RESUMO: O objetivo desta pesquisa foi examinar as implicações da utilização dos sistemas de valoração da prova no processo penal brasileiro, em especial os sistemas da Íntima Convicção e o Tarifado, analisando suas consequências para a imparcialidade, motivação das decisões judiciais e efetividade da justiça criminal. A metodologia adotada foi uma revisão bibliográfica narrativa, com ênfase na análise crítica da literatura jurídica sobre o tema, utilizando obras, doutrinas e jurisprudência relevantes. A pesquisa constatou que, embora o Código de Processo Penal de 1941 consagre o princípio do livre convencimento racional, que garante ao juiz a liberdade de valorar as provas conforme sua convicção, esse princípio está sujeito a exceções que limitam essa liberdade. Dentre essas exceções, destacam-se os sistemas de valoração tarifada, que impõem valores pré-determinados às provas, e o sistema da íntima convicção, que permite ao julgador decidir com base em sua percepção pessoal das provas. Imposições de requisitos probatórios obrigatórios limitam a autonomia do juiz e podem prejudicar a imparcialidade e flexibilidade do julgamento, ao mesmo tempo em que buscam garantir apuração da verdade real e proteção dos direitos do réu. Tais limitações são justificadas pela necessidade de assegurar que decisões sejam baseadas em provas robustas e em conformidade com os princípios da justiça. Contudo, a coexistência desses sistemas com o princípio do livre convencimento racional enfraquece a transparência e o equilíbrio do processo penal, comprometendo a liberdade do juiz e a equidade das decisões.

Palavras-chave: Livre Convencimento Racional. Sistema Tarifado. Íntima Convicção.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento do Estado Democrático de Direito, a teoria que sustenta o novo modelo de organização jurídica, antes centrada na perspectiva liberal-individualista-normativista, transforma-se em reconhecimento do Direito como promotor (Estado Social) e, simultaneamente, como agente transformador (Estado Democrático de Direito). Ao ultrapassar as concepções de Estado e Direito que predominavam até então, o Estado Democrático de Direito emerge com perspectiva criadora, constituindo-se como autêntico acréscimo normativo face ao Estado Social e ao Estado Liberal. Isso se deve ao fato de que, no cerne de sua Constituição, de natureza dirigente e social, não se encontram apenas as promessas não cumpridas da modernidade, mas também as próprias possibilidades de sua concretização (Vasconcelos, 2021).

De maneira evidente, tal evolução deve repercutir na teoria do Direito. O Direito não pode mais ser compreendido como uma mera racionalidade instrumental. Autores como Felipe Ferraro (2018) propõem que a função do Direito se tornou hoje, em sua estrutura formal, não apenas ser um conjunto de normas, mas também expressão do seu "dever ser", e não mais exclusivamente do seu "ser". No contexto do Estado Constitucional de Direito, observa-se que o Direito não se limita a ser construção imposta, mas deve operar dentro dos limites e vínculos jurídicos que definem sua produção e aplicação (Ferrare, 2018). Dessa forma, essa dupla artificialidade — entre o "ser" e o "dever ser" — transforma a legalidade positiva ou formal do Estado Constitucional de Direito em algo intrinsecamente condicionado a vínculos. A artificialidade que permeia tal legalidade confere-lhe papel de garantia, em relação ao Direito ilegítimo, assegurando que o Direito contemporâneo não se restrinja apenas à previsão normativa, mas se engaje ativamente na defesa de sua legitimidade e na promoção de seus princípios fundamentais (El Tass e et al., 2008).

É relativamente simples, porém abstrato, compreender a forma como os princípios constitucionais e os Direitos Fundamentais são consagrados e estruturados, dada a sua modernidade e complexidade. Realiza-se crítica contundente à ciência penalista, que, ao teorizar sobre o monopólio da violência institucional, ignora práticas autoritárias e ilegalidades policiais, confundindo a função normativa do Direito Penal, que deveria ser a tutela dos Direitos Fundamentais e a minimização da violência. O sistema jurídico, por si só, não é capaz de garantir absolutamente nada; garantias não podem se sustentar apenas em normas. Nenhum Direito Fundamental pode ser concretamente realizado sem o engajamento ativo de seus titulares e a solidariedade proveniente da força política organizada (Leão, 2010).

Essa reflexão encontra respaldo na significativa constatação de que é à Constituição que incumbe fornecer o fundamento último do ordenamento jurídico. A crença na 'sobrenaturalidade' de um direito e a confiança na 'naturalidade' do direito não podem ser absolutizadas sem um contexto de ação prática e luta social. Sob esse prisma, o valor normativo da Constituição, no contexto do Estado Democrático de Direito instituído pela Carta Magna de 1988, deve ser potencializado, especialmente no que tange à normatividade dos capítulos que condensam os interesses das classes não hegemônicas. Para tanto, é imprescindível que se adotem medidas que permitam garantir que, entre outras, as normas de natureza fundamental prevaleçam, com especial atenção à justiça social (Prado, 2014).

Se a Constituição é a norma suprema, o discurso jurídico que dela emana deve perpassar e informar todo o ordenamento infraconstitucional, não podendo ser interpretado ou aplicado senão à luz dos princípios constitucionais. A filtragem constitucional, nesse contexto, surge aqui como um mecanismo relevante, responsável por atribuir um novo e atual sentido às normas, seja no direito civil, penal ou processual, promovendo uma constante atualização e adequação da legislação aos valores fundamentais consagrados na Constituição. Portanto, essas questões exigem inserção imediata e eficaz no âmbito das práticas judiciárias, dado que a filtragem constitucional deve ser entendida como ferramenta imprescindível para a interpretação e aplicação do Direito de forma justa e comprometida com os princípios constitucionais (Andrade, 2022; Lima, 2023). Nesse contexto, o Direito é, logo – e como já dito, instrumento ativo de promoção da justiça, que, longe de se restringir a mera construção formal e normativa, integra a concretização de valores substanciais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade. Em um cenário em que a Constituição assume um papel dirigente, não é mais suficiente que as normas apenas se apresentem como um reflexo da vontade do legislador, mas devem também refletir o compromisso com as transformações sociais, implicando uma revisão constante dos seus efeitos e da sua aplicação prática (Lima, 2023).

Não por menos, no cenário de transformações e de demandas por maior efetividade dos direitos e garantias, surge uma das questões mais emblemáticas no direito processual penal atual brasileiro: o papel da prova e os sistemas de apreciação desta no âmbito judicial. O Livre Convencimento Racional, sistema adotado pelo Código de Processo Penal de 1941, oferece ao juiz a liberdade de valorar as provas de acordo com sua prudente convicção, desde que respeitados os parâmetros da lógica, da experiência e dos conhecimentos técnicos. Todavia, este princípio, embora consagrado via Constituição e por garantias do devido processo legal, tem ganhado, em devidos momentos, exceções (como sistema tarifado e da íntima convicção (Prado, 2014; Andrade, 2022). O Sistema da Íntima Convicção confere ao juiz poder discricionário para decidir com base em sua percepção pessoal das provas e o Sistema Tarifado impõe valoração pré-determinada e quantitativa das provas. São exceções ao princípio do livre convencimento e, como tal, exigem análise mais profunda, especialmente no que tange às suas aplicações.

Com isso, o problema central que surge em torno da adoção desses sistemas alternativos de apreciação da prova é o seguinte: quais são os tratamentos e exceções dados ao uso de sistemas de valoração de prova não consubstanciados sob a ótica do Livre Convencimento Racional? Em tempo, o objetivo da pesquisa foi de examinar implicações da utilização dos sistemas da Íntima Convicção e o Tarifado no processo penal brasileiro, avaliando suas consequências para a imparcialidade, a motivação das decisões judiciais e a efetividade da justiça criminal.  Para atingir esse objetivo, adotou-se uma revisão bibliográfica narrativa, com ênfase na análise crítica da literatura jurídica sobre o tema. A pesquisa se baseou na análise das obras, doutrina e jurisprudência.

2. DAS PROVAS E DO JUÍZO

2.1. CARACTERIZAÇÃO DA PROVA

A doutrina pátria, em substancial erudição, tem servido da distinção de Grinover, que assevera que provas que transgridem preceitos legais pertencem à categoria das provas ilegais, a qual, por sua vez, se subdivide em duas espécies: provas ilegítimas e provas ilícitas. As provas ilegítimas são aquelas obtidas mediante a violação de normas processuais, como, por exemplo, a inobservância do direito das partes de interrogar as testemunhas, como manda a lei. Já as provas ilícitas são aquelas colhidas em flagrante transgressão a normas de direito material ou a garantias constitucionais, como ocorre, por exemplo, quando se recorre a um “grampo telefônico” realizado de forma ilegal (Lima, 2023).

Sob a perspectiva do direito material, a prova ilícita será recolhida mediante a transgressão dos preceitos ou princípios que se encontram imersos na Constituição da República, e que são destinados à salvaguarda das liberdades públicas e dos direitos da personalidade. Exemplos de provas ilícitas incluem aquelas obtidas por meio da violação do domicílio (CR, art. 5°, caput, XI), das comunicações telefônicas ou postais (CR, art. 5°, caput, XII), ou ainda aquelas provenientes de tortura ou maus-tratos (CR, art. 5°, caput, III), bem como as que derivam de invasão da intimidade (CR, art. 5°, caput, X), entre outras (Lima, 2023).

Tais bens jurídicos, de inegável relevância, são devidamente resguardados pelo legislador, que tipifica como crimes as violações a esses direitos fundamentais. Deste modo, a obtenção de prova ilícita, como regra geral, enseja a prática de um delito, como a violação de domicílio (CP, art. 150), de correspondência (CP, art. 151), de segredo profissional (CP, art. 154) ou a prática de tortura (Lei 9.455/1997, art. 1°), por exemplo (Souza, 2020).

Quando ocorre a violação de uma norma material (como, por exemplo, a invasão de correspondência), surge uma sanção de direito material (como a pena prevista no art. 151 do Código Penal). Em contrapartida, quando se transgride uma norma processual (como no caso de ouvir testemunhas sem a devida intimação das partes), impõe-se uma sanção processual (como a nulidade da prova testemunhal). Essa distinção, de natureza teórica, conduziu à adoção da teoria do male captum, bene retentum. Em outras palavras, como não havia sanção processual para a violação das regras de direito material, o autor da infração sofria as consequências no âmbito do direito material, mas a prova ilícita que fosse introduzida no processo poderia ser validamente valorizada. Assim, persistia uma separação entre os dois planos – o material (prova ilícita) e o processual (prova ilegítima) –, inclusive no que concerne às sanções decorrentes do desrespeito das normas aplicáveis (Lima, 2023).

A Constituição da República, ao assegurar a inadmissibilidade processual da prova ilícita, erige uma verdadeira “ponte” entre os planos do direito material e do direito processual. A "inadmissibilidade", no contexto constitucional, assume a função de uma verdadeira "sanção" processual voltada à transgressão de uma regra material. Com isso, a transgressão de uma norma material (como a violação de correspondência) passou a acarretar, além da sanção material (a pena pelo crime de violação de correspondência), também uma sanção processual. Em termos concisos, as provas ilícitas, atualmente, são passíveis de sanção tanto no plano material, com a pena pelo delito correspondente, quanto no campo processual, com a inadmissibilidade da respectiva prova (Brasil, 1988).

Embora a Constituição da República, de maneira expressa, considere inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, não estabelece, contudo, de forma clara e objetiva, qual a consequência advinda da admissão dessa prova ilícita no processo, ainda que se contraponha à vedação constitucional. Diante disso, a doutrina se posiciona no sentido de que “as provas ilícitas, ao serem consideradas pela Constituição, e agora pela legislação infraconstitucional, inadmissíveis, não são reconhecidas como provas. “Trata-se de ‘não ato’, de ‘não prova’, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas, por conseguinte, simplesmente não existem enquanto provas: carecem de qualquer aptidão para se configurarem como elementos probatórios. Daí a sua completa ineficácia. O desentranhamento da prova ilicitamente admitida no processo foi expressamente previsto pela nova redação do caput do art. 157 do Código de Processo Penal, ao dispor: são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas” (Mesquita, 2020, p. 338).

À primeira análise, poderia parecer que a proibição da utilização de provas ilícitas, de fato, representaria uma limitação indevida à busca pela verdade material e ao direito do juiz de formar seu livre convencimento. No entanto, como já ressaltado, a busca pela verdade não é um objetivo absoluto, nem deve ser alcançada a qualquer custo (Lima, 2023). Em um contexto processual, e mais especificamente na atividade probatória, tanto os objetivos quanto os meios para alcançá-los são igualmente importantes. Assim, a valoração das provas deve ocorrer dentro do escopo das evidências que foram corretamente produzidas e admitidas no processo. A análise das provas, enquanto etapa do processo dinâmico da instrução probatória, deve ocorrer somente após a aceitação e a produção das mesmas. Nas fases iniciais, no entanto, as provas obtidas de maneira ilícita devem ser afastadas ou excluídas. Aqui entra, então, o papel do magistrado como figura de julgador essencialmente construído sobre a figura do livre convencimento (Mesquita, 2020), assumida pela doutrina brasileira.

É nesse cenário que surge o conceito de convicção: “estado psicológico ou a crença do juiz ou do tribunal quanto à veracidade de um fato, após a análise das provas apresentadas no processo” (Rosa, 2016, p. 404). É sob a ótica de sua convicção que o juiz dará sentença, mas focado à luz da razoabilidade das provas (entendido como sistema atual brasileiro – de convencimento racional); contudo, há exceções que serão discutidas, conceitualmente e caracteristicamente, nas próximas subseções.

2.2. CONVICÇÃO NO DIREITO PENAL: OS SISTEMAS DE ÍNTIMA CONVICÇÃO E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

A "convicção íntima" é, em essência, método flexível a avaliar evidências disponíveis, com base na convicção do julgador, em contraste com um sistema rígido de regras de evidência (prova legal). Assim compreendida, a convicção íntima não é padrão de prova (ou seja, o padrão probatório) – como o popular e comum padrão do direito anglo-saxão "além de qualquer dúvida razoável – embora o requisito de uma "convicção" pareça se referir, significativamente, ao objetivo do exercício de avaliação, ou seja, a alcançar tal convicção. No entanto, apenas um padrão de prova adequado oferece critérios para se chegar a uma convicção (ou seja, sem dúvidas razoáveis), essencial ao direito penal (Vieira, 2015).

A fase de avaliação das evidências deve ser distinguida da fase anterior de obtenção/coleta/recolhimento das evidências. Em outras palavras, a avaliação das evidências pressupõe que essas evidências tenham sido coletadas em primeiro lugar. Essa coleta geralmente ocorre de acordo com certas regras que determinam a legalidade das evidências, o que, por sua vez, pode implicar em proibições de uso ou regras de exclusão (Eberhardt, 2018), como é o caso do processo penal enquanto procedimento. Além disso, no direito brasileiro, as regras da coleta de evidências determinam quem é responsável pela coleta das evidências, marcando diferença importante entre os sistemas adversariais e inquisitoriais (entendidos como tipos ideais), com o primeiro deixando essa responsabilidade para as partes e o segundo para o julgador oficial/pesquisador de fatos, impondo-lhe dever de investigar ou esclarecer de forma exaustiva os fatos (Eberhardt, 2018). Esse dever, por sua vez, está intimamente ligado ao conceito (infame, diga-se de passagem) de verdade material, que gera muitos equívocos, não menos importante a ideia de que a busca pela verdade não tem papel nos sistemas adversariais. Na verdade, o oposto é verdadeiro e no cerne da disputa tradicional entre os sistemas adversariais e inquisitoriais não está tanto uma questão conceitual (que tipo de verdade), mas uma questão processual sobre o (certo) modo de alcançar ou chegar à verdade (Vieira, 2015; Eberhardt, 2018).

Embora seja claro que qualquer limitação na coleta e uso de evidências está em tensão com um direito ou até mesmo dever à verdade material – às vezes até traduzido como um direito à prova –, é geralmente aceito que há razões legítimas (baseadas diretamente no Estado de Direito/direitos) para impor tais limitações (Rassi et al., 2020). De fato, a história da reforma do procedimento penal brasileiro (histórica e, por vezes, disruptiva) se baseou na suposição de que qualquer evidência apresentada a um tribunal é obtida de maneira legal, ou seja, de acordo com as leis da época (Rassi et al., 2020). A questão, é claro, é quais são as razões legítimas para impor limitações à coleta de evidências. Em um sistema de procedimento penal que opera – em que pese ser o atual – dentro dos limites do Estado de Direito, tais razões geralmente derivam de limitações de direitos, começando pela dignidade humana como padrão básico (Rassi et al., 2020). Outras limitações, por exemplo, a regra brasileira que admite só certos meios de prova (documentos, testemunhas e peritos, entre outros) para provar a culpa ou inocência, são difíceis de entender a partir dessa perspectiva e, de fato, são irrazoáveis de uma perspectiva do direito comum ou qualquer outra que defenda a liberdade judicial na avaliação das evidências. De fato, a avaliação livre enfraquece regra de produção estrita como na lei, pois permite que evidências não obtidas por essa regra sejam consideradas. Uma vez que as evidências tenham sido legalmente coletadas, surge a questão de como devem ser avaliadas ou analisadas.

De perspectiva continental (direito civil/inquisitorial), a questão central aqui é quanto de liberdade é concedida ao julgador. A escala vai de nenhuma (teoria positiva da prova legal) a plena liberdade (princípio da livre avaliação) — entre a Cila da normatividade rígida e Caríbdis da liberdade de decisão incontrolável (Gomes Filho, 2017; Gomes Filho, 2013) — com as regras formais negativas (teoria negativa da prova legal) como fórmula de compromisso permitindo uma transição suave do sistema tradicional baseado em regras do processo inquisitorial para a livre avaliação do processo reformado pós-revolucionário (Gomes Filho, 2017).

Um sistema de prova legal consiste em regras formais (romano-canônicas) (Gomes Filho, 2017; Gomes Filho, 2013) de prova que instruem o julgador a tomar um certo fato como evidência apenas se essa constatação estiver numa conformidade com as respectivas regras. Podem existir regras (exclusivas) positivas, por exemplo, a exigência de duas testemunhas para condenação – consubstanciada na máxima testis unus, testis nullus –, ou regras negativas que, embora aceitando a convicção do juiz em princípio, funcionam como um tipo de apoio a essa convicção ou um padrão mínimo, de forma que uma condenação só seja possível se a regra formal relevante, por exemplo, a existência de uma confissão, for cumprida; essas também são chamadas de teorias mistas, pois combinam a convicção do juiz com regras formais de evidência (Ferraro, 2018).

Embora, com base conceitual, pareça haver uma distinção rígida – como um tipo ideal – entre um sistema de prova legal e um de livre avaliação, seria incorreto supor que o processo pré-revolucionário, baseado em regras, do antigo regime não permitia discrição judicial (Neves, 2021). Na verdade, as regras formais de evidência foram desenvolvidas ao longo dos séculos, de maneira altamente complexa e confusa, o que já por si continha elementos de discrição judicial, o chamado arbitrium iudicis, embora dentro do próprio sistema de prova legal e, portanto, não devendo ser confundido com a livre avaliação em um sentido absoluto (Gomes Filho, 2017).

De qualquer forma, a liberdade judicial de qualquer tipo é difícil de conciliar com um sistema de prova legal. De fato, a liberdade do julgador consiste na sua liberdade para chegar a uma convicção/persuasão independentemente de qualquer regra formal. Mas como essa liberdade se relaciona com o padrão/grau de prova? E qual a importância do órgão julgador em relação à liberdade na avaliação das evidências? Pode-se argumentar que a avaliação livre só pode ser direcionada para encontrar a verdade, ou seja, que a decisão por um determinado livre modo de avaliar as evidências predetermina o padrão de prova como algo próximo da verdade (Gomes Filho, 2013; Rosa, 2016; Santos, 2018). Na literatura brasileira, especialmente reforçada da doutrina civil, é sistema que representa excepcionalidade, especialmente pela necessidade de chegar à verdade.

Já legalmente, o sistema de intima convicção foi determinado para o tribunal do júri, aos casos relacionados a seu julgamento. Dessa forma, no âmbito do Tribunal do Júri, os jurados deliberam com absoluta autonomia, pautando-se exclusivamente em sua convicção íntima, sem a exigência de fundamentação em quaisquer disposições legais. Tal prerrogativa, em termos práticos, pode ensejar decisões suscetíveis a arbitrariedades e injustiças, uma vez que, teoricamente, os jurados são cidadãos leigos, desprovidos de formação técnica-jurídica (Rosa, 2016). Como alude o STJ: “decisões proferidas pelo Tribunal do Júri decorrem do juízo de íntima convicção dos jurados e representam exceção à obrigatoriedade de fundamentação dos provimentos judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal) contemplada pela própria Carta Política, que assegura o sigilo das votações aos integrantes do Conselho de Sentença (art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição Federal).” (STJ. Superior Tribunal de Justiça. HC 81352 / RJ. Min. Rel. Felix Fischer. 5T. Julgado: 07/10/2008. Dje: 14/10/2008). Contudo, não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima (Precedentes) (STJ, 2008).

Observa-se um paradoxo intrínseco, uma vez que a Constituição estabelece que todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário devem ser devidamente fundamentadas, ao passo que, paradoxalmente, assegura que as deliberações no âmbito do Tribunal do Júri dispensam tal fundamentação. Outrossim, a ausência de exigência de fundamentação nas decisões dos jurados, que são proferidas com base exclusivamente na íntima convicção dos mesmos, acarreta uma redução substancial na possibilidade de revisão da sentença (Rangel, 2015).

Isso decorre do fato de que, ao não haver a explicitação das razões que motivaram o veredicto, não se torna possível impugnar de forma eficaz a decisão, pois desconhece-se o raciocínio que orientou o posicionamento dos jurados, impossibilitando a identificação das premissas que fundamentaram a conclusão a ser reformada (Rangel, 2015), ainda mais após a reforma processual de 2008, que instituiu o quesito obrigatório com a seguinte redação: “o jurado absolve o réu?”. Tal querido, além de reforçar a íntima convicção como sistema decisório e de apreciação da prova, enaltece a soberania dos veredictos, posto que o jurado passa a decidir com base em qualquer motivação, ainda que não jurídica.

Por fim, é relevante ressaltar que o sistema do livre convencimento motivado, ou persuasão racional, que prevalece como regra geral em todos os ritos processuais, com exceção do Tribunal do Júri, constitui a base do processo decisório em grande parte do ordenamento jurídico, privilegiando, assim, toda análise das provas de forma substancialmente motivada e racional. A jurisprudência já denotou este entendimento em diferentes esferas:

SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS A CF/88. EFEITOS. É nula a contratação de servidor público, após a CF/88, sem a prévia aprovação em concurso público, por infringência ao disposto no art. 37, II e § 2º do mesmo diploma legal. Face à nulidade, tal contratação não gera efeito algum, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. FUNDAMENTAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. O nosso sistema jurídico de decisões judiciais está inspirado pelo princípio do livre convencimento motivado do juiz (CPC, art. 131). Desse modo, o convencimento do magistrado é livre, desde que demonstre às partes suas razões, ônus do qual se desincumbiu (TRT-16. 2T. ACORDÃO TRT 16ª / 2ª Turma / RO 0064400-21.2009.5.16.0007, TRT- Maranhão, Julgado: 16/03/2010, Dje: 20/03/2010).

Do julgado acima transcrito, percebe-se que no sistema jurídico brasileiro, seja ele penal ou cível, o juiz tem liberdade a formar sua convicção, desde que fundamente adequadamente suas decisões, demonstrando claramente as razões pelas quais chegou a determinada conclusão. No âmbito cível, o princípio do livre convencimento racional é respaldado pelo artigo 131 do Código de Processo Civil (CPC), que exige que o magistrado explique seus motivos, cumprindo o ônus de fundamentar suas decisões. Outra decisão vem do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. LAUDO PERICIAL NÃO ESCLARECEDOR. CONJUNTO PROBATÓRIO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE "MUTATIO LIBELLI". CAUSA DE AUMENTO PENA. RELAÇÃO DE PARENTESCO COM A VÍTIMA - TIO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há nenhuma nulidade quando o Juiz refuta o exame pericial não esclarecedor nos crimes de estupro de vulnerável sem conjunção carnal, para, acolhendo as demais provas, principalmente o depoimento da vítima e das testemunhas, concluir pela condenação do réu, porque no sistema jurídico penal brasileiro vigora o princípio do "livre convencimento motivado" do julgador. 2. Não há nulidade nenhuma na prestação jurisdicional em primeira instância, porque o Juiz, ao analisar todo o acervo probatório devidamente produzido, concluiu, com fundamento idôneo, que, "Embora o exame de corpo de delito realizado na vítima não seja esclarecedor, o que é comum acontecer em casos da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que normalmente não deixa vestígio, sendo, pois, o exame pericial dispensável neste caso, a prova testemunhal colhida em juízo permite chegar-se à conclusão de que os fatos se deram tal qual narrados na denúncia". 3. Não há que se falar em ofensa ao art. 384 do CPP, pois não se verifica condenação por fato que não consta narrado na denúncia, o que a doutrina penalista em geral chama de "mutatio libelli", haja vista que o Juiz condenou o agravante pelo crime tipificado no art. 217-A, c/c art. 226, inc. II, ambos do Código Penal, conforme os fatos narrados e o pedido constante na denúncia, porque é ponto incontroverso a relação de parentesco do agressor com a vítima - tio. 4. Agravo regimental improvido. Decisão: vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator (STJ. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no RHC 127089 / MG. Min Rel. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado: 24/11/2020. Dje: 24/11/2020).

Na decisão acima, o juiz rejeitou o laudo pericial considerado insuficiente, mas fundamentou sua condenação com base em outras provas, como o depoimento da vítima e das testemunhas, seguindo o princípio de que, no direito penal brasileiro, a condenação pode ser baseada no conjunto probatório como todo. O juiz não cometeu nulidade, pois não precisou do exame pericial para decidir, dado que crimes como o de estupro de vulnerável sem conjunção carnal frequentemente não deixam vestígios físicos. Assim, o livre convencimento motivado permitiu que o juiz, após analisar todas as provas, tome sua decisão, desde que devidamente fundamentada, como ocorreu nesse julgamento (STJ, 2020). Ele também é chamado de racional, conforme TJDFT “O processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito. Ademais, o Juiz é o destinatário da instrução probatória e o dirigente do processo, sendo de sua incumbência determinar as providências e as diligências imprescindíveis à instrução do processo, bem como decidir sobre os termos e os atos processuais, desde que não atue em contrariedade à disposição legal, poderes que lhes são garantidos pelos artigos 370 e 371 do CPC” (TJDFT. Acórdão 1406285, 07054497120208070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 16/3/2022, publicado no PJe: 4/4/2022)

Como dito alhures, o livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional é o sistema adotado como regra pelo Direito, conforme art. 155, caput, do Código de Processo Penal, conjugado com o art. 93, IX, da Constituição da República.: “art. 93, IX, da CF:  todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (Brasil, 1988). Esse é o principal enfoque.

Além disto, o próprio Código do Processo Penal assume, respetivamente, que “art. 155, caput, do CPP:  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (Brasil, 1941).

2.3. SISTEMA TARIFADO OU LEGAL

No direito processual penal brasileiro, observa-se que o sistema da prova tarifada é caracterizado pela atribuição prévia de valores a determinados meios probatórios, definidos pela legislação. Nesse sistema, a função do juiz se limita a aplicar os valores preestabelecidos, sem a liberdade de formar sua convicção de maneira substancialmente independente. Este modelo, embora não seja o regime predominante, impõe ao julgador um rigor técnico que reduz a sua discricionariedade, ao passo que ele deve seguir rigorosamente a tabela de valores já estabelecida pela norma. No âmbito do processo penal, essa perspectiva de valoração está prevista no artigo 158 do Código de Processo Penal (CPP), que admite, como exceção, a possibilidade de a lei definir previamente o valor das provas (Lopes Júnior, 2016) – como maior exemplo que se é observado na doutrina (embora existam outros).

Ao contrário do sistema da íntima convicção e do sistema da persuasão racional, no qual o juiz possui maior liberdade para interpretar as provas e formar sua convicção de acordo com sua análise, o sistema da prova tarifada impõe uma rígida hierarquia entre os meios de prova. Conforme exposto em diversas jurisprudências, como o Acórdão nº 733798 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), "não existe hierarquia entre as provas", cabendo ao juiz atribuir a cada elemento probatório o valor que considerar adequado, desde que devidamente fundamentado, com base no conjunto probatório produzido. Isso é em conformidade com a ideia de que o juiz, ao atuar dentro do sistema de livre convencimento motivado, deve apresentar suas razões, esclarecendo de forma transparente o caminho percorrido até sua decisão (TRT-3, 18/10/2004; Acórdão nº 560306, TJDFT, 16/01/2012).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 330264 / SC, reafirma que não há hierarquia entre as provas no processo penal. A decisão foi fundamentada no princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz pode formar sua convicção com base em diversos elementos probatórios, incluindo confissão do acusado e depoimento da vítima, sem necessidade de que o exame pericial seja realizado ou tenha maior valor do que outras provas. A jurisprudência diz claramente: "No processo penal moderno, é possível a supressão do exame de corpo de delito pela confissão do acusado e por outras provas para a configuração da qualificadora no furto, uma vez que não há hierarquia entre as provas, e tudo que for lícito será usado na busca da verdade real" (REsp 330264 / SC, 17/12/2002).

O sistema da prova tarifada se baseia em um modelo rígido, no qual o legislador, ao estabelecer as regras do processo, antecipa a valoração das provas, determinando a hierarquia e o valor de cada uma delas. Nesse sistema, o juiz se vê limitado pela norma, que impõe valores preestabelecidos. Em casos como o do artigo 158 do CPP, a lei dita que a prova pericial possui um valor específico, dependendo da situação processual, reduzindo, assim, a margem de apreciação pessoal do juiz. Em certos casos, a prova testemunhal ou o depoimento das partes podem ter o mesmo peso que a prova pericial, a depender da apreciação do juiz, mas dentro das diretrizes legais estabelecidas (Oliveira, 2015).

Em um cenário teórico, Paulo Rangel (2015), ao tratar do sistema da prova legal, alerta para a rígida hierarquia das provas, em que o juiz não passa de um "mero computador" das normas, impedido de observar a realidade fática do processo de forma mais adaptativa. No sistema de prova legal, a "certeza legal" é que prevalece, e “o juiz é restringido ao valor tarifado das provas, tornando sua função mais automatizada e menos interpretativa”, como devidamente exposto na visão de Oliveira (2015, p. 12). Esse rigor técnico conduz a uma verdade formal, que, conforme Lopes Júnior (2016, p. 459), muitas vezes se distancia da realidade objetiva do processo, pois não há espaço para que o julgador, de maneira livre, contemple todos os aspectos fáticos do um dado caso concreto – fundamentalmente.

Além do exame de corpo de delito nas infrações não transeuntes – aquelas que deixam vestígios –, o sistema tarifado de prova também é adotado, no processo penal, quanto ao estado civil das pessoas, conforme expressamente dito no parágrafo único do art. 115 do Código de Processo Penal. Ademais, temos que o incidente de insanidade mental também é hipótese de sistema tarifado adotado pelo processo penal pátrio. Todavia, como dito anteriormente, a regra adotada no Brasil é a do sistema do livre convencimento racional.

Ademais, em outros julgados, como o Acórdão nº 733798 (TJDFT, 07/11/2013), o Tribunal enfatiza que o livre convencimento motivado é o sistema predominante no direito penal, onde o juiz deve avaliar todo o conjunto probatório de forma circunstancial e fundamentada, sem seguir uma hierarquia rígida entre as provas. Nesse entendimento, o juiz tem a autonomia para valorar os elementos probatórios conforme os critérios que entender pertinentes, desde que apresente uma motivação idônea e suficiente para sua decisão. Em consonância com essas premissas, a jurisprudência do STF e do STJ, em diversos julgados, reforça que não existe uma hierarquia rígida entre as provas no processo penal. O princípio da persuasão racional é, desta forma, uma maneira de garantir que o juiz possa formar sua convicção de maneira mais pessoal e adaptada ao contexto do caso, respeitando o direito à ampla defesa e ao contraditório, enquanto assegura que sua decisão seja sempre motivada e transparente, como exemplificado no REsp 330264 / SC (17/12/2002).

Por fim, deve-se reconhecer que o sistema de prova tarifada, embora presente como exceção no ordenamento jurídico, contrasta com o sistema de livre convencimento motivado, que predomina aqui na maioria dos processos penais. O livre convencimento motivado permite maior liberdade ao juiz, que pode valorar livremente as provas, desde que o faça de forma fundamentada e coerente com os elementos probatórios. O sistema da prova tarifada, por outro lado, limita a valoração do juiz, criando uma verdadeira "tabela" de valores que ele deve aplicar, sendo este um modelo mais formal e rígido.

3. DA ADOÇÃO EXCEPCIONAL DOS SISTEMAS DA ÍNTIMA CONVICÇÃO E DO SISTEMA TARIFADO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Excecionalidade é palavra distante do direito penal, em que a convicção, mas sobretudo a razão, passam a ser protagonistas em face da garantia da liberdade do indivíduo e da retórica clássica de que “é melhor que dez culpados sejam libertados do que um inocente preso (William Blackstone, sem data). Nesse sentido, os sistemas apresentados acima têm aplicações dentro da esfera brasileira, mas são significativamente elementares. Começa-se, sobretudo, pelo de menor representatividade: sistema legal.

3.1. DO SISTEMA TARIFADO OU LEGAL.

No direito penal brasileiro, a prevalência do princípio do livre convencimento do juiz no processo penal, consagrado pelo artigo 157 do Código de Processo Penal, preconiza que o juiz tem ampla liberdade para avaliar as provas produzidas durante a instrução criminal e formar sua convicção, desde que com base nas provas e motivos expressamente demonstrados. Entretanto, apesar da ideia de um sistema de livre persuasão racional, há uma série de exceções normativas que interferem neste modelo, consagrando uma verdadeira limitação ao convencimento do juiz (Rosa, 2016).

Essas exceções se manifestam de formas diversas, refletindo um certo resquício de tarifamento probatório, que pode ser observado em certos dispositivos legais que restringem a livre avaliação das provas, principalmente quando a lei prevê expressamente a utilização de meios de prova específicos ou a imposição de hierarquia entre as provas (Santos, 2018).

O primeiro exemplo relevante de restrição ao livre convencimento é encontrado no artigo 155 do Código de Processo Penal, que estabelece que, no âmbito penal, devem ser observadas as limitações probatórias estabelecidas pela legislação civil quando se trata do estado das pessoas. Ou seja, no que tange a temas como estado civil, filiação ou identidade, o juiz não pode livremente valorar outras provas, mas deve seguir as regras estipuladas pelo Código Civil, como, por exemplo, a necessidade de certidão de casamento para comprovar essa condição ou a certidão de nascimento para confirmar a menoridade (Vieira, 2015). A existência dessa norma implica um certo "tarifamento" na produção probatória, dado que, mesmo diante de outros elementos de convicção que poderiam ser utilizados, a lei exige o cumprimento dessa formalidade (Rosa, 2016; Santos, 2018; Vieira, 2015).

Outro exemplo de restrição à liberdade de valoração probatória é o artigo 158 do Código de Processo Penal, que trata do exame de corpo de delito nos casos em que a infração deixe vestígios. A norma estabelece que, nesses casos, o exame pericial é indispensável, e a confissão do acusado não pode supri-lo. Tal dispositivo legal impõe um tipo de hierarquia entre as provas, priorizando a prova pericial sobre outros meios, como a confissão, o que enfraquece o princípio do livre convencimento. A crítica de juristas (Rosa, 2016; Santos, 2018; Vieira, 2015), que consideram essa exigência desnecessária e restritiva, é pertinente, pois ela submete a convicção do juiz a um tipo de prova que, para alguns, não deveria ter essa supremacia, podendo ser substituída por outros elementos de prova.

Outro caso é da prova fotográfica. No caso de documentos, o parágrafo único do artigo mencionado estabelece que a fotografia do documento, quando autenticada, tem o mesmo valor que o original. Ou seja, a norma define explicitamente o valor probatório de um documento fotográfico autenticado, equiparando-o ao valor do documento original. Não é necessário que o juiz avalie, de maneira livre, a credibilidade ou a força probatória da fotografia, pois a lei já estabelece previamente esse valor. A norma impõe a equivalência, reduzindo a margem de livre apreciação do juiz (Vieira, 2015). Este tipo de valoração prévia é um exemplo de prova tarifada, porque, ao contrário de sistemas como o da livre convicção motivada, o legislador já atribui um valor fixo para determinados tipos de provas, como é o caso do documento original e da sua fotografia autenticada. O juiz não precisa, nesse caso, avaliar a autenticidade ou a força probatória da fotografia em termos relativos ao caso concreto, pois a lei já lhe confere o valor de prova plena, como se fosse o documento original (Vieira, 2015).

Em sentido semelhante, a imposição de nulidade processual caso não seja realizada a perícia nos casos em que ela é obrigatória, conforme o artigo 564, inciso III, do Código de Processo Penal, também reflete um resquício de sistema tarifado. A exigência de perícia para que o processo não seja anulado limita a liberdade do juiz ao estabelecer uma formalidade rígida que deve ser cumprida para que se alcance a regularidade processual. Essa formalidade não leva em consideração o conteúdo probatório de outras provas produzidas durante o processo, o que vai na contramão da concepção de livre convencimento (Rosa, 2016; Santos, 2018; Vieira, 2015).

A doutrina de Antonio Dall'agnol (2014) sobre o exame de corpo de delito e sua importância no processo penal é ilustrativa dessa limitação. Para ele, embora a exigência de exame pericial tenha como objetivo garantir a obtenção da verdade processual, ela também reflete uma "cautela" legislativa que se distancia do ideal de um processo penal onde o juiz deve poder decidir com base na totalidade das provas, sem restrições arbitrárias. Assim, a imposição de uma prova pericial como indispensável pode ser vista como um mecanismo para evitar erros judiciais, mas também configura uma limitação ao princípio da liberdade probatória, afastando a possibilidade de o juiz utilizar outras provas em sua convicção (Dall’agnol, 2014).

No mesmo norte, temos que o incidente de insanidade mental também é uma exceção ao princípio do livre convencimento racional, tratando-se de hipótese de prova legal ou tarifada, ainda mais quando se considera que, ao contrário do prescrito para as provas periciais, não há previsão de rejeição, por parte do magistrado, do laudo pericial conclusivo da insanidade.

No entanto, não se pode ignorar que essas limitações têm uma justificativa substancial, que é a busca pela verdade real e pela proteção dos direitos fundamentais do réu. Como apontado por Tornaghi (1959), a exigência de perícia ou de determinados meios de prova não visa enfraquecer o princípio do livre convencimento, mas garantir que o juiz não se baseie em provas inadequadas ou insuficientes para a formação de sua decisão, evitando, assim, uma reconstrução equivocada dos fatos. Em outras palavras, essas restrições não são meramente formalidades, mas sim ferramentas para assegurar a correção do julgamento (Tornaghi, 1959).

Por outro lado, críticas feitas por diversos doutrinadores ao sistema de provas no direito penal brasileiro, como aquelas expressas por José Frederico Marques (1961) e até a crítica de Michel Foucault (2001) à supremacia das provas científicas, revelam que, embora as restrições sejam justificáveis sob certos aspectos, elas também podem ser vistas como um retrocesso em relação a um modelo de processo penal mais flexível e justo, estruturalmente. Para Foucault (2001, p. 18), a evidência científica, simbolizada pela prova pericial, ganha uma "presunção de verdade" que acaba por descreditar outros meios de prova igualmente válidos, como a confissão ou o testemunho, refletindo uma visão do direito que valoriza o discurso científico acima da liberdade de avaliação do juiz.

Em tempo, embora o ordenamento processual penal brasileiro adote o princípio do livre convencimento, com diversas garantias constitucionais e legais que asseguram a ampla defesa e o contraditório, ainda subsistem resquícios de tarifamento de provas que impõem limitações à livre avaliação probatória. As exceções, como aquelas dispostas nos artigos 155, 158, 232, 151, entre outros do Código de Processo Penal, evidenciam a coexistência de hierarquia de provas que restringe a atuação do juiz, em determinados contextos, e que, para muitos juristas, constituem vestígios de um sistema processual que ainda preserva elementos de prova legal. A crítica a essas limitações é relevante, pois, embora bem-intencionadas, elas podem restringir a liberdade do julgador e, consequentemente, comprometer a efetividade do direito penal

3.2. DO SISTEMA DE ÍNTIMA CONVICÇÃO

Pode-se entender a íntima convicção como a exceção das exceções, especialmente porque sua aplicação, in natura, se dá tão somente no Tribunal do Júri (Neves, 2021). Em virtude do que se tem determinado pela Constituição de 1988, as decisões do Tribunal do Júri são baseadas na convicção pessoal dos jurados e constituem exceção à exigência de fundamentação das decisões judiciais, conforme estabelecido no artigo 93, inciso IX (IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação) (Brasil, 1988), da Constituição Federal. A própria Constituição garante o sigilo das votações e a soberania dos veredictos dos membros do Conselho de Sentença, conforme o artigo 5º, inciso XXXVIII. Veja-se, pois, mais uma vez, que se trata de exceção aos preceitos do convencimento racional:

De acordo com esse sistema, o Juiz não estava obrigado a exteriorizar as razões que o levaram a proferir a sentença; atribuía às provas o valor que em quisesse e entendesse, podendo, até valer-se do conhecimento extra-autos, mesmo sem nenhuma prova nos autos; decidia de acordo com a sua íntima convicção, sem se deixar dominar pelo que havia no processo (Tourinho Filho, 2010, p. 522)

A jurisprudência do STJ assim afirma:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA ÍNTIMA CONVICÇÃO. NULIDADE NA SESSÃO DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. As decisões proferidas pelo Tribunal do Júri decorrem do juízo de íntima convicção dos jurados e representam exceção à obrigatoriedade de fundamentação dos provimentos judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal) contemplada pela própria Carta Política, que assegura o sigilo das votações aos integrantes do Conselho de Sentença (art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição Federal). 2. Não é possível conhecer da discussão sobre eventual produção de prova ilícita produzida em plenário contra o paciente, haja vista que esse vício não foi suscitado no momento oportuno, qual seja, na própria sessão de julgamento (art. 571, VIII, do CPP), tratando-se, pois, de matéria preclusa. 3. O constrangimento ilegal sanável por meio de habeas corpus deve ser demonstrado por meio de prova pré-constituída, razão pela qual caberia ao impetrante demonstrar quais as provas ilícitas restaram efetivamente produzidas contra o paciente e as possíveis implicações delas decorrentes no juízo de condenação, ônus do qual não se desincumbiu, inviabilizando o acolhimento do pleito de nulidade do processo, pois indispensável, para tanto, o indevido revolvimento do acervo fático-probatório. 4. Ordem denegada. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer (STJ, Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma, HC81352/RJ, Min. Relator Jorge Mussi, Julgado: 07/10/2008, Dje: 12/10/2008).

Essa decisão reforça o princípio da "íntima convicção" dos jurados, conforme previsto no ordenamento jurídico brasileiro estabelecendo que os jurados, no exercício de suas funções, têm liberdade para formar sua convicção pessoal acerca da culpa ou inocência do réu, sem a obrigatoriedade de fundamentação detalhada nas suas decisões, excepcionando-se, portanto, regra geral de fundamentação das decisões judiciais prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Esse entendimento é reforçado pelo fato de que a Constituição assegura o sigilo das votações dos membros do Tribunal do Júri, conforme o artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea "b". A decisão reafirma a aplicação estrita dos princípios processuais, confirmando a exceção.

Nesse sentido, em que pese uma decisão totalmente contrária às provas dos autos, tem-se o seguinte entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. JÚRI. DECISÃO DOS JURADOS. ÍNTIMA CONVICÇÃO. DITAMES DA JUSTIÇA. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO COM BASE EM UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. VINGANÇA. MOTIVO TORPE. 1. O TRIBUNAL DO JÚRI PROFERE DECISÕES COM AMPARO NA ÍNTIMA CONVICÇÃO DOS JURADOS QUE JULGAM A CAUSA DE FORMA IMPARCIAL E DE ACORDO COM OS DITAMES DA JUSTIÇA E NÃO NOS DITAMES DA LEI, COMO PENSAM ALGUNS. 2. SÓ SE PODE FALAR EM CONTRARIEDADE MANIFESTA À PROVA DOS AUTOS, QUANDO O VEREDICTO CONDENATÓRIO SE LASTREIA EM ELEMENTOS DE CUNHO TERATOLÓGICO E QUE SE AFASTAM COMPLETAMENTE DOS SUBSÍDIOS ENFEIXADOS AO PROCESSO, REVESTINDO-SE DE VERDADEIRA CRIAÇÃO MENTAL DOS JURADOS. CASO O CONSELHO DE SENTENÇA OPTE POR UMA DAS VERSÕES CONSTANTES DOS AUTOS, MESMO QUE NÃO SEJA A MELHOR DO PONTO DE VISTA TÉCNICO, NÃO HÁ DE SE FALAR EM CASSAÇÃO DO JULGADO E A REALIZAÇÃO DO NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL POPULAR. 3. A VINGANÇA, QUANDO MÓBIL DO CRIME, CONFIGURA O MOTIVO TORPE PREVISTO NO TIPO DE DELITO CAPITULADO NO ART. 121, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL (TJTDF, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 1ª Turma Criminal, Acórdão nº 132119 do Processo nº19990410010197apr. Julgado em 29/06/2000. Dje em 04/07/2000)

O entendimento acima reitera que o Tribunal do Júri decide com base na "íntima convicção" dos jurados, desde que de forma imparcial e com respeito aos princípios da justiça. Desse modo, entende-se que só se pode falar em contrariedade manifestada à prova dos autos quando um dado veredicto se apoia em elementos "teratológicos".

O termo "teratológico" vem da palavra "teratologia", que se refere ao estudo de anomalias ou deformidades. No contexto jurídico, uma decisão teratológica é aquela que se afasta de maneira drástica e irracional dos elementos fáticos e/ou probatórios presentes no processo, ou seja, quando a conclusão do júri parece ser uma criação mental dos jurados, sem qualquer base sólida nas provas apresentadas. O julgado explica que, mesmo que os jurados optem por versão dos fatos que não seja a melhor do ponto de vista técnico ou jurídico, mas que tenha respaldo nas provas apresentadas, essa decisão não pode ser considerada errada a ponto de invalidar o julgamento. Não cabe ao Tribunal, em instância superior, reavaliar provas e substituir a decisão do Júri, salvo nas hipóteses de flagrante erro de avaliação, como quando a escolha dos jurados é absurdamente desconectada da realidade fática demonstrada no processo (TJTDF, 2000). Em tempo, o julgado reconhece que os jurados têm ampla liberdade de decisão dentro do processo penal, respeitando o princípio da íntima convicção, mas limita essa liberdade quando a decisão se desvincula completamente dos fatos comprovados nos autos. As instâncias superiores devem se abster de reavaliar a matéria fática, salvo se ficar comprovado que a decisão do júri se baseou em uma análise teratológica dos elementos probatórios (TJTDF, 2000).

5. CONCLUSÃO

Em suma, a análise do princípio do livre convencimento racional no processo penal brasileiro evidencia um sistema que, embora consagre a autonomia do magistrado na valoração das provas, permanece permeado por resquícios de restrições que inibem tal liberdade. O Código de Processo Penal, ao consagrar o princípio da persuasão racional do juiz, não obstante, contempla série de exceções normativas que estabelecem limites ao exercício pleno dessa liberdade, ensejando infusão de modelo de tarifamento probatório e de íntima convicção.

Dentro desta perspectiva, conforme observado ao longo deste escrito, as imposições de requisitos probatórios obrigatórios, como a perícia obrigatória e a valoração predefinida de certos documentos, como a fotografia autenticada, revelam o caráter normativo de tais limitações, que, ao invés de alicerçarem a convicção do juiz em uma análise livre e imparcial, a condicionam a formalismos pré-estabelecidos.

Contudo, as restrições em questão não se mostram desprovidas de fundamentação substancial. A necessidade de garantir uma apuração isenta da verdade real, bem como a proteção dos direitos fundamentais do acusado, justificam, em alguma medida, a imposição de certos critérios probatórios, como a exigência de exame de corpo de delito ou a fixação de um valor probatório para a prova fotográfica.

Tais intervenções, embora limitadoras, buscam assegurar que o julgamento não se embase em elementos fáticos frágeis ou insuficientes, propiciando, assim, a construção de uma decisão mais robusta e em conformidade com os princípios da justiça. Não obstante, essa estrutura normativa reflete uma tensão intrínseca entre a flexibilidade do sistema de livre convicção e a necessidade de preservar a precisão e a segurança jurídica nos julgamentos.

Entretanto, é inegável que a coexistência de elementos tarifados e da íntima convicção no ordenamento processual penal brasileiro pode fragilizar a busca por um processo penal mais equilibrado e transparente. As críticas doutrinárias, com fundamento em uma perspectiva de maior liberdade na apreciação da prova, indicam que essas exceções podem engessar a atuação do juiz, comprometendo a integridade e a equidade do processo.

Por fim, a ampla tendência de valorizar, de forma exacerbada, provas como a perícia científica, ao mesmo tempo em que impõe restrições desproporcionais à livre apreciação do julgador, sugere a necessidade de uma reformulação dos preceitos probatórios. Nesse contexto, a crítica de que o sistema processual penal, ao estabelecer essas limitações, enfraquece a flexibilidade do julgamento, parece pertinente, impondo-se, assim, uma necessidade de reavaliar os limites do convencimento racional, de modo que se preserve a autonomia do magistrado sem desconsiderar as garantias constitucionais do processo e os direitos do réu.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Flávio da Silva. Standards de prova no processo penal: quanto de prova é necessário para deferir medidas cautelares, receber a denúncia, pronunciar e condenar? São Paulo: JusPODIVM, 2022.

BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Diário Oficial [da] União, Brasília, 3 out. 1941.

BRASIL. Código Penal Brasileiro. Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial [da] União, Brasília, 7 dez. 1940.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

DALL'AGNOL, Antônio. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2014

EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

EL TASSE, Adel; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. Novo sistema de provas no processo penal: comentários à lei 11.690/08. Curitiba: Juruá, 2008.

FERRARO, Felipe Waquil. A prova testemunhal: uma distinção entre os sistemas do civil law e do common law. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

FOUCAULT, Michel. Os anormais. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

LEÃO, Bianca Pouso Peixoto. O sistema de provas no processo penal com as alterações da Lei 11.690/2008. São Paulo: Atlas, 2010.

LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1961.

MESQUITA, Paulo Dá. Processo penal, prova e sistema judiciário. Coimbra: Wolters Kluwer, Coimbra Ed, 2020.

NEVES, Rosa Vieira. A livre apreciação da prova e a obrigação de fundamentação da convicção: (na decisão final penal). Coimbra: Coimbra Ed, 2021.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

RASSI, João Daniel. Neurociência e prova no processo penal: admissibilidade e valoração. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. Apresentação de Maria Elizabeth Queijo. Prefácio de Gustavo Henrique Badaró. Posfácio de Diogo Malan.

ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

SANTOS, José Alexandre. Manual prático de decisões penais. Coordenação de Rogerio Schietti Cruz. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2018.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Prova penal e tecnologia: novas técnicas e meios de investigação e captação de provas. Curitiba: Juruá, 2020.

STJ. Superior Tribunal de Justiça. HC 81352 / RJ. Min. Rel. Felix Fischer. 5T. Julgado: 07/10/2008. Dje: 14/10/2008

TORNAGHI, Helio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1959.

VASCONCELOS, Maurício. Prova no sistema acusatório: juiz das garantias e a Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime). Prefácio de Alberto Zacharias Toron. Curitiba: Juruá, 2021.

VIEIRA, João Alfredo Medeiros. A prova no processo penal: conceito, ônus, valoração e classificação das provas no processo penal. São Paulo: Ledix, 2015.