RESUMO: O artigo analisa criticamente a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), buscando compreender suas controvérsias e propor possíveis aperfeiçoamentos. O problema central reside nas incertezas interpretativas quanto à responsabilização objetiva das pessoas jurídicas, à taxatividade dos atos lesivos previstos no art. 5º, à aplicabilidade do acordo de leniência e à efetividade do programa de compliance. Justifica-se o estudo pela relevância da norma no combate à corrupção e pela necessidade de consolidar sua aplicação diante da recente incorporação ao ordenamento jurídico. Metodologicamente, a pesquisa é qualitativa, de cunho analítico e bibliográfico, com base em doutrina, jurisprudência e legislação comparada. A hipótese investigada é a de que, embora a Lei Anticorrupção represente avanço significativo, carece de regulamentação mais precisa para assegurar segurança jurídica e eficácia prática. Conclui-se que, apesar das divergências doutrinárias, a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas é válida, o rol de atos lesivos deve ser considerado taxativo, o acordo de leniência necessita aperfeiçoamentos — inclusive quanto à possibilidade de extensão a pessoas físicas —, e o programa de compliance demanda parâmetros claros para sua aferição.

Palavras-chave: Lei Anticorrupção; Responsabilidade Objetiva; Atos Lesivos; Acordo de Leniência; Compliance.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Aspectos polêmicos da lei anticorrupção; 2.1. Da Responsabilidade Objetiva; 2.2. Dos Atos Lesivos à Administração Pública; 2.3. Do Acordo de Leniência; 2.4 Do Programa de Compliance; 3. Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

Para que o Estado Democrático de Direito se manifeste na seara administrativa, faz-se necessário que o arcabouço jurídico preventivo e repressivo da corrupção seja sofisticado e efetivo.

Com o advento da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, a pessoa jurídica passou a ser também punida de forma mais contundente.Contudo, tal diploma legal é consideravelmente recente no ordenamento jurídico pátrio, e em decorrência de tal fato ressalta-se a existência de diversas dúvidas acerca da interpretação e aplicação da Lei Anticorrupção. Assim, o presente artigo pretende, como objetivo geral, buscar possíveis sofisticações na Lei Anticorrupção, superando divergências, fortalecendo conceitos e propondo alterações.

Este artigo está organizado da seguinte maneira: a introdução seguida pelo segundo capítulo que apresenta os institutos da Lei Anticorrupção sobre os quais se ergue maior discussão, posto que polêmicos.O primeiro deles, objeto do primeiro subcapítulo, é a responsabilidade objetiva e que será analisada, dentre outros aspectos, a constitucionalidade de tal instituto. Ato contínuo, o segundo subcapítulo tratará do conjunto dos atos lesivos à Administração Pública, perquirindo-se se os tipos são claros e suficientes.

O terceiro subcapítulo do capítulo segundo analisaráo acordo de leniência, bem como a possibilidade de estendê-lo a pessoas físicas, eexaminará o programa de compliance, discutindo-se as dúvidas que persistem acerca da sua implementação e identificação.Por fim, o terceiroe derradeiro capítulo encerra o trabalho, concluindo-o.

2. ASPECTOS POLÊMICOS DA LEI ANTICORRUPÇÃO

A Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, tem como objetivo sanar a lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro acerca da responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas que praticam ilícitos em face da Administração Pública. Porém, conforme mencionado, a Lei é relativamente recente. E, corolário lógico de tal é fato, como ensina Patrícia Toledo de Campos, a persistência de dúvidas acerca da juridicidade de alguns de seus institutos (CAMPOS, 2014).

Assim, são necessários comentários de tais institutos controversos, à luz do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, sobretudo, afim de se avaliar a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico nacional.

2.1 Da Responsabilidade Objetiva

O primeiro aspecto polêmico identificável na Lei nº 12.826, de 1º de agosto de 2013, é aquele pertinente à responsabilização objetiva das pessoas jurídicas.

Trata-se de uma das maiores novidades de tal diploma legal queacompanha a tendência de objetivação da responsabilidade civil e administrativa no ordenamento jurídico brasileiro. Tal fenômeno se dá pelas demandas sociais e pelo desenvolvimento do Direito no plano internacional no que concerne ao combate à corrupção, conforme destacou Felipe Braga Netto. Segundo o autor, a preocupação é menos para a culpa e mais a vítima do dano, em matéria de corrupção. (NETTO, 2015, p. 29).

O art. 1º da citada Lei dispõe que a responsabilidade das pessoas jurídicas por atos lesivos de corrupção praticados em desfavor da Administração Pública será analisada sob a perspectiva objetiva. Logo, as pessoas jurídicas podem ser sancionadas, independente da comprovação de culpa ou de dolo, bastando que haja prova do ato de corrupção e do nexo de causalidade entre elas e a conduta de qualquer representante da corporação envolvida.

Todavia, cabe consignar que a responsabilização objetiva própria da Lei Anticorrupção não se confunde com a responsabilidade pelo risco integral. Conforme ensina Romeu Felipe Bacellar Filho, para responsabilizar alguém com base na Teoria do Risco Integral basta comprovar o nexo causal entre o ato ilícito e o agente público, sem que haja qualquer abrandamento, tal uma excludente (2000, p. 31).

Assim, caso a pessoa jurídica acusada de ter cometido ato ilícito em face da Administração Pública não seja responsabilizada caso prove que não houve violação à ordem jurídica, ou mesmo que tal evento não seja fruto da ação de seus representantes legais, rompe o nexo de causalidade. Ainda, não há também a configuração do ilícito de que trata a Lei Anticorrupção se se provar que o ato de corrupção foi praticado em benefício de funcionário, ou fora do exercício de sua função.

Segundo Diogo Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas, tal dispositivo pertinente à responsabilização objetiva, sobretudo, instigar as pessoas jurídicas a instituir elas próprias sistemas de controle sobre a conduta de seus agentes visando evitar a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa (2014, p. 14). Logo, a responsabilização objetiva almeja estimular a prevenção de atos ilícitos. Ora, tal fato se torna evidente quando se constata que as pessoas jurídicas não poderão afastar sua responsabilização alegando, por exemplo, a ausência de culpa in vigilando.

Para Renato de Oliveira Capanema, a responsabilidade objetiva é o coração da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, porém ressalta tal doutrinador que esse instituto não é novidade no Direito brasileiro (2014, p. 19). Afinal, há no ordenamento jurídico brasileiro a previsão de responsabilidade objetiva na esfera pública do estado brasileiro, com base na Teoria do Risco Administrativo, e no campo privado, em atos legais como o Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002), nos arts. 932, III, e 933, a Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1990), Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938, de 1981), e a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605, de 1998) no art. 3º, dentre outras. Assim, muito embora tal singularidade represente um avanço, não se pode dizer propriamente tratar-se de uma novidade, mesmo no âmbito da jurisprudência. Isto porque o Superior Tribunal de Justiça já havia assentado entendimento por meio do Recurso Especial nº970.393 – CE, segundo o qual as pessoas jurídicas respondem objetivamente pelos seus atos autonomamente no campo da improbidade sempre que se verificar a concorrência, de qualquer modo, para a prática do ilícito, dele se beneficiando sob qualquer forma (art. 6º da Lei nº 8.429, de 1992).

Não obstante, há aqueles que entendem ser inviável responsabilizar pessoas jurídicas por corrupção sem a comprovação da culpabilidade.Nesse sentido, para Justen Filho o ato de corrupção somente é realizado por meio de atitudes humanas, isto é, pela ação de pessoas físicas (2013, p. 7). Assim, o ilícito configurar-se-á apenas se na ação da pessoa física houver dolo ou culpa, devendo tais elementos seremcomprovados para promover-se a responsabilização. (JUSTEN FILHO, 2013, p. 13).

Fábio Medina Osório também entende ser necessária a prova da culpabilidade da pessoa jurídica pois, a seu ver, a Lei Anticorrupção ostenta natureza punitiva, motivo pelo qual a responsabilidade objetiva deve se afastada para fins de imposição de penalidades (2013, p. 2).

Na mesma esteira, Mauro Roberto Gomes de Mattos entende, a despeito do texto claro da Lei Anticorrupção, não ser possível responsabilizar a pessoa jurídica por corrupção sem a prova de culpabilidade. Para o autor, há uma antinomia entra a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção, que tratam do mesmo tema, porém de formas diversas. Havendo o conflito de normas, deve prevalecer aquela que for mais benéfica, ou seja, a Lei de Improbidade Administrativa, por ser esta mais rigorosa na configuração dos requisitos ensejadores da responsabilidade por corrupção. (2015, p. 6).

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Karina Amorim Sampaio Costa, a responsabilização objetiva criada pela Lei Anticorrupção fere os incisos XLV e XLVI do art. 5º, da Constituição Federal. Conforme tais doutrinadores, a responsabilização objetiva atinge também a terceiros, ultrapassando, pois, a pessoa do condenado (2014, p. 55).

Com base em tais argumentos, o Partido Social Liberal (PSL) ajuizou em 11 de março de 2015 a Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o nº 5.261/DF, visando declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, e das expressões “objetiva” e “objetivamente” contidas, respectivamente, no art. 1º, caput, e no art. 2º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. De acordo com a autora de tal ação constitucional, ao determinar que pessoas jurídicas sejam responsabilizadas objetivamente por danos causados ao patrimônio público decorrentes de atos ilícitos, a Lei Anticorrupção afronta o Princípio da Segurança Jurídica (art. 1º, caput, e art. 5º, caput e XXXVI, da Constituição Federal de 1988) e da Intranscendência das Penas (Art. 5º, XLV, da Carta Magna Brasileira).

Registre-se que tal ADI, que foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio Mello, não foi até então julgada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal.Não obstante, entende-se que deve a mesma ser julgada improdedente. Os argumentos elencados para pedir-se a inconstitucionalidade da Lei Anticorrupção, bem como aqueles levantados por outros doutrinadores citados para justificar a impossibilidade de responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas por corrupção não merecem sobrepujar.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não há violação ao Princípio da Instranscedência das Penas, vez que tal instituto guarda correlação com as sanções de natureza criminal. Afinal, a Lei Anticorrupção não se insere no âmbito do Direito Criminal, posto que dispõe sobre a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas por corrupção. A bem dizer, conforme destaca Jorge Munhós de Souza, tal diploma legal se insere na esfera do Direito Administrativo Sancionador (2015, p. 39).Portanto, é inapropriada a invocação do Princípio descrito no art. 5º, XLV da Constituição Federal para sustentar inconstitucionalidade, eis que não há pertinência entra as matérias tratadas.

Também sem razão, data denia, Justen Filho ao aduzir ser necessária provar o elemento subjetivo para que haja responsabilização da pessoa jurídica. Isto porque, apesar de a Lei Anticorrupção ter utilizado de elementos subjetivos, como “de modo fraudulento” (cf. art. 5º, alíneas “e” e “f” da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013), ao disciplinar os atos de corrupção, deve-se entender que intencionalmente o legislador suprimiu a necessidade de comprovação da culpa ou do dolo. Logo, o texto da Lei busca afastar a irresponsabilidade da pessoa jurídica na ocasião em que não se provar o elemento subjetivo. Não se pode, afinal, suprimir a vontade do legislador e, por conseguinte, o spiritus legis.

Por fim, entende-se também que sem razão é a tese de antinomia jurídica entra a Lei Anticorrupção e a Lei de Improbidade Administrativa defendida por Mauro Roberto Gomes de Mattos. A Lei nº 8.429, de 1992,visa a punição de atos ímprobos praticados por agentes públicos e eventuais particulares contra a Administração Pública nacional. Logo, apesar de estender seus efeitos para as pessoas privadas, a Lei de Improbidade possui como foco o agente corrompido e não o agente corruptor. Tal Lei enfatiza, pois, como seu objeto os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

Por outro lado, a Lei nº 12.846, de 2013, tem como finalidade maior combater atos lesivos à Administração Pública praticados por particulares e por pessoas jurídicas. Portanto, tal Lei possui como alvo principal os particulares (corruptores), deixando em segundo plano os agentes corruptos. Em razão de tal fato, não exige a presença de agente público como autor, coautor ou partícipe para que se promova a responsabilização da pessoa jurídica.

Assim, tais diplomas legais possuem campos de incidência distintos, muito embora se complementem, compondo o núcleo da legislação brasileira de combate à corrupção, pelo que inviável desqualificar o instituto da responsabilização objetiva da Lei Anticorrupção com base em antinomia inexistente.

2.2. Dos Atos Lesivos à Administração Pública

O art. 5º da Lei Anticorrupção elenca quais são aquelas condutas passíveis de punição na seara civil e administrativa. Compulsando-se tal dispositivo legal, verifica-se que os atos ensejadores da responsabilização são aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra os princípios da Administração Pública, ou, por fim, contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

A primeira questão que se levanta acerca de tal dispositivo é pertinente à taxatividade do rol das condutas lesivas. Indaga-se nesse sentido se se é possível responsabilizar pessoas jurídicas por atos de corrupção cuja conduta não se encontra descrita no art. 5º da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013.A doutrina diverge acerca de tal temática, porém a corrente majoritária é aquela que considera como taxativo o rol dos atos lesivos.

Nesse sentido, Patrícia Toledo de Campos (2015, p. 166), Diogo Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas (2014, p. 15), Luiza Vaccaro Mello Machado (2015, p. 5), e Fábio Medina Osório (2014, p. 262) entendem que o rol do art. 5º é taxativo, razão pela qual são incabíveis interpretações extensivas.

Por outro lado, Humberto Barbosa da SilvaLeite entende que o rol do art. 5º da citada Lei é exemplificativo. Segundo tal autor, em vista da exposição de motivos do projeto de lei que culminou para a Lei Anticorrupção, a aplicação da penalidade administrativa incidirá em face de quaisquer atos lesivos, para que com isso promova-se a moralização no Brasil. (LEITE, 2015, p. 24).

Contudo, conforme alhures mencionado, a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, se insere no âmbito do Direito Administrativo Sancionador: Identificada a natureza jurídica de tal diploma legal, torna-se possível elencar o espectro de garantias constitucionais aplicáveis à matéria.In casu, são aplicáveis à Lei Anticorrupção os Princípios da Reserva Legal e da Taxatividade, enunciados próprios do Direito Sancionador.

O Princípio da Reserva Legal, corolário do Princípio da Legalidade e base estrutural do estado de direito, indica ser necessária previsibilidade legal da intervenção do poder punitivo estatal. Por outro lado, o Princípio da Taxatividade exige que a lei sancionadora seja, entre outras características, taxativa e certa.

Posto isso, deve-se conceber que a Lei Anticorrupção possui rol categórico das contundas sancionáveis e que os tipos nela descritos são taxativos, não se admitindo, pois, interpretações extensivas ou analógicas para fins de responsabilização.

Não obstante tais observações, o intérprete da Lei Anticorrupção se deparará com situação incompatível: o art. 5º descreve em diversas ocasiões condutas imprecisas que permitem compreensões dilatadas, fato este que colide com os mencionados Princípios da Reserva Legal e da Taxatividade, ocasionando menos segurança jurídica.

 Nessa mesma esteira, entendem Belisário Santos Júnior e Isabella Leal Pardini que os tipos abertos da Lei Anticorrupção permitem excesso de subjetividade na sua compreensão, o que pode prejudicar pessoas jurídicas em razão das sanções serem intensamente graves (2014, p. 15).

Nesse sentido, verifica-se que o inciso I do art. 5º estabelece como conduta punível prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. Ora,indaga-se quais os limites que a Lei considera ser “indiretamente”. Ainda, a Lei não definiu ou sugeriu o que pode ser considerado “terceira pessoa a ele relacionada”. O inciso II do art. 5º, que dispõe como conduta lesiva financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção, não especifica de forma suficiente o que seja “subvencionar”.O inciso IV do citado dispositivo legal trata dos atos lesivos de corrupção vinculados às licitações e aos contratos.

Uma dúvida se levanta acerca da sua alínea “b”, que elenca como ato lesivo “impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público”: É necessário à configuração de tal tipo a comprovação do animus de impedir ou perturbar das pessoas físicas dirigentes da pessoa jurídica? Para Humberto Barbosa da Silva Leite (2013, p. 27) tal demonstração se faz necessária, vez que tais condutas (impedir e perturbar) carregam em seu cerne elementos volitivos essenciais, sem os quais descaracteriza-se a conduta.

No que diz respeito à alínea “c” de tal inciso, cabe destacar que o mesmo contém uma mácula, fruto do lapso do legislador. Tal dispositivo pune a pessoa jurídica que afasta ou procura afastar o licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. Logo, pune-se tão somente a pessoa jurídica corruptora, esquecendo-se da pessoa jurídica corrompida, que igualmente cometeu conduta imoral.

A alínea “g” do citado inciso IV define como ato lesivo manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública. Impecavelmente Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Karina Amorim Sampaio Costa sustentam que tal dispositivo, muito embora inovador, é demasiado amplo, por não haver definição legal para o que seja equilíbrio econômico-financeiro, e nem indicativos objetivos das ocasiões em que o mesmo é arranhado (2014, p. 41). Segundo Humberto Barbosa da Silva Leite, trisca-se o equilíbrio econômico-financeiro quando se desrespeita a ordem jurídica brasileira e os termos do negócio jurídico realizado. (LEITE, Humberto Barbosa da Silva, 2013, p. 29).

Todavia, conforme assinalam Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Karina Amorim Sampaio Costa, o texto de tal Lei é demasiado abrangente e não há elementos objetivos direcionadores do intérprete dela, o que dá grande margem à sua compreensão. Tal fato é inadmissível, posto gerar insegurança jurídica. O ideal é que tal dispositivo seja regulamentado, ainda que por portarias das autoridades executivas competentes, visando garantia do citado Princípios da Taxatividade.

Também aberto é o tipo descrito no inciso V do art. 5º, “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”. Conforme indicam Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Karina Amorim Sampaio Costa (2014, p. 41), persiste a dúvida dos limites do que seja dificultar, pois amplo é o rol de direitos da pessoa jurídica cujo exercício pode enredar a atividade de investigação ou fiscalização.

Por fim, cabe consignar que, ante a dilatada abrangência de alguns tipos da Lei Anticorrupção, ao interpretar tal diploma, os sujeitos competentes deverão utilizar-se do Princípio da Razoabilidade para verificar a configuração do ato lesivo à Administração Pública. Ademais, recomenda-se a regulamentação meticulosa do art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, afim de se estabelecer com maior precisão os atos lesivos.

2.3. Do Acordo de Leniência

Outro aspecto da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que merece maior atenção é o acordo de leniência, por ser instituto que toma dimensão de especial relevo no combate à corrupção.

Porém, como ressalta Fábio Medina Osório, no ordenamento jurídico brasileiro constam diversas previsões similares àquelas do art. 16 da Lei Anticorrupção (2014, p. 272), sendo que o sistema jurídico brasileiro já conhece mecanismos de leniência previstos, por exemplo, no art. 86 da Lei nº 12.529, de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste), regulamentado pela Resolução nº 46 de 2007 do CADE.

Há ainda aqueles que traçam paralelo entre o acordo de leniência e o instituto da colaboração premiada, prevista na Lei nº 12.850, de 1º de agosto de 2013 (Lei de Organizações Criminosas). Muito embora haja semelhanças entre tais institutos, os mesmos não se confundem, pois dentre outras diferenças a colaboração premiada provoca tão somente abrandamento da pena criminal, ao passo que o acordo de leniência pode acarretar inclusive a extinção de determinada penalidade administrativa.

Conforme se depreende do art. 16 da Lei em comento, trata-se de um acordo feito entra a autoridade máxima de cada órgão da Administração Pública e as pessoas jurídicas privadas responsáveis pela prática de atos de corrupção, por meio dos qual estes agentes privados colaboram de modo efetivo com as investigações e com o processo administrativo.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas, o acordo de leniência possui natureza de acordo substitutivo, isto é, trata-se de um ato administrativo complexo por meio do qual a Administração Pública flexibiliza seu anseio imperativo, substituindo-se uma conduta exigível por uma outra secundariamente negociável (2014, p. 17).

Registre-se que por meio desse ato a Administração Pública não dispõe de direitos públicos, porém apenas das vias formais necessárias à satisfação do interesse público. Conforme destacam Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas, através dessa via negocial, a Administração Pública elege uma via consensual com base legal e preenche os requisitos necessários que tutela com maior eficiência o interesse público primário que está ao seu encargo (2014, p. 17). Os requisitos são aqueles descritos no §1º do art. 16, quais sejam, a pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar acerca de seu interesse em cooperar para a apuração do ilícito; a partir da data em que o acordo for proposto, a pessoa jurídica deve cessar seu envolvimento na infração investigada; e por fim, a pessoa jurídica deve admitir sua participação no ilícito, bem como cooperar com as investigações e com o processo administrativo até seu encerramento.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas, o terceiro requisito necessário à celebração do acordo é maculado pela inconstitucionalidade. Para tais doutrinadores, a admissão da participação no delito é fato que colide com o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal de 1988, e mesmo com o art. 14, 3, “g”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU, isto é, o direito de não fazer prova contra si (2014, p. 17).

Os benefícios que podem ser obtidos pela pessoa jurídica são aqueles descritos no §2º do art. 16. Assim, por meio de tal acordo, será possível a dispensa da publicação da decisão condenatória, a isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público; e a redução de até dois terços do valor da multa. 

A Lei Anticorrupção também prevê a possibilidade de ser celebrado acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666 de 1993 (Lei Geral das Licitações), com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88. No entanto, acertadamente Fernanda Moreno Machado defende que tal dispositivo pode incitar autoridades a imoralmente pactuarem a leniência apenas para evitar a aplicação das penas mais gravosas descritas na Lei Geral de Licitações, inviabilizando o que se propõe por meio da Lei anticorrupção(Machado, 2014, p. 133).

Outra discussão que se levanta acerca do acordo de leniência diz respeito à extensão de tal benefício às pessoa físicas. O caput do art. 16 da Lei Anticorrupção é claro quando indica que tão somente as pessoas jurídicas poderão celebrar o acordo de leniência. Porém, há aqueles que sustentam que as pessoas físicas, posto que estas também, ainda que extraordinariamente, podem sofrer as sanções previstas no diploma em tela.

Nesse sentido, o Comitê Anticorrupção e Compliance do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP, quando enviou à Câmara dos Deputados um relatório analisando o Projeto de Lei que deu origem à Lei Anticorrupção, se manifestou pela viabilidade de que os indivíduos envolvidos em atos de corrupção também possam celebrar acordos de leniência, ainda que as sanções cabíveis estejam previstas em outras leis (DEL DEBBIO, MAEDA, 2010, p. 332).

Humberto Barbosa da Silva Leite também entende que falhou o legislador ao afastar as pessoas jurídicas da possibilidade de celebrar o acordo de leniência, tornando inócuo o acordo em alguns casos.Para o autor, em diversas ocasiões o potencial denunciante será responsabilizado de forma pessoal e objetiva pelos atos da pessoa jurídica, impelindo-o a não prestar as informações às autoridades investigadoras. (LEITE, 2013, p. 49).

Porém, entende-se que a exclusão da responsabilidade das pessoas físicas afrontaria o espírito da Lei Anticorrupção e, por conseguinte, aquilo que pretendeu o legislador por meio dela, consistente na moralização das pessoas.

2.4 Do Programa de Compliance

O programa de Compliancetrata-se de um dos temas mais debatidos e inovadores da Lei Anticorrupção.

Ana Paula Candolero, Maria Balbina Martins de Rizzo e Vinicius Pinho esclarecem que complianceé um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, quando estabelecido, será o norte que orientador do comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários (CANDELORO; RIZZO; PINHO, 2012, p. 30).

Os objetivos da implantação de tal política do programa de compliance são diversos. Márcia Carla Pereira Ribeiro e Patrícia Dittrich Ferreira Diniz elencaram como os principais: dar efetividade á legislação internacional e nacional de combate à corrupção, evitar o ajuizamento de novos processos judiciais, garantir maior transparência nos negócios das pessoas jurídicas, evitar a criação de condições artificiais de mercado, bem como a manipulação e uso da informação privilegiada,combater a lavagem de dinheiro, e alastrar no âmbito das pessoas jurídicas por meio de treinamento e educação os valores de Compliance. (RIBEIRO; DINIS, 2016, p. 46).

Enuncia o art. 7º, inciso VIII da Lei Anticorrupção que, caso existam mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica punida, sua pena será abrandada.

Logo, a existência de programa de compliance é fator atenuante da pena. O Decreto Federal nº 8.420 de 2015, regulamentador da Lei nº 12.836, de 1º de agosto de 2013, no âmbito da administração pública federal, estabeleceu que tal fator atenuante incide sobre o cálculo da pena de multa, podendo reduzi-la em até 4%.

Pretende-se por meio da criação de tal instituto fomentar a criação de estruturas internas nas pessoas jurídicas que visem em suma a prevenção e a detecção dos ilícitos descritos na Lei Anticorrupção. Estimula-se, por exemplo, a criação de códigos de ética e conduta, canal de ouvidoria e de denúncia, e outros instrumentos hábeis prevenir a prática de ilícitos.

Patrícia Toledo de Campos corretamente explica que, por meio da previsão legal em comento, busca-se implantar uma mudança cultural no modo de agir das pessoas jurídicas com a Administração Pública. (CAMPOS, 2014). O Ministro da Controladoria Geral da União (CGU) à época em que foi promulgada a Lei Anticorrupção asseverou que a lei iria contribuir para com a mudança de atitude e mentalidade do empresariado brasileiro, instigando-osà preparação e instauração de mecanismos de compliance [integridade] e códigos de conduta. Logo, cria-se assim uma estrutura de incentivos para as sociedades, disseminando-se conceitos de ética e transparência, fundamentais à prevenção de condutas ilícitas.

Registre-se que o comportamento empresarial esperado não pode ser acatado como um ônus, conforme reforçam Márcia Carla Pereira Ribeiro e Patrícia Dittrich Ferreira Diniz, mesmo porque ele pode ser proveitoso. Afinal, condutas corretas representam para o mercado previsibilidade, segurança, confiança, boa reputação, o que favorece as negociações comerciais (2016, p. 47).

Outro aspecto considerado relevante para o debate refere-se à verificação pela autoridade administrativa competente da existência ou não do programa de compliance, bem como o grau do seu desenvolvimento, caso existente, para fins de suavizar a pena.

O parágrafo único do art. 7º da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, indica que regulamentos do Poder Executivo Federal definiriam os parâmetros de avaliação dos mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como aplicação de códigos de ética e de conduta pelas pessoas jurídicas.No entanto, tal regulamentação só surgiu em 2015, com a edição do Decreto Federal nº 8.420, que regulamentou no âmbito federal a Lei Anticorrupção.

No interstício compreendido entre a promulgação da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013 e a edição do citado decreto, as empresas não souberam efetivamente em que moldes deveriam construir suas estruturas de compliance. Todavia, a atenuante do programa decompliance não pode deixar de ser aplicada em situação ocorrida neste período de vacatio.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas entendem que, pelo menos neste período inicial, deve ser considerada como diretriz para se levar a efeito o programa de compliance, bem como para avaliar sua abrangência, os parâmetros descritos no Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, ou seja, o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil no Poder Executivo Federal.(2014, p. 14).

Com a edição do decreto regulamentador da Lei Anticorrupção, dezesseis parâmetros foram estabelecidos para guiar o intérprete na verificação do programa de compliance e são eles aqueles estabelecidos no art. 42 do citado decreto.

Para implantação da política de compliance, observando-se os parâmetros descritos no citado art. 42, a pessoa jurídica deve inicialmente desenvolver um programa com base sem sua realidade, cultura, atividade, campo e local de atuação.

Conforme ensina Márcia Carla Pereira Ribeiro e Patrícia Dittrich Ferreira Diniz, o programa deve ser implementado mediante o estabelecimento de um código de ética que atente às especificidades de cada pessoa jurídica, com o treinamento constante e a disseminação da cultura, o monitoramento, o oferecimento de incentivos, e mesmo a revisão sazonal do programa, de tal forma a aprimorá-lo.(2016, p. 48).

3. CONCLUSÃO

Tem-se buscado aprimorar a legislação anticorrupção brasileira, ampliando-a e aperfeiçoando-a. No que concerne à Lei Anticorrupção, o que se observa é a persistência de dúvidas e divergências acerca de alguns dos institutos de tal Lei, muito embora teses tenham sido reconhecidas.

Este artigo demonstra que há hesitação por parte da doutrina acerca da possibilidade de responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas por corrupção, no entanto, prevaleceu a possibilidade de responsabilizar-se sem prova da culpa. Ainda, com relação ao rol dos atos lesivos descritos na Lei, discutiu-se aqui acerca da sua taxatividade e da clareza dos tipos descritos. Com relação a este último aspecto, verifica-se que a Lei o texto da Lei é obscuro em alguns tipos, fato este que deve ser reparado pelo legislador.

 Debateu-se ainda o instituto do acordo de leniência, em especial a possibilidade de estendê-lo também às pessoas físicas. Preponderou, no entanto, o entendimento segundo o qual, em razão da clareza do texto da Lei, o acordo de leniência só pode ser celebrado entre as pessoas jurídicas e a Administração Pública, muito embora seja recomendável a alteração legal que tal possibilidade de ajuste seja estendida também às pessoas físicas.

Por fim, após análise do programa de compliance, observou-se que persistem dúvidas acerca da forma de sua implementação e dos critérios da verificação da sua existência em determinada pessoa jurídica.Portanto, se faz necessária uma maior regulamentação da temática.

Assim, no que concerne à Lei Anticorrupção, por ser diploma legal extremamente recente no ordenamento jurídico pátrio, verificou-se que ainda não há consenso doutrinário sobre todos os seus institutose, por conseguinte, necessitam ser regulamentados e, em alguns casos, aperfeiçoados.

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