arbítrio governamental, com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos e sociais”[43], como bem evidencia Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

5 Direitos Humanos de Terceira Dimensão: A valoração dos aspectos transindividuais dos Direitos de Solidariedade

Conforme fora visto no tópico anterior, os direitos humanos originaram-se ao longo da História e permanecem em constante evolução, haja vista o surgimento de novos interesses e carências da sociedade. Por esta razão, alguns doutrinadores, dentre eles Bobbio[44], os consideram direitos históricos, sendo divididos, tradicionalmente, em três gerações ou dimensões. A nomeada terceira dimensão encontra como fundamento o ideal da fraternidade (solidariedade) e tem como exemplos o direito ao meio ambiente equilibrado, à saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, a proteção e defesa do consumidor, além de outros direitos considerados como difusos. “Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo”[45] ou mesmo de um Ente Estatal especificamente.

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Os direitos de terceira dimensão são considerados como difusos, porquanto não têm titular individual, sendo que o liame entre os seus vários titulares decorre de mera circunstância factual. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o robusto entendimento explicitado pelo Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[46].

Nesta feita, importa acrescentar que os direitos de terceira dimensão possuem caráter transindividual, o que os faz abranger a toda a coletividade, sem quaisquer restrições a grupos específicos. Neste sentido, pautaram-se Motta e Motta e Barchet, ao afirmarem, em suas ponderações, que “os direitos de terceira geração possuem natureza essencialmente transindividual, porquanto não possuem destinatários especificados, como os de primeira e segunda geração, abrangendo a coletividade como um todo”[47]. Desta feita, são direitos de titularidade difusa ou coletiva, alcançando destinatários indeterminados ou, ainda, de difícil determinação. Os direitos em comento estão vinculados a valores de fraternidade ou solidariedade, sendo traduzidos de um ideal intergeracional, que liga as gerações presentes às futuras, a partir da percepção de que a qualidade de vida destas depende sobremaneira do modo de vida daquelas.

Dos ensinamentos dos célebres doutrinadores, percebe-se que o caráter difuso de tais direitos permite a abrangência às gerações futuras, razão pela qual, a valorização destes é de extrema relevância. “Têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[48]. A respeito do assunto, Motta e Barchet[49] ensinam que os direitos de terceira dimensão surgiram como “soluções” à degradação das liberdades, à deterioração dos direitos fundamentais em virtude do uso prejudicial das modernas tecnologias e desigualdade socioeconômica vigente entre as diferentes nações.  

6 O Comentário Geral nº 27 ao Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos: Ponderações ao Direito de Circulação

Em uma primeira plana, a liberdade de circulação é uma condição indispensável ao livre desenvolvimento de uma pessoa. Está relacionada com vários outros direitos consagrados no Pacto, como se observa muitas vezes na prática do Comitê ao examinar os relatórios dos Estados Partes e nas comunicações com os indivíduos. As limitações permissíveis, que se podem impor aos direitos protegidos ao abrigo do artigo 12º[50], não podem anular o princípio da liberdade de circulação e regem-se pelas exigências estabelecidas no artigo 12º, número 3 e pela necessidade de consistência com os outros direitos reconhecidos no Pacto. Os Estados Partes devem incluir nos seus relatórios ao Comitê as normas legais e as práticas judiciais e administrativas internas relacionadas com os direitos protegidos pelo artigo 12º, tendo em conta as questões discutidas no presente Comentário Geral. Devem também incluir informações sobre recursos disponíveis quando se limitam esses direitos. Todo o indivíduo legalmente no território de um Estado tem o direito de circular livremente e de aí escolher livremente a sua residência. Em princípio, os cidadãos de um Estado encontram-se sempre legalmente dentro do território desse Estado. A questão de um estrangeiro se encontrar ou não “legalmente” dentro do território de um Estado é uma questão regida pelo direito interno, que pode submeter a entrada de estrangeiros no território do Estado a restrições, desde que se encontrem em conformidade com as obrigações internacionais do Estado. A esse respeito, o Comitê mantém que um estrangeiro que entre num Estado ilegalmente, mas cujo estatuto tenha sido regularizado tem de ser considerado como estando legalmente dentro do território para os fins do artigo 12.

Uma vez que a pessoa se encontre legalmente dentro de um Estado, todas as restrições aos seus direitos garantidos pelo artigo 12, números 1 e 2 do assim como qualquer tratamento diferente do dado aos nacionais, tem de ser justificado ao abrigo das disposições do artigo 12, número 3 Assim, é importante que os Estados Partes indiquem nos seus relatórios as circunstâncias em que tratam os estrangeiros de maneira diferente dos nacionais a este respeito e como justificam esta diferença de tratamento. O direito de circular livremente relaciona-se com todo o território de um Estado, incluindo todas as partes de estados federais. Segundo o artigo 12.º, número 1, todo o indivíduo tem o direito de circular livremente e de aí escolher livremente a sua residência. O usufruto deste direito não deve depender de nenhum objetivo ou motivo em particular da pessoa que deseja circular ou permanecer num lugar. Qualquer restrição tem de estar em conformidade com o número 3. O Estado Parte tem de assegurar que os direitos garantidos no artigo 12.º são protegidos não só de intervenção pública como privada. No caso das mulheres, esta obrigação de proteger é particularmente pertinente. Por exemplo, é incompatível com o artigo 12º, número 1, que o direito de uma mulher de circular livremente e de escolher a sua residência esteja sujeito, por lei ou na prática, à decisão de outra pessoa, incluindo de um familiar. Com sujeição às disposições do artigo 12.º, número 3, o direito a residir no local escolhido dentro do território inclui a proteção contra todas as formas de deslocações internas forçadas. Este número obsta também ao impedimento da entrada ou permanência de pessoas em determinada parte do território. No entanto, a detenção legal afeta mais especificamente o direito à liberdade pessoal e está coberta pelo artigo 9.º do Pacto. Nalgumas circunstâncias, os artigos 12º e 9º podem atuar em conjunto.

 A liberdade de deixar o território de um Estado pode não estar dependente de qualquer objetivo específico ou do período de tempo em que o indivíduo escolha permanecer fora do país. Assim, estão cobertas viagens ao estrangeiro, bem como partidas com objetivo de emigração permanente. Do mesmo modo, o direito do indivíduo de determinar o Estado do destino faz parte da garantia legal. Como o âmbito do artigo 12º, número 2 não está restrito às pessoas legalmente no território do Estado, um estrangeiro que seja legalmente expulso do país tem também direito de eleger o Estado de destino, sujeito ao consentimento desse Estado. De modo a permitir ao indivíduo o usufruto dos direitos garantidos no artigo 12º, número 2 as obrigações são impostas tanto no Estado de residência como no Estado de nacionalidade. Visto que viagens internacionais normalmente exigem documentos adequados, em particular um passaporte, o direito a deixar um país tem de incluir o direito de obter os documentos de viagem necessários.

A emissão de passaportes cabe normalmente ao Estado da nacionalidade do indivíduo. A recusa de um Estado de emitir um passaporte ou prolongar a sua validade a um nacional que resida no estrangeiro pode privar essa pessoa do direito de deixar o país de residência e de viajar para outro local. Não constitui justificação para o Estado a alegação de que esse nacional teria direito a voltar ao seu território sem passaporte. Muitas vezes as práticas dos Estados demonstram que as normas jurídicas e as medidas administrativas afetam negativamente o direito de saída, em particular, do próprio país da pessoa. Assim, reveste-se da maior importância que os Estados Partes apresentem informações sobre todas as restrições legais e práticas no que respeita ao direito de sair que aplicam tanto a nacionais como a estrangeiros, de modo a permitir ao Comitê avaliar a conformidade destas normas e práticas com o artigo 12.º, número 3. Os Estados Partes devem também incluir informações sobre os seus relatórios no que respeita a medidas que imponham sanções às transportadoras internacionais que tragam para o seu território pessoas sem os documentos necessários, caso essas medidas afetem o direito de sair de outro país. O artigo 12.º, número 3 prevê circunstâncias excepcionais em que os direitos que conferem os números 1 e 2[51] podem ser restringidos. Esta disposição autoriza o Estado a restringir estes direitos apenas na proteção da segurança nacional, da ordem pública (ordre public), da saúde ou da moralidade pública e dos direitos e liberdades de outrem. Para ser permissível, as restrições têm de estar previstas nos termos da lei, têm de ser necessárias numa sociedade democrática para a proteção destes objetivos e têm de ser consistentes com todos os outros direitos reconhecidos no Pacto.

A própria lei tem de estabelecer as condições em que esses direitos podem ser limitados. Os relatórios dos Estados devem especificar assim as normas legais nas quais essas restrições se fundamentam. As restrições que não se encontrem previstas nos termos da lei ou que não estejam em conformidade com os requisitos ao abrigo do artigo 12.º, número 3 violam os direitos garantidos nos números 1 e 2. Ao aprovar leis que prevejam restrições permitidas em virtude do artigo 12.º, número 3 os Estados devem ser sempre guiados pelo princípio de que as restrições não podem comprometer a essência do direito; não se pode inverter a relação entre o direito e a restrição, entre a norma e a exceção. As leis que autorizem a aplicação de restrições devem usar critérios precisos e não podem conferir livre discrição às pessoas encarregadas da sua aplicação. O artigo 12.º, número 3 indica claramente em que não é suficiente que as restrições sirvam os objetivos permissíveis; estas têm também de ser necessárias para protegê-los. As medidas restritivas têm de se ajustar ao princípio da proporcionalidade; têm de ser apropriadas para conseguir realizar a sua função protetora; têm de ser o instrumento menos intrusivo entre os que poderão conseguir atingir o resultado pretendido; e têm de ser proporcionais ao interesse a ser protegido. O princípio da proporcionalidade tem de ser respeitado não apenas na lei que define as restrições, mas também pelas autoridades administrativas e judiciais na aplicação da lei. Os Estados devem assegurar que quaisquer procedimentos relacionados com o exercício ou restrição destes direitos sejam expeditos e que as razões para a aplicação de medidas restritivas sejam apresentadas.

Os Estados Partes muitas vezes não conseguem demonstrar que a aplicação das suas leis na restrição dos direitos consagrados no artigo 12.º, números 1 e 2 estão em conformidade com os requisitos referidos no artigo 12.º, número 3. A aplicação de restrições em qualquer caso particular tem de ter como base fundamentos legais claros e cumprir com o critério de ser necessário e com o requisito de proporcionalidade. Estas condições não são cumpridas se, por exemplo, um indivíduo for impedido de deixar um país meramente com base no facto dele ou dela ser portador(a) de “segredos de Estado” ou se um indivíduo for impedido de viajar internamente sem uma autorização específica. Por outro lado, as condições podem ser satisfeitas por restrições no acesso a zonas militares por motivos e segurança nacional ou limitações na liberdade de estabelecer residência em áreas habitadas por comunidades indígenas ou minoritárias. Uma grande fonte de preocupação é constituída pelas múltiplas barreiras jurídicas e burocráticas que afetam o pleno exercício do direito dos indivíduos de livre circulação, de deixar um país, incluindo o seu próprio país, e de adoptar uma residência. No que respeita ao direito de circulação dentro de um país, o Comitê criticou as disposições que exigem que as pessoas solicitem autorização para mudar de residência ou procurem a aprovação das autoridades locais do local de destino, bem como atrasos no processamento de tais pedidos por escrito.

Na prática dos Estados encontra-se uma gama ainda mais variada de obstáculos que tornam mais difícil a saída do país, em particular dos próprios nacionais. Entre essas normas e práticas figuram a falta de acesso dos requerentes às autoridades competentes e a falta de informação no que diz respeito aos requisitos; a necessidade de ter de requerer formulários especiais para conseguir obter os documentos oficiais para a emissão de passaporte; a necessidade de declarações de apoio por parte de empregadores ou familiares; descrição exata do itinerário de viagem; a emissão de passaportes apenas mediante o pagamento de taxas elevadas excedendo substancialmente o custo do serviço prestado por parte da administração; demoras excessivas na emissão dos documentos de viagem; restrições à viagem de membros de família juntos; requisito de um depósito de repatriação ou bilhete de ida e volta; requisito de que se tenha recebido um convite do Estado de destino ou de pessoas que aí vivam; perseguição dos requerentes, por exemplo, por meio de intimidação física, detenção, perda de emprego ou expulsão dos filhos da escola ou da universidade; recusa na emissão de passaporte sob pretexto que o requerente prejudica o bom-nome do país. À luz destas práticas, os Estados Partes devem assegurar que todas as restrições que imponham se encontram em total conformidade com o disposto no artigo 12.º, número 3.

A aplicação das restrições permissíveis ao abrigo do artigo 12.º, número 3 precisa de ser consistente com os outros direitos garantidos no Pacto e com os princípios fundamentais da igualdade e não discriminação. Assim, constitui uma clara violação do Pacto se os direitos consagrados nos números 1 e 2 do Pacto forem restringidos ao se fazerem distinções por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, propriedade, nascimento ou outra situação. Ao examinar os relatórios dos Estados, o Comitê descobriu em várias ocasiões medidas que impedem as mulheres de circularem livremente ou de deixarem o país, ao exigir que elas tenham autorização ou sejam acompanhadas por um membro do sexo masculino, o que constitui uma violação do artigo 12.º. O direito de uma pessoa de entrar no seu próprio país reconhece o vínculo especial de uma pessoa com esse país. Esse direito tem várias facetas. Implica o direito de permanecer no seu próprio país. Inclui não só o direito de voltar após ter deixado o seu próprio país, como também pode permitir a uma pessoa entrar no país pela primeira vez se ele ou ela tiver nascido fora do país (por exemplo, se o país for o Estado da nacionalidade da pessoa). O direito de voltar reveste-se da maior importância para refugiados que procurem repatriamento voluntário. Também implica a proibição de transferência forçada da população ou expulsões em massa para outros países. O texto do artigo 12.º, número 4 não faz distinção entre os cidadãos nacionais e os estrangeiros (“ninguém”).

Assim, os titulares desse direito apenas podem ser identificados interpretando o significado da expressão “seu próprio país”. O âmbito do “seu próprio país” é mais amplo do que o conceito “país da sua nacionalidade”. Não se limita à nacionalidade no sentido formal, ou seja, à nacionalidade adquirida por nascimento ou por concessão; abrange, pelo menos, os indivíduos que, devido aos seus vínculos especiais ou pretensões com um determinado país, não podem ser considerados como meros estrangeiros. Este seria o caso, por exemplo, dos nacionais de um país que tenham sido privados da sua nacionalidade em violação do direito internacional e dos indivíduos cujo país de nacionalidade tenha sido incorporado ou transferido para outra entidade nacional, cuja nacionalidade se lhes negue. O texto do número 4 do artigo 5.º permite, além disso, uma interpretação mais ampla que poderá abarcar outras categorias de residentes a longo prazo, incluindo, sem estar limitado a, pessoas apátridas privados arbitrariamente do direito a adquirir a nacionalidade do país de residência. Visto que outros fatores podem, em certas circunstâncias, resultar no estabelecimento de vínculos estreitos e duradouros entre uma pessoa e um país, os Estados devem incluir nos seus relatórios informações respeitantes aos direitos dos residentes permanentes de voltarem ao seu país de residência. Em nenhum caso pode-se privar uma pessoa arbitrariamente do direito de entrar no seu próprio país.

A referência ao conceito de arbitrariedade neste contexto tem como objetivo sublinhar que se aplica a todas as atuações do Estado, no âmbito legislativo, administrativo e judicial; garante que mesmo as intervenções previstas nos termos da lei devem ser em conformidade com as disposições, propósitos e objetivos do Pacto, e devem, em todo o caso, ser razoáveis nas circunstâncias particulares. O Comitê considera que existem poucas circunstâncias, se é que há alguma, em que a privação do direito de entrar no seu próprio país possa ser razoável. Um Estado Parte não pode, ao privar uma pessoa da sua nacionalidade ou ao expulsar um indivíduo para um país terceiro, impedir arbitrariamente esta pessoa de regressar ao seu próprio país.

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