RESUMO: O artigo analisa a evolução histórica e jurídica dos afastamentos laborais decorrentes do nascimento ou adoção de filhos, problematizando a persistente atribuição cultural do cuidado exclusivamente às mulheres. Partindo da crítica à construção social da maternidade como vocação inerente, demonstra-se, à luz de Vázquez, que os papéis de gênero possuem natureza histórica e mutável, sendo, portanto, incompatíveis com a lógica constitucional contemporânea de igualdade material. Após examinar o tratamento conferido pela legislação brasileira à licença-maternidade e à licença-paternidade, assinala-se o descompasso entre a realidade social e o modelo normativo ainda ancorado em estereótipos de gênero. O estudo apresenta experiências internacionais de licença parental compartilhada, evidenciando que diversos países já adotam sistemas que prestigiam a liberdade familiar e a equidade entre os genitores. Por fim, analisa-se as propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional, destacando-se o Projeto de Lei nº 3773/2023, que permite a permuta entre os períodos de licença, como alternativa viável diante das limitações atuariais da seguridade social. Conclui-se que a adoção de um modelo de licença parentalidade representa passo essencial para a efetivação da igualdade entre homens e mulheres e para a proteção integral da criança.

Palavras-chave: licença parentalidade; igualdade de gênero; cuidado com os filhos.

1. INTRODUÇÃO

A atribuição histórica da mulher como biologicamente vocacionada ao cuidado – com as prendas domésticas, com os filhos e até com os demais parentes – consolidou-se como um dos mitos mais persistentes das sociedades ocidentais. Embora suas raízes remontem à divisão sexual do trabalho em contextos remotos, essa concepção foi reelaborada e reforçada social, política e juridicamente ao longo dos séculos, de modo a perpetuar desigualdades estruturais entre homens e mulheres. No Brasil, a exaltação da maternidade ideal, especialmente a partir do século XX, contribuiu para cristalizar a ideia de que o maternar seria não apenas um dever, mas a própria essência feminina. Entretanto, pesquisas contemporâneas demonstram que tais disposições não têm fundamento biológico, mas sim cultural.

Nesse cenário, torna-se necessário examinar se o ordenamento jurídico brasileiro — particularmente no que se refere às licenças decorrentes da chegada de filhos — reflete as transformações sociais vivenciadas na atualidade. A interpretação constitucional, orientada pelos princípios da igualdade, da proteção à família e da máxima efetividade das normas, impõe a superação de modelos que reproduzem estereótipos. O presente artigo, assim, investiga o percurso legislativo e jurisprudencial das licenças maternidade e paternidade no Brasil, cotejando-o com experiências internacionais de licença parentalidade, a fim de avaliar alternativas que promovam maior isonomia entre os genitores e assegurem o melhor interesse da criança.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS

Tradicionalmente, o cuidado com os filhos é visto como função tipicamente feminina. A origem dessa ideologia remonte a longínquas épocas em que as divisões de tarefas por gênero foram essenciais à manutenção da espécie humana. No período pré-histórico, a partir das limitações de mobilidade associadas à gestação, lactação e proteção dos infantes, erigiu-se como estratégia de sobrevivência a atribuição da caça aos homens e da coleta de frutos e vegetais conjuntamente às atividades domésticas às mulheres, como mostram pesquisas clássicas com !Kung, Hadza e esquimós.[1]

Em sua pesquisa antropológica sobre “As relações de gênero entre os caçadores-coletores”, Leopoldi nos mostra a nascente do patriarcado.

Nas sociedades caçadoras-coletoras, os homens é que caçam e, independentemente da qualidade ou quantidade de carne trazida para o acampamento, este é o trabalho mais valorizado pelo grupo, já que é o alimento mais completo e mais cobiçado.[2]

Finda as necessidades da vida selvagem, as posições se mantiveram como expressão de poder e dominação daqueles que detinha o recurso de maior valor – a caça. Ao passo que as tarefas femininas consolidaram-se como pouco prestigiosas. Essas posições sociais foram ganhando forma e se cristalizaram ao longo dos anos, ainda que repaginadas. Durante o século XX, no Brasil, o maternar foi associado à ideia de patriotismo e avanço da sociedade, criando-se a figura da mãe moderna, responsável pelo futuro da nação, por meio da educação dos filhos.[3] Martha de Luna Freire reflete sobre a construção da maternidade científica pela sociedade brasileira da década de 1920:

Exclamações e metáforas exaltavam, nas páginas dos periódicos, aquela que era considerada a missão primordial da mulher, como revelava o título da longa matéria ilustrada de Vida Doméstica de 1928: "A glória incomparável de ser mãe!". Articulistas, médicos, educadores, feministas, juristas e políticos, todos concordavam quanto à relevância da maternidade como o principal papel social das mulheres e, ao mesmo tempo, sua própria essência,

devendo, portanto, ser amparada e protegida.[4]

Guedes e Daros questionam a perspectiva da suposta inclinação inata da mulher para cuidar de outros seres humanos, sejam filhos ou outros familiares. Demonstram em sua pesquisa que, antes de ser aptidão ou disposição biológica, trata-se de construção cultural. [5]

À luz desse debate, a compreensão de Vázquez de que a moral possui natureza histórica, enquanto expressão da conduta humana, revela-se especialmente pertinente. [6] Se o ser humano, em sua essência, se constrói e reconstrói continuamente em suas dimensões material, prática e espiritual, então as ideias socialmente difundidas sobre papéis de gênero também são resultado de processos históricos, e não de determinações naturais. Assim, a suposta vocação feminina para o cuidado evidencia como valores e práticas sociais evoluíram ao longo do tempo, embora certos conceitos tenham se enraizado no inconsciente coletivo, retardando a plena isonomia entre trabalhadores e trabalhadoras.

3. ASPECTOS JURÍDICOS

3.1 QUESTÕES INTRODUTPORIAS

Nesse contexto, emergem as questões jurídicas ligadas aos afastamentos  laborais por ocasião do nascimento dos filhos. Atualmente, o ordenamento jurídico prevê a licença maternidade para as mães, com duração de cento e vinte dias, podendo ser prorrogada por mais sessenta dias caso o empregador faça parte do Programa Empresa Cidadã (art. 7º, XVIII, da CF e art. 392 da CLT)[7] e a licença paternidade para os pais, com duração de cinco dias, podendo ser prorrogada por mais quinze dias caso o empregador faça parte do Programa Empresa Cidadã (art. 7º, XIX, da CF; art. 10, §1º, ADCT e art. 473, III, da CLT).[8] Ambos os institutos têm previsão constitucional e legal e a garantia da remuneração, mas a licença paternidade carece de regulamentação definitiva (STF. ADO nº 20, julgada em 2023)[9]. Hoje, o afastamento dos pais e mães por adoção encontra-se equiparado legalmente à parentalidade biológica – mas nem sempre foi assim.

Outro tema que gerou debates acerca das licenças em questão tratava dos casos de falecimento da genitora ou abono do filho por esta, assim como dos casos de adoção unilateral masculina, visto que a lei previa apenas os cinco ou vinte dias de praxe para o pai, ainda que fosse o único cuidador do rebento. Após a judicialização de inúmeros casos semelhantes ao longo dos anos, consolidou-se a jurisprudência que concedia ao pai monoparental o mesmo prazo previsto para a licença maternidade.[10] O direcionamento jurisdicional provocou a reação legislativa do Parlamento Federal, culminando na alteração da Consolidação das Leis Trabalhista em igual sentido, por meio da Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013 (artigos 392-A, 392-B e 392-C, da CLT).[11]

Basta verificar a trajetória dos últimos doze anos da legislação trabalhista para constatar os ensinamentos de Vásquez sobre a construção histórica da moral e transformação cíclica e permanente da sociedade.[12] Malgrado as mudanças jurídicas e culturais já experimentadas, a trajetória rumo à efetiva isonomia entre os sexos ainda está em construção. O anacronismo reside na persistência do mito de que a mulher – e somente ela – teria uma habilidade conata para as atividades domésticas e o trato com a prole.

Biologicamente, as únicas funções tipicamente femininas são a gestação e a lactação. E mesmo o aleitamento pode ser executado pelo pai, após a coleta do leite materno. Todas as demais tarefas que envolvem os filhos podem ser desempenhadas por qualquer dos genitores. As teorias a contrário sensu não passam de construções culturais. O que se consignou como “instinto maternal”, em verdade não tem natureza instintiva, consiste simplesmente no amor dos progenitores por sua prole, que pode ser sentido em igual medida por ambos, conquanto hajam se engajado na construção dos laços familiares.[13]

Em verdade, com o afrouxamento dos padrões rígidos de comportamento e o surgimento dos novos arranjos familiares, muitos homens têm demonstrado interesse e capacidade de protagonizar os cuidados com os filhos.[14] [15]

Com o incremento da participação feminina no mercado de trabalho as funções tradicionalmente definidas para cada sexo foram flexibilizadas. Profissionalmente, não há mais trabalhos tipicamente femininos ou masculinos. As mulheres conseguiram alcançar as mais elevadas funções, até mesmo de Chefe de Nações ou de bloco de nações. Passaram a ter expressiva contribuição nas finanças do lar, chegando a ser a provedora exclusiva das despesas, por vezes. Assim, é certo que a legislação deve refletir as mutações sociais, mas, neste caso, a legislação trabalhista ainda acorrenta os pais biológicos aos papéis sociais hegemônicos do século passado.

Veja-se o descompasso da legislação brasileira. Se, por um lado, a lei[16] – em sentido amplo – determina que o Sistema Único de Saúde promova cirurgia de redesignação sexual para aqueles cuja identidade de gênero não se conecta com o sexo biológico, por outro, proíbe o casal de decidir livremente – conforme suas reais aptidões individuais – qual deles ficará encarregado de cuidar dos filhos comuns. Em relação à mãe, ainda se exige que atenda ao mito do “chamado da natureza” e do “instinto maternal”. É preciso equilibrar as bandejas da Têmis!

Esse desequilíbrio de tratamento destoa da ordem constitucional vigente, como justifica Maria Berenice Dias:

 A Constituição Federal além de proclamar a absoluta igualdade do homem e da mulher (art. 5º, I) reconhece a família como a base da sociedade (art. 226) e afirma que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º). Diz mais. Impõe ao Estado o dever de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos seus integrantes (226, § 8º).[17]

A hermenêutica jurídica pressupõe, por meio do método histórico, a atualização da norma ao momento atual, quando de sua aplicação.[18] “A Constituição aplica-se aos casos modernos, não previstos pelos que a elaboraram” [19], enfatiza Carlos Maximiliano. A hermenêutica constitucional, por sua vez, com escopo nos princípios da máxima efetividade e da força normativa, preconiza que a práxis interpretativa deve extrair da norma a maior eficácia possível.[20]

3.2. NO ÂMBITO EXTERNO

Nesse sentido, a licença parentalidade – também chamada de licença natalidade – desponta como opção que prestigia a liberdade e a igualdade material entre pai e mãe. Essa modalidade de afastamento laboral pode ser gozada por qualquer dos pais, no todo ou em parte, conforme sua liberalidade. Tal sistema é adotado por muitos países, notadamente na Europa. Em estudo sobre o tema, a professora norte-americana da Escola de Assistência Social da Universidade de Columbia, Sheila B. Kamerman, esclarece que as nações europeias começaram a se voltar para a licença compartilhada nas décadas de 1980 e 1990, culminando com a edição de uma Diretiva da União Europeia, que, em 1996 – com implementação em 1998 –, estabeleceu um período mínimo de licença parental de três meses para cada progenitor, a ser fruída, geralmente sem remuneração obrigatória, por qualquer dos pais. Esse benefício não prejudica a licença-maternidade, já consagrada em norma diretiva do bloco, datada de 1992, cuja duração mínima é de catorze semanas, podendo ser ampliada por cada País de modo independente.[21] A Diretiva (UE) 2019/1158 aumentou a licença parental para quatro meses e determinou que, no mínimo, dois meses sejam não transferíveis e remunerados de acordo com as regras de cada país.[22]

Ademais, desde 1981 a Organização Internacional do Trabalho editou a Convenção nº 156, determinando igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores com encargos de família. Referida Convenção sinaliza a preocupação internacional com o tema e enfatiza sua relevância para o universo laboral três décadas atrás.

Considerando que instrumentos sobre a igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres foram também adotados pelas Nações Unidas e outros organismos especializados, e tendo em vista, principalmente, o Parágrafo 14 do Preâmbulo da Convenção das Nações Unidas, de 1979, sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação da Mulher, segundo o qual os Estados-membros devem "conscientizar-se da necessidade de mudança no papel tradicional tanto do homem como da mulher na sociedade e na família, para se chegar à plena igualdade entre homens e mulheres";

 (...) 

Artigo 1º - 1. Esta Convenção aplica-se a homens e mulheres com responsabilidades com relação a seus filhos dependentes, quando estas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir.

(...)

Artigo 4º - Com vista ao estabelecimento de uma efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores, serão tomadas todas as medidas compatíveis com as condições e as responsabilidades nacionais para:

a) dar condições a trabalhadores com encargos de família de exercer seu direito à livre escolha de emprego e

b) levar em consideração suas necessidades nos termos e condições de emprego e de seguridade social.

Em igual sentido é a Recomendação nº 165, da mesma instituição. O Brasil, todavia, ficou na contramão da evolução, furtando-se a ratificar tão relevantes tratados internacionais e resistindo em seguir suas diretrizes.

Além da determinação geral da União Europeia, alguns países possuem normas próprias sobre a matéria. Há partidários da licença parental também em outros continentes, como o norte-americano e o asiático, como se discorrerá adiante.

A Suécia foi precursora da licença parentalidade no mundo, sendo a primeira nação a normatizar o afastamento partilhável entre os pai. Lá, o benefício pode durar até quatrocentos e oitenta dias por criança, a serem compartilhados pelo pai e pela mãe, mediante remuneração previdenciária. Deste total, noventa dias são reservados de forma exclusiva para cada progenitor e não podem ser transferidos. Para ter acesso ao benefício baseado na renda, é necessário estar segurado e ter cumprido requisitos mínimos de trabalho, como estar empregado na empresa nos últimos seis meses ou por no mínimo doze meses durante os vinte e quatro meses anteriores.[23]

Na Noruega, a licença remunerada com a chegada dos filhos é de quarenta e nove semanas a com remuneração integral ou cinquenta e nove semanas a 80% do salário. Dentre a licença de quarenta e nove semanas, dezoito semanas são reservadas para a genitora (três antes do parto e quinze semanas após), e quinze semanas são destinadas exclusivamente para o progenitor, não podendo ser transferidas. As dezesseis semanas remanescentes podem ser compartilhadas por pai ou mãe da forma que quiserem.[24]

O Reino Unido concede cinquenta e duas semanas de licença em razão do nascimento ou adoção de filho. As duas primeiras devem ser gozadas pela mãe, mas o restante pode ser partilhado livremente entre o casal. Deste período, apenas trinta e nove semanas são remuneradas.[25]

No ordenamento jurídico português a licença parental inicial pode ser de cento e vinte dias ou cento e cinquenta dias, com remuneração integral em ambos os casos. Existe ainda a opção de cento e oitenta dias, com subsídio de 83%. Se for partilhada entre pai e mãe, o período será aumentado em mais trinta dias e a remuneração majorada para 90%. Adicionalmente, cada progenitor pode usufruir de uma licença parental alargada de três meses, com subsídio pago a 25% da remuneração de referência.[26]

Na Itália, além dos cinco meses de licença-maternidade obrigatória a 100% da remuneração, os pais têm direito a uma licença parental (Congedo Parentale) de até nove meses remunerados (até a criança completar doze anos). Deste período, os três primeiros meses serão remunerados a 80% do salário e os meses restantes serão pagos a 30% do salário (se a renda familiar for baixa). A licença pode ser fruída por ambos os pais, de forma alternada ou simultânea. Os percentuais remuneratórios da licença parentalidade foram ampliados este ano.[27]

No Canadá, embora haja variações na administração de programas e complementos no âmbito provincial, a legislação federal, através do programa de Seguro de Emprego (Employment Insurance – EI), garante para o casal até quarenta semanas de licença remunerada com 55% do salário normal (Opção Padrão) ou, alternativamente, até sessenta e nove semanas com 33% do salário normal (Opção Estendida). Além disso, a duração total da licença remunerada para a família pode ser estendida para até cinquenta semanas na Opção Padrão (incluindo as quinze semanas de licença maternidade). Ademais, caso a família possua baixa renda, fará jus a um Suplemento Familiar (Family Supplement), que aumenta o percentual do benefício.[28]

No Japão, os pais têm direito a até quatro semanas de licença nas primeiras oito semanas após o nascimento do filho, recebendo 67% do salário durante este período.[29]A legislação prevê, ainda, a licença parental (育児休業 - ikuji kyūgyō), que pode ser exercida por qualquer dos pais por doze meses – até que a criança complete um ano –, ou conjuntamente, por ambos os pais, caso em que terá duração de até quatorze meses.[30] No caso do afastamento parental, pais e mães são remunerados com o benefício do seguro-desemprego.

Apesar de ser um dos afastamentos mais generosos do mundo, o uso do benefício pelos homens ainda é um tabu. Após campanhas governamentais de incentivo, o País obteve um crescimento exponencial de pais exercendo a licença paternidade e parentalidade, incluindo o Ministro do Meio Ambiente, que foi o primeiro membro da carreira a exercê-la.[31] Entre os anos de 2020 a 2024, o percentual de licenças paternidade gozadas no Japão subiu de 6% para 40,5%, o que demonstra como estereótipos culturais podem ser desfeitos, assim como o mito da mãe naturalmente vocacionada.  

3.3 NO ÂMBITO INTERNO

Tramitam no Congresso Nacional, atualmente, dois Projetos de Lei (PL) e uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) cujo tema é o alargamento da licença paternidade. A PEC nº 58, de 2023 visa a ampliar a duração das licenças maternidade e paternidade, estabelecendo a duração de vinte dias para esta última. A justificativa do projeto classifica a ampliação do afastamento como “tempo precioso para a família”, que “refletirá em benefício de toda a sociedade”.[32]

Recentemente, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, com alterações, o Projeto de Lei nº 3935/2008, que igualmente estende de cinco para vinte dias o afastamento paterno do labor, porém, de forma gradual nos próximos três anos, prevendo que o salário integral do período será pago pela Previdência Social. A iniciativa aguarda o retorno ao Senado para apreciação das alterações propostas pela casa revisora.

Embora tais iniciativas aproximem os direitos de pais e mães trabalhadores, ainda não garante a liberdade de escolha entre os genitores. O ideal seria que ambos os pais pudessem cuidar conjuntamente dos filhos ao longo de todo o período da maior licença. Todavia, o orçamento da seguridade social vem passando por dificuldades financeiras e atuarias que não suportariam tamanho aumento de despesas. Assim, uma opção que equilibra os princípios do melhor interesse da criança, da liberdade de autodeterminação individual, da igualdade entre os gêneros e do equilíbrio atuarial é a garantia da possibilidade de livre divisão do afastamento laboral para cuidar dos filhos entre ambos os pais.  

Nesse contexto, a licença-parentalidade surge como alternativa que converge liberdade e isonomia, uma vez que resguarda o direito dos genitores ou adotantes, seja qual for a modalidade familiar, possibilitando que cada membro se reveze no trato com a prole, conforme suas prioridades e aptidões pessoais. Esse modelo está previsto no Projeto de Lei nº 3773/2023, que dispõe sobre a Licença-paternidade, cria o salário parentalidade e permite a permuta entre pais e mães dos períodos de licença-paternidade e de licença-maternidade, embora não amplie a duração dos afastamentos.[33]

O autor do projeto, senador Jorge Kajuru explica o impacto da propositura para equidade de gênero:

(...) foram inúmeras as leis aprovadas que buscaram fortalecer o papel da mulher na sociedade, ampliando sua presença nos espaços de poder, e, também, reconhecendo a violência desproporcional de que ela ainda é vítima. Nesse sentido, é imperativo – e urgente – reconhecer que, sem equidade nas atribuições relacionadas ao cuidado da família, não há igualdade possível entre homens e mulheres. E não há como mudar a cultura que as oprime. Portanto, é fundamental se reconhecer que a divisão de obrigações familiares de maneira menos injusta é eixo estruturador da relação entre homens e mulheres e, nessa direção, é importante estabelecer um prazo razoável para a licença-paternidade. 

Nesse sentido, é que apresento a proposta de equiparação da licença-maternidade à licença-paternidade. (...). Não eleva pressão sobre a seguridade social nem sobre as empresas, uma vez que mantém o período de afastamento da empregada ou do empregado que passam a exercer a função de pais e mães. Apenas estabelece que o período de afastamento tem como finalidade exclusiva a prestação de cuidados requeridos pelos filhos recém-nascidos ou recém adotados e, portanto, pode e deve ser compartilhado entre os responsáveis pelos cuidados.[34]

O sistema proposto pela reforma, além de alinhar-se com o constitucionalismo moderno e o direito de família atual, tendo a afetividade como novo paradigma, também se coaduna com a tendência internacional, já oficializada em muitos países.

4. CONCLUSÃO

A análise empreendida evidencia que a distinção rígida entre licença-maternidade e licença-paternidade permanece fundada em pressupostos históricos e culturais que não se coadunam com a ordem constitucional vigente. Embora o Brasil tenha avançado na equiparação entre famílias biológicas e adotivas, ainda persiste o tratamento desigual entre homens e mulheres no tocante às responsabilidades parentais, mantendo-se o cuidado dos filhos como encargo prioritariamente feminino. Como demonstram as experiências estrangeiras, a adoção de modelos de licença compartilhada fortalece a autonomia das famílias, promove a igualdade material entre os genitores e contribui para a desconstrução de estereótipos de gênero.

As iniciativas legislativas em tramitação caminham na direção de ampliar a participação paterna no cuidado, mas ainda não garantem a liberdade plena de divisão do período total de afastamento. O modelo proposto pelo Projeto de Lei nº 3773/2023, ao permitir a permuta entre as licenças, apresenta-se como alternativa viável diante das limitações atuariais e das demandas sociais contemporâneas. A implementação de um sistema de licença-parentalidade representa, portanto, passo indispensável para harmonizar o direito brasileiro com a evolução social, reforçar a proteção integral da criança e concretizar a igualdade entre homens e mulheres no âmbito laboral e familiar.

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