RESUMO: O presente artigo analisa criticamente o regime jurídico do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias no Brasil, instituído pela Lei n.º 10.931/2004, que alterou a Lei n.º 4.591/1964. O estudo parte de uma abordagem histórico-evolutiva do instituto da incorporação imobiliária, vinculando-o ao processo de urbanização e desenvolvimento socioeconômico brasileiro, para, então, examinar os fundamentos, a finalidade e a aplicabilidade prática do patrimônio de afetação. A pesquisa evidencia que o instituto foi concebido como mecanismo de proteção aos adquirentes de unidades imobiliárias e de fortalecimento da confiança no mercado imobiliário, sobretudo após a crise instaurada com a falência da Construtora Encol S.A., em 1999. Todavia, constata-se que a efetividade do patrimônio de afetação é comprometida por fragilidades legislativas, notadamente pelo fato de sua adoção ser facultativa ao incorporador, nos termos do artigo 31-A da Lei n.º 4.591/1964, contrariando os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. A partir da análise doutrinária e normativa pertinente, conclui-se que a facultatividade do instituto inviabiliza sua função primordial de tutela do adquirente, parte vulnerável na relação de consumo imobiliária, impondo-se, assim, a necessidade de revisão legislativa para tornar obrigatória sua instituição, como ocorre em ordenamentos estrangeiros.

Palavras-chave: Incorporação imobiliária. Patrimônio de afetação. Segurança jurídica. Consumidor. Lei n.º 10.931/2004.

INTRODUÇÃO

A concentração demográfica nas áreas urbanas brasileiras, intensificada a partir da segunda metade do século XX em decorrência do processo de industrialização e êxodo rural, promoveu uma profunda transformação socioeconômica e estrutural no país. O crescimento acelerado das cidades evidenciou a insuficiência das políticas públicas de habitação e a necessidade de regulamentação jurídica capaz de organizar o uso do solo urbano, conferir segurança às transações imobiliárias e possibilitar a expansão planejada da moradia nos centros urbanos. Nesse contexto, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro a disciplina da incorporação imobiliária, inicialmente regulada pelo Decreto n.º 5.481/1928 e posteriormente sistematizada pela Lei n.º 4.591/1964, legislação que passou a estabelecer regras essenciais sobre o condomínio edilício e a atividade do incorporador.

A incorporação imobiliária consolidou-se como um instrumento fundamental para atender à crescente demanda habitacional e para promover o aproveitamento racional dos espaços urbanos. A atividade incorporativa passou a desempenhar relevante função social, em sintonia com os valores consagrados no artigo 5º, XXIII, e no artigo 170, III, da Constituição Federal, os quais atribuem à propriedade uma função social e consagram a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na justiça social. Ademais, o direito à moradia, consagrado expressamente no artigo 6º da Constituição Federal após a Emenda Constitucional n.º 26/2000, reforçou o caráter de interesse público que permeia as relações jurídicas imobiliárias.

Com a expansão desse mercado, a incorporação imobiliária tornou-se um fenômeno econômico de grandes proporções. Seu desenvolvimento, porém, evidenciou vulnerabilidades jurídicas, especialmente no que diz respeito à proteção do adquirente de imóvel em construção – parte hipossuficiente na relação contratual estabelecida com o incorporador. A ausência de mecanismos eficazes de controle e transparência e a fragilidade na proteção patrimonial do adquirente resultaram em graves prejuízos sociais e econômicos, culminando em episódios de grande repercussão nacional, dentre os quais se destaca a falência da Encol S.A. Engenharia, Comércio e Indústria, em 1999, considerada uma das maiores quebras empresariais da história do Brasil. Milhares de consumidores tiveram frustrados os contratos firmados para aquisição de imóveis ainda na planta, sem a entrega das unidades e sem a restituição dos valores pagos, o que gerou profunda instabilidade no mercado imobiliário e abalo da confiança na atividade incorporativa.

Esse cenário evidenciou a necessidade de aperfeiçoamento legislativo voltado à proteção do adquirente e à segregação patrimonial das incorporações imobiliárias. Em resposta a essa crise de credibilidade, o legislador editou, em 2001, a Medida Provisória n.º 2.221, posteriormente convertida na Lei n.º 10.931/2004, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o regime do patrimônio de afetação. O referido instituto tem por finalidade assegurar que o terreno e as acessões vinculadas a determinado empreendimento imobiliário, bem como os créditos oriundos da comercialização das unidades, sejam destinados exclusivamente à consecução da obra e à entrega das unidades aos adquirentes, ficando apartados do patrimônio geral do incorporador.

Entretanto, apesar de seu propósito protetivo e de seu potencial de conferir maior segurança jurídica às relações imobiliárias, o patrimônio de afetação padece de fragilidades estruturais. A principal delas decorre da própria redação do artigo 31-A da Lei n.º 4.591/1964, que confere ao incorporador a faculdade de instituir ou não o regime de afetação. Ao submeter a adoção do instituto ao livre arbítrio do incorporador, a legislação brasileira acaba por comprometer a efetividade da proteção pretendida. Tal fragilidade normativa revela-se incompatível com a principiologia do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990), especialmente no que concerne à proteção da parte vulnerável, bem como com os princípios contratuais da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

O presente artigo tem por objetivo analisar criticamente a aplicabilidade do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias brasileiras, evidenciando suas limitações práticas e normativas, bem como discutir a necessidade de sua instituição de forma obrigatória como instrumento de segurança jurídica e proteção patrimonial dos adquirentes. Utiliza-se, para tanto, o método dedutivo, com base em pesquisa bibliográfica e documental, com análise da legislação pertinente, doutrina especializada e referências históricas ligadas à evolução do instituto.

A discussão proposta revela-se relevante diante da crescente judicialização de conflitos envolvendo incorporações imobiliárias e da insuficiência do modelo legislativo adotado, que transfere ao incorporador – parte interessada economicamente – a decisão sobre a instituição do patrimônio de afetação. Propõe-se, assim, uma reflexão crítica sobre a eficácia do regime legal vigente, com vistas a contribuir para o aprimoramento do sistema jurídico imobiliário brasileiro e para a proteção dos direitos dos consumidores no mercado imobiliário.

1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL

A incorporação imobiliária consolidou-se no ordenamento jurídico brasileiro como instrumento fundamental de desenvolvimento urbano e econômico, funcionando como mecanismo de viabilização da construção civil e atendimento às demandas de moradia decorrentes da crescente urbanização nacional. Seu surgimento está diretamente relacionado aos movimentos migratórios internos do Brasil no século XX, quando o êxodo rural intensificou a concentração populacional nas cidades, gerando pressão sobre a infraestrutura urbana e expondo a necessidade de novas modalidades de produção habitacional, capazes de otimizar o aproveitamento do solo e possibilitar o adensamento urbano.

A insuficiência de moradias e a expansão desordenada dos centros urbanos resultaram em um cenário de crescimento territorial sem a correspondente organização jurídica e administrativa. A ausência de um planejamento urbano adequado incentivou a proliferação de ocupações irregulares, loteamentos clandestinos e construções informais, culminando na formação de periferias desassistidas pelo Estado e carentes de estrutura básica. Diante desse contexto, o setor imobiliário emergiu como agente estratégico para a expansão das cidades, sendo a incorporação imobiliária identificada como instrumento jurídico apto a viabilizar empreendimentos coletivos, sobretudo na forma de condomínios edilícios verticais.

A primeira regulamentação brasileira voltada ao tema surgiu apenas em 1928, com o Decreto n.º 5.481, que tratava da alienação parcial de edifícios com mais de cinco pavimentos. Embora rudimentar, tal diploma legal representou um marco inicial na tentativa de disciplinar a propriedade horizontal. Contudo, mostrou-se insuficiente para regular a crescente complexidade das relações imobiliárias que se formavam, sobretudo a partir da década de 1950, quando o processo de industrialização intensifica-se e acelera a urbanização.

A legislação de 1928 permaneceu em vigor até a promulgação da Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que representou verdadeira revolução no direito imobiliário brasileiro, ao sistematizar e modernizar o regime jurídico da incorporação imobiliária. A nova lei, idealizada e redigida pelo jurista Caio Mário da Silva Pereira, passou a regulamentar a atividade incorporativa com detalhamento técnico, definindo responsabilidades, conferindo maior transparência aos contratos, impondo deveres jurídicos aos incorporadores e buscando proteger os adquirentes de unidades imobiliárias ainda em construção.

A Lei n.º 4.591/1964 também previu, pela primeira vez, a obrigatoriedade do registro do memorial de incorporação no Cartório de Registro de Imóveis, como condição para a alienação das unidades integrantes do empreendimento. Essa exigência passou a garantir publicidade e segurança jurídica às incorporações, fixando responsabilidades civis e penais ao incorporador, que passou a responder por informações falsas ou omissões relativas ao empreendimento.

Ainda no contexto normativo da década de 1960, a Lei n.º 4.380/1964 instituiu o Sistema Financeiro da Habitação (SFH), com o objetivo de fomentar a construção civil e facilitar o acesso da população à casa própria por meio de financiamentos habitacionais. Já a Lei n.º 4.864/1965 trouxe novos estímulos à indústria da construção civil, consolidando o cenário jurídico favorável ao desenvolvimento imobiliário no Brasil.

Nas décadas seguintes, a legislação demonstrou relativo avanço, mas o setor imobiliário enfrentou novos desafios. O modelo brasileiro de incorporação imobiliária, baseado na venda antecipada de unidades ainda em construção, tornou-se altamente vulnerável a crises econômicas, descapitalização empresarial e má gestão das incorporadoras. Essa fragilidade institucional ficou evidenciada com a falência da Encol S.A. em 1999, episódio que marcou a história do mercado imobiliário nacional e desencadeou grave insegurança jurídica.

A Encol, então uma das maiores incorporadoras do país, entrou em colapso financeiro, deixando milhares de adquirentes sem receber os imóveis contratados e sem reaver os valores pagos. A crise demonstrou que não havia qualquer proteção eficaz para os consumidores em caso de insolvência do incorporador, tampouco mecanismos que garantissem a destinação exclusiva dos recursos arrecadados para a construção das unidades. Valores pagos pelos adquirentes eram utilizados em obras diversas ou desviados para fins alheios ao empreendimento, o que resultava no colapso generalizado de diversas construções em andamento.

Esse cenário de insegurança revelou a necessidade urgente de aperfeiçoamento legislativo, capaz de estabelecer salvaguardas jurídicas para a proteção do adquirente. Foi nesse contexto que surgiu no Brasil o patrimônio de afetação, incorporado inicialmente pela Medida Provisória n.º 2.221/2001 e posteriormente consolidado pela Lei n.º 10.931/2004, que inseriu os artigos 31-A a 31-F na Lei n.º 4.591/1964. O instituto buscou segregar o patrimônio de cada empreendimento, destinando-o exclusivamente à conclusão da obra, restringindo o alcance de credores estranhos ao negócio e conferindo maior segurança ao adquirente de imóvel na planta.

Contudo, apesar de representar importante avanço legislativo, sua aplicação prática passou a ser objeto de críticas doutrinárias e questionamentos jurídicos, sobretudo em razão da natureza facultativa de sua instituição. Essa discussão será aprofundada nas seções seguintes.

2.CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Sob a perspectiva jurídico-dogmática, a incorporação imobiliária pode ser definida como a atividade econômica organizada destinada à construção de edificações para alienação de unidades autônomas, antes, durante ou após a conclusão da obra. Trata-se de modalidade contratual de elevada complexidade técnica, que envolve pluralidade de sujeitos, multiplicidade de contratos acessórios e interação entre diversos ramos do direito, tais como o direito civil, o direito obrigacional, o direito registral imobiliário, o direito do consumidor e o direito empresarial.

A definição legal do instituto encontra-se no parágrafo único do artigo 28 da Lei n.º 4.591/1964, segundo o qual:

Já na doutrina, Melhim Namem Chalhub conceitua a incorporação imobiliária como “a conjugação organizada de fatores de produção, com destinação específica à realização de empreendimento imobiliário, cuja construção é financiada ou adiantada pelos próprios adquirentes das unidades.” Tal definição evidencia o caráter empresarial do instituto e sua vinculação a um projeto econômico de construção civil, cuja finalidade precípua é a produção de unidades imobiliárias passíveis de comercialização.

A natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária tem sido amplamente debatida pelos juristas. Parte da doutrina identifica o contrato de incorporação como negócio jurídico atípico, de natureza complexa, por reunir elementos de diversos contratos tradicionais, como o contrato de compra e venda, de empreitada, de prestação de serviços e até de administração. Essa natureza híbrida é ressaltada por Arnaldo Rizzardo, para quem a incorporação “constitui negócio jurídico multifacetado, que envolve diversas obrigações encadeadas, sendo ao mesmo tempo contrato-promessa, contrato de construção e contrato de cooperação econômica”.

Maria Helena Diniz classifica a incorporação imobiliária como “negócio jurídico típico de organização”, destacando que sua principal finalidade não é apenas a transferência de propriedade, mas a realização de empreendimento coletivo voltado ao fracionamento econômico de um terreno. Além disso, Caio Mário da Silva Pereira acrescenta que a incorporação imobiliária “tem natureza contratual iterativa, com obrigações continuadas e sujeitas à sucessão de fatos jurídicos até a conclusão do empreendimento”.

Importante destacar que a atividade de incorporação deve ser precedida do registro do Memorial de Incorporação, no Cartório de Registro de Imóveis competente, conforme exige o artigo 32 da Lei n.º 4.591/1964. Trata-se de requisito de validade para a publicidade do negócio e condição essencial para que o incorporador possa comercializar unidades autônomas. A ausência de registro configura ilícito civil, podendo gerar responsabilidade criminal, conforme previsão do artigo 66 da mesma lei.

Além disso, a incorporação imobiliária pressupõe a existência de um incorporador, figura central do negócio. O artigo 29 da Lei n.º 4.591/1964 define o incorporador como “a pessoa física ou jurídica que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetiva a venda de frações ideais de terreno vinculadas a unidades autônomas”. Chalhub complementa afirmando que o incorporador “é o agente promotor e coordenador do empreendimento, responsável por viabilizar o projeto construtivo, organizar a captação de recursos e assegurar a entrega das unidades”.

Sob o prisma obrigacional, o incorporador assume deveres contratuais e legais que visam resguardar a boa-fé objetiva e a proteção do adquirente, parte vulnerável da relação jurídica. Entre as responsabilidades do incorporador estão: promover o registro do memorial, entregar as unidades conforme especificações contratuais, prestar informações claras e verdadeiras sobre o empreendimento e administrar corretamente os recursos financeiros destinados à obra.

No tocante ao regime jurídico, a incorporação imobiliária possui ainda relevante dimensão publicista, pois envolve interesse social e coletivo, não sendo matéria exclusivamente privada. Como observa Everaldo Cambler, “a incorporação imobiliária constitui atividade de interesse público, pois interfere diretamente na política urbana e no direito fundamental à moradia”.

A disciplina da incorporação imobiliária também se relaciona diretamente ao Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990), uma vez que o adquirente de unidade imobiliária é considerado consumidor e o incorporador, fornecedor de produto e serviço. Assim, aplica-se às incorporações o regime protetivo do CDC, que assegura, entre outros princípios, a transparência, a boa-fé e a informação adequada.

Por sua natureza jurídica peculiar, a incorporação imobiliária demanda instrumentos de contenção de riscos e garantia jurídica, sobretudo no tocante à proteção patrimonial dos adquirentes. Esse cenário levou ao desenvolvimento legislativo do patrimônio de afetação, tema que se apresenta como um dos mecanismos jurídicos mais relevantes na busca por segurança jurídica no mercado imobiliário.

3.PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO: ORIGEM, FUNDAMENTOS E REGIME JURÍDICO

O patrimônio de afetação foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Medida Provisória n.º 2.221/2001, posteriormente convertida na Lei n.º 10.931/2004, que acrescentou os artigos 31-A a 31-F à Lei n.º 4.591/1964. A finalidade primordial do instituto é conferir maior segurança aos adquirentes de unidades imobiliárias em construção, mediante a segregação patrimonial do empreendimento em relação ao patrimônio geral do incorporador.

O artigo 31-A da Lei n.º 4.591/1964 estabelece que:

A natureza jurídica do patrimônio de afetação é de segregação patrimonial. Chalhub ensina que esse instituto promove “a criação de um patrimônio juridicamente separado, exclusivo do empreendimento, imune à constrição por dívidas estranhas à incorporação e destinado unicamente ao seu término”. Assim, impede-se que credores do incorporador, por obrigações alheias ao empreendimento, possam alcançar judicialmente bens e receitas vinculados à obra afetada.

Ao afetar o patrimônio, o incorporador declara que determinado empreendimento fica juridicamente vinculado aos seus próprios bens e receitas, de modo que somente respondem por obrigações relacionadas à sua execução. Esse mecanismo visa impedir desvios de finalidade e proteger os adquirentes de riscos inerentes à má administração empresarial ou crise financeira do incorporador.

Segundo Almendanha, “a afetação busca restabelecer a confiança entre incorporadores, adquirentes e financiadores, servindo como colchão protetivo contra crises patrimoniais”. Tal proteção se expressa por três características essenciais do patrimônio de afetação:

1.    Segregação patrimonial – separa juridicamente o empreendimento do patrimônio geral do incorporador;

2.    Vinculação de recursos – receitas provenientes da venda das unidades só podem ser utilizadas na execução da incorporação;

3.    Impenhorabilidade relativa – o patrimônio afetado não responde por dívidas estranhas à obra.

A constituição do patrimônio de afetação ocorre mediante averbação de termo específico no Cartório de Registro de Imóveis, conforme previsto no artigo 31-B da Lei n.º 4.591/1964. É suficiente que o incorporador registre uma declaração formal, vinculando o terreno e as futuras acessões ao regime de afetação. A partir desse momento, opera-se automaticamente a segregação patrimonial.

Outro elemento de relevância jurídica é a existência de contabilidade específica para cada incorporação afetada, exigida pelo artigo 31-D da Lei de Incorporações. Essa obrigação impede a mistura de recursos financeiros e possibilita maior transparência na gestão da obra, permitindo sua fiscalização pelos adquirentes.

Para garantir transparência e proteção coletiva, a lei confere aos adquirentes o direito de constituir uma Comissão de Representantes, com poderes de fiscalização e inclusive de destituição do incorporador em casos de paralisação injustificada da obra ou insolvência. Esse modelo de gestão compartilhada assegura participação ativa dos adquirentes no controle da incorporação.

Em caso de falência do incorporador, o patrimônio afetado não se comunica com a massa falida, nos termos do artigo 31-F. Nessa hipótese, os próprios adquirentes, por meio de assembleia, podem deliberar pela continuidade da obra, assumindo sua administração. Dessa forma, evita-se que o empreendimento seja paralisado indefinidamente ou liquidado junto da falência da incorporadora – como ocorreu ano caso da Encol.

Rocha observa que “a afetação patrimonial constitui instrumento de proteção coletiva, conferindo aos adquirentes meios jurídicos de garantir a conclusão da obra, seja com o incorporador original ou sem ele”. Assim, o patrimônio de afetação não apenas organiza o aspecto contábil e registral, mas protege direitos fundamentais, como o direito à moradia e a tutela do consumidor.

Apesar de seu relevante papel jurídico e econômico, verifica-se que o regime de afetação não alcança plena efetividade prática, pois sua instituição depende exclusivamente da vontade do incorporador, que pode optar por não adotá-lo. Essa característica introduzida pelo legislador, expressa na expressão “a critério do incorporador” prevista no artigo 31-A, será objeto de análise crítica na parte seguinte, por representar o principal entrave à eficácia do instituto no sistema jurídico brasileiro.

4.CRÍTICA JURÍDICA À FACULTATIVIDADE DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E SUA EFICÁCIA PRÁTICA

Embora o patrimônio de afetação tenha sido concebido como importante mecanismo de segurança jurídica no âmbito da incorporação imobiliária, sua eficácia prática resta significativamente comprometida em razão da redação do artigo 31-A da Lei n.º 4.591/1964, que condiciona sua aplicação à mera vontade do incorporador. A facultatividade do regime esvazia a função protetiva do instituto e submete a tutela do adquirente à conveniência econômica do empreendedor, o que contraria valores estruturantes do direito contemporâneo, como a proteção da confiança, a função social do contrato e a boa-fé objetiva.

A própria lógica do patrimônio de afetação demonstra que ele foi criado para proteger a coletividade de adquirentes e mitigar o risco de desvio de recursos ou insolvência da incorporadora. Entretanto, ao permitir que o incorporador opte ou não por sua adoção, o legislador transferiu a decisão para a parte que detém maior poder econômico na relação contratual. Do ponto de vista jurídico, isso se mostra absolutamente contraditório: trata-se de proteger justamente contra os riscos criados pelo incorporador, mas confia-se a ele a escolha de implementar ou não o mecanismo de proteção.

A crítica doutrinária a essa opção legislativa é ampla. Hercules Aghiarian sustenta que “nasce sem plena eficácia a disciplina do patrimônio de afetação quando sua adoção fica condicionada ao arbítrio do incorporador, pois não se pode tornar facultativa uma garantia que tutela interesse de ordem pública e de relevante função social”. No mesmo sentido, Chalhub afirma que: “A afetação é instrumento de proteção da economia popular. A segurança jurídica das incorporações não pode ser objeto de conveniência empresarial. Toda incorporação deveria ser, necessariamente, afetada, sob pena de transformar a lei em promessa vazia”.

Com efeito, não é razoável que mecanismos de proteção do consumidor tenham seu uso condicionado ao interesse econômico da parte mais forte. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990) estabelece expressamente que contratos de adesão e relações de consumo devem observar critérios de transparência e equilíbrio contratual, impondo limitações ao exercício abusivo da liberdade contratual (arts. 4º, III, 6º, IV, e 51, IV). Desse modo, a facultatividade da afetação viola frontalmente a principiologia consumerista ao permitir que a proteção patrimonial do adquirente seja afastada unilateralmente pelo incorporador.

Além disso, a natureza jurídica da incorporação imobiliária revela repercussão social que ultrapassa os limites do interesse privado, interferindo diretamente no direito fundamental à moradia, na política urbana e na ordem econômica. Trata-se, portanto, de atividade dotada de interesse público, sujeita à intervenção normativa do Estado para proteção social — e não uma simples atividade contratual privada que possa ser regulada apenas pela autonomia da vontade.

A vulnerabilidade do adquirente de imóvel na planta reforça a necessidade de proteção legal compulsória. Conforme reconhece a própria Lei n.º 13.786/2018 (Lei do Distrato), o consumidor assume elevado risco ao financiar a construção por meio da compra antecipada. Sujeita-se a atraso na entrega, falhas construtivas, insolvência empresarial e, em última hipótese, à frustração absoluta do acesso ao imóvel. Assim, a instituição obrigatória do patrimônio de afetação seria medida coerente com a evolução normativa do país, especialmente diante da crescente judicialização dos conflitos imobiliários.

Outro argumento relevante reside no direito comparado. Sistemas jurídicos como o argentino e o alemão adotam mecanismos compulsórios de proteção patrimonial do adquirente. A Lei de Prehorizontalidad da Argentina, de 1972, impede expressamente que o incorporador disponha livremente do imóvel objeto da incorporação antes de assegurar os direitos dos adquirentes. Já o direito imobiliário alemão, como explica Ferreira, exige a averbação de direitos expectativos no registro imobiliário como condição obrigatória para venda de unidades em construção – reforçando a segurança patrimonial do adquirente.

Assim, o Brasil caminha na contramão das soluções legislativas mais modernas ao condicionar a adoção do patrimônio de afetação à vontade do incorporador. A proteção jurídica não pode ser seletiva nem depender de critérios comerciais. A interpretação teleológica da Lei n.º 10.931/2004 evidencia que o instituto só cumprirá plenamente sua função social se sua implementação for transformada em regra geral obrigatória.

Portanto, observa-se que a eficácia protetiva do patrimônio de afetação é reduzida pelo modelo legislativo atualmente vigente. A redação da lei consagra uma proteção jurídica apenas “potencial”, que pode ou não ser aplicada na prática. Enquanto persistir a faculdade conferida ao incorporador, a lei estará distante de assegurar efetiva segurança às incorporações imobiliárias e à proteção do adquirente, perpetuando o desequilíbrio contratual e a insegurança jurídica no setor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O patrimônio de afetação foi concebido como um instrumento jurídico destinado a conferir segurança às relações negociais no âmbito da incorporação imobiliária, assegurando que os recursos obtidos com a venda das unidades imobiliárias sejam aplicados exclusivamente na consecução do empreendimento ao qual se vinculam. Sua introdução pela Lei n.º 10.931/2004 representou resposta legislativa à grave crise de confiança instalada no mercado imobiliário brasileiro após a falência da Encol S.A., episódio que evidenciou a insuficiência do arcabouço normativo então vigente e a vulnerabilidade dos adquirentes diante da insolvência do incorporador.

Não obstante seu inegável avanço legislativo, o patrimônio de afetação padece de limitação estrutural que compromete a eficácia de sua função protetiva: sua instituição restou condicionada ao arbítrio do incorporador. Ao atribuir-lhe caráter facultativo, o legislador transferiu justamente à parte economicamente mais forte da relação jurídica a escolha sobre instituir ou não o regime destinado a proteger a parte vulnerável — os adquirentes de unidades imobiliárias. Tal contradição normativa enfraquece a utilidade prática do instituto e perpetua a desigualdade contratual, contrariando os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e do equilíbrio nas relações de consumo, todos positivados no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao examinar-se a natureza e a finalidade do patrimônio de afetação, conclui-se que seu regime jurídico não pode ser compreendido como mera faculdade empresarial, mas como verdadeiro mecanismo de ordem pública e interesse social. As incorporações imobiliárias envolvem poupança popular e afetam diretamente o direito fundamental à moradia, devendo ser reguladas de forma a impedir abusos contratuais, desvios patrimoniais e riscos sistêmicos. Tais características afastam sua submissão irrestrita ao princípio da autonomia privada, impondo a intervenção normativa do Estado para garantir mínima estrutura de segurança jurídica ao adquirente.

A experiência internacional, especialmente os modelos argentino e alemão, evidencia que legislações eficazes nesse campo adotam mecanismos patrimoniais compulsórios, não deixando à conveniência do incorporador a decisão sobre implementar ou não garantias essenciais de cumprimento contratual. No Brasil, ao contrário, a redação do artigo 31-A da Lei n.º 4.591/1964 transformou o patrimônio de afetação em expectativa jurídica precária, cuja aplicação depende da boa vontade do incorporador, frustrando sua função preventiva e protetiva.

Nesse cenário, impõe-se concluir que a legislação brasileira carece de aprimoramento para assegurar plena eficácia ao patrimônio de afetação. Sua instituição deve ser transformada em exigência legal obrigatória, aplicável a toda incorporação imobiliária cujo financiamento decorra da comercialização das unidades, especialmente quando promovida em regime de venda na planta. Apenas com a compulsoriedade do instituto será possível resguardar o interesse coletivo, garantir equilíbrio nas relações contratuais imobiliárias e evitar a repetição de episódios como o da Encol, que lesaram milhares de consumidores.

Portanto, defende-se, à luz da ordem constitucional vigente e dos princípios norteadores das relações contratuais contemporâneas, que o patrimônio de afetação deve ser interpretado não como faculdade do incorporador, mas como requisito de validade do negócio jurídico incorporativo. Sua adoção compulsória representa medida necessária para a efetiva proteção do adquirente e para a consolidação de um ambiente contratual mais seguro, ético e juridicamente responsável no setor imobiliário brasileiro.

REFERÊNCIAS

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