AGNON CAVAEIRO[1]

(coautor)

O ministro Edson Fachin, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), retirou da pauta de 25 de fevereiro de 2026 o julgamento do Tema 118 (RE 592.616), que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Ainda não há nova data definida para a análise do caso.

O julgamento estava empatado em 5 a 5, com o voto do Min. Luiz Fux ainda pendente — o que torna o desfecho imprevisível e a proteção processual antecipada ainda mais urgente.

Para empresas prestadoras de serviços com faturamento elevado, a indefinição não é motivo para inação — pelo contrário: o relógio corre, e o prazo para recuperar valores pagos a maior está contado.

O Que é o Tema 118 do STF?

O Tema 118 discute se o ISS (Imposto Sobre Serviços) deve ou não compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A tese central dos contribuintes é direta: o ISS não é receita da empresa. Trata-se de um valor cobrado do cliente e repassado integralmente ao Município. Por essa razão, o ISS não deveria integrar o faturamento tributável pelo PIS/COFINS — ele simplesmente transita pelo caixa da empresa sem jamais ser sua receita.

Trata-se de um raciocínio análogo ao já pacificado pelo STF no julgamento do Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, em marco histórico para o direito tributário brasileiro.

Por Que o Adiamento Não Pode Ser Ignorado

A ausência de data para o julgamento gera dois riscos práticos para contribuintes que ainda não agiram:

1.    Prescrição do direito de recuperação: O prazo para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente é de 5 anos, contados de cada recolhimento. Cada mês que passa significa valores que prescrevem definitivamente.

2.    Risco de modulação dos efeitos: Quando o STF julga teses tributárias favoráveis ao contribuinte, é comum a aplicação de modulação temporal — o que pode limitar a recuperação de valores para quem não tiver ação judicial ou pedido administrativo protocolado.

Quem Pode se Beneficiar da Tese?

A tese da exclusão do ISS do PIS/COFINS é especialmente relevante para:

a)    Prestadores de serviços sujeitos ao ISS (médicos, clínicas, hospitais, escritórios, consultorias, tecnologia, etc.)

b)    Clínicas médicas, odontológicas e sociedades de profissionais liberais, com elevada incidência de ISS sobre a receita própria

c)    Empresas com faturamento elevado, onde o volume do ISS recolhido ao longo de anos representa valores expressivos

d)    Holdings patrimoniais e empresas de administração imobiliária que prestam serviços e recolhem ISS sobre receitas próprias

e)    Grupos empresariais da área da saúde, setor com forte incidência de ISS sobre serviços médico-hospitalares

Como Funciona a Recuperação dos Valores?

Com base no Tema 118 (RE 592.616), é possível ingressar com ação judicial para:

a)    Discutir judicialmente o direito de não incluir o ISS na base do PIS/Cofins, com possibilidade de tutela antecipada nos casos em que os requisitos legais estiverem presentes;

b)    Recuperar os valores pagos a maior nos últimos 5 anos, com atualização pela taxa Selic, por meio de compensação tributária com outros tributos federais devidos ou restituição em precatório.

O caminho mais estratégico — e o que melhor protege o contribuinte da modulação — é a propositura da ação antes do julgamento final pelo STF.

Modulação de Efeitos: o Que Define o Tamanho do Ganho

Mesmo que o STF reconheça a tese do contribuinte no mérito — excluindo o ISS da base do PIS/Cofins —, o resultado prático depende de uma segunda decisão: a modulação de efeitos. É por meio dela que o Tribunal define desde quando a exclusão vale e para quem ela se aplica. Na prática, três cenários são possíveis:

3.    Sem modulação restritiva: o contribuinte pode pleitear a recuperação integral dos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento, independentemente de ter ou não ação em curso. É o cenário mais favorável — e historicamente menos freqüente em teses de grande impacto fiscal.

4.    Efeito somente prospectivo: a exclusão passa a valer apenas a partir do julgamento. O direito ao crédito pretérito deixa de existir para todos, mesmo para quem já litiga. O ganho fica restrito à economia futura sobre os recolhimentos mensais.

5.    Marco temporal fixo — o cenário mais provável: o STF estabelece uma data de corte, preservando o crédito pretérito somente para quem já tinha ação judicial ou pedido administrativo protocolado até aquela data. Foi exatamente o que ocorreu no Tema 69 (ICMS), com marco fixado em 15/03/2017. Para o Tema 118, o padrão tende a se repetir — e quem não tiver ação em curso no momento do julgamento poderá perder definitivamente o direito à recuperação do passado.

Comparativo: ISS x ICMS na Base do PIS/COFINS

Como Agir Antes que Seja Tarde?

Diante do cenário atual, recomenda-se que empresas prestadoras de serviços:

6.    Realizem um levantamento do ISS recolhido nos últimos 5 anos para mensurar o potencial de recuperação;

7.    Avaliem com seu advogado tributarista a viabilidade e urgência de ingressar com ação judicial;

8.    Não aguardem o julgamento final do STF para agir — a proteção jurídica é maior para quem tem ação em curso no momento da decisão.

Conclusão

O adiamento do Tema 118 pelo STF não encerra a discussão — apenas posterga a decisão. Para prestadores de serviços com faturamento relevante, o momento de agir é agora, antes que mais valores prescrevam ou que uma eventual modulação reduza o alcance da tese.