Resumo: Embora o Texto Constitucional de 1988 tenha assegurado o exercício da democracia participativa, é necessário reconhecer, no cenário contemporâneo, que a materialização de tal direito se apresenta como um dos grandes desafios enfrentados pela sociedade brasileira, em especial nas comunidades periféricas que surgem à margem dos centros urbanos oficiais, a exemplo de favelas e assentamentos. Ao lado disso, a promoção do tratamento eficaz de conflitos, de maneira a extirpar a cultura tradicional da transmissão de culpa para o semelhante, bem como preservando as relações continuadas e a obtenção, em fim último, de pacificação social encontram uma série de obstáculos ideológicos, advindos da cultura adversarial nutrida pelo processo, no qual uma das partes sempre será vitoriosa e outra perdedora, conjugado com o desgaste dos litigantes e a morosidade do Poder Judiciário em resolver as questões colocadas sob sua análise, desenvolve-se um cenário caótico, no qual o descrédito da justiça e da resolução de conflitos se torna uma constante. Neste substrato, a mediação comunitária se apresenta como um instrumento proeminente que busca, por meio do encorajamento do diálogo e da reflexão, a conjugação de esforços para o tratamento dos conflitos, de maneira que a decisão tomada satisfaça ambas as partes. Assim, o presente busca refletir sobre o emprego de tal método em sede de Administração Pública.

Palavras-chave: Mediação. Cultura do Diálogo. Administração Pública.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: A Ressignificação do Vocábulo “Conflito” na realidade contemporânea; 2 Os Métodos Extrajudiciais de Tratamento de Conflitos na pauta do dia: A Mediação e a Perspectiva Relativa ao Conflito nas Relações Continuadas; 3 Princípios Norteadores da Administração Pública: Revisitando a tábua axiológica da Justiça Administrativa; 4 O emprego da Mediação no Processo Administrativo e Disciplinar (PAD) ; 5 Considerações Finais

1 COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS:  A RESSIGNIFICAÇÃO DO VOCÁBULO “CONFLITO” NA REALIDADE CONTEMPORÂNEA

É fato que o conflito é algo intrínseco à condição humana, surgindo a partir do momento em que a sociedade é constituída, derivando das pretensões adversas apresentadas pelos indivíduos em contínua convivência. Neste sentido, o conflito materializa o dissenso, decorrendo das expectativas, valores e interesses contrariados. “Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga” (VASCONCELOS, 2012, p. 19). Desta feita, a percepção do conflito experimentada pela sociedade contemporânea transmuda a parte como adversária, apenas por apresentar objetivos distintos e dissonantes, tal como responsabiliza aquela como causadora do conflito, sendo, portanto, a raiz do problema que atenta contra a pacificação social, devendo, pois, ser expurgado. Ao lado disso, a partir de uma perspectiva puramente legal, “o conflito é resultado de uma violação da lei ou de uma desobediência a um padrão, fato que lhe confere uma aversão social”, segundo Foley (2011, p. 246).

Corriqueiramente, é verificável uma conjunção de esforços, por vezes sobre-humanos, para concentrar todo o raciocínio e elementos probatórios na busca insaciável de alcançar novos fundamentos para fortalecer o posicionamento unilateral, com o objetivo único de enfraquecer e destruir os argumentos apresentados pela parte ex-adversa. Tal cenário é tangível, principalmente, em processos judiciais nos quais o desgaste das partes é evidente, quer seja em razão da morosidade, quer seja em decorrência do envolvimento psicológico na questão. A visão tradicional que envolve o conflito, como sendo algo ruim, é tão arraigada na sociedade contemporânea que obsta os envolvidos de analisarem a questão de forma madura, compartilhando a responsabilidade sobre a questão, mas sim promovendo uma constante busca em transferir “ao outro” a culpa pelo surgimento e o agravamento do conflito. Ao invés de envidar esforços para tratar o conflito, por meio de estratégias sóbrias e racionais, a abordagem tradicional do dissenso concentra todos os empenhos em identificar o culpado pelo surgimento do conflito e puni-lo. Foley, neste sentido, anota que:

No sistema judicial oficial, o conflito é solucionado por meio da aplicação do ordenamento jurídico ao caso concreto. O processo é o palco no qual interesses são dialeticamente confrontados sob uma aura adversarial que confere ao conflito uma dimensão de disputa. O vencedor da demanda encontra satisfação de seus interesses materiais e o derrotado, em geral, sente-se injustiçado. Não há um processo de compreensão das origens e das circunstâncias em que se situa o conflito, tampouco se verifica uma participação na busca de uma solução criativa capaz de contemplar os reais interesses em disputa. (FOLEY, 2011, p. 248).

O sistema jurídico, em vigor, apresenta como robusto aspecto a confrontação entre as partes em litígios, agravando, corriqueiramente, conflitos inúteis, alongando as batalhas e fomentando o confronto entre os envolvidos no dissenso causador da lide. Trata-se da valoração do dualismo perdedor-ganhador fomentado pelo sistema processual adotado, no qual, imperiosamente, a morosidade do processo acarreta o desgaste ainda maior, comprometendo, por vezes, o discernimento dos envolvidos para uma abordagem madura da questão. No sistema vigente, pautado na conflituosidade que caracteriza os procedimentos judiciais, os litigantes são obrigados, comumente, a apresentar motivos justificadores a existência do dissenso, buscando se colocar em situação de vítima e a parte ex-adversa como culpada pela ocorrência do conflito, utilizando, por vezes, de argumentos que são hipertrofiados e que não refletem, em razão do grau de comprometimento psicológico dos envolvidos, a realidade existente, aguçando, ainda mais, a beligerância entre os envolvidos.

Ademais, a tônica desenvolvida na liturgia processual, pragmática, engessada, voltada à satisfação de índices e metas estabelecidos, com o único intento de promover a materialização ao direito fundamental e constitucional à duração razoável do processo, mascara um sistema ineficiente, no qual não se trata o problema (conflito), mas tão somente coloca fim a mais um processo, atendendo as expectativas frias e débeis de finalização de processos. Ora, é crucial destacar que o apostilado processual não se resume a uma sequência lógica de peças que observam um rito, previamente estabelecido, culminando, em sede de primeiro grau, com a prolação de uma sentença que, por excelência, encerra a prestação jurisdicional. Ao reverso, trata-se de um compêndio que reflete, comumente, as angústias e anseios dos envolvidos, os quais, mais que o pronunciamento do Estado-juiz, buscam o tratamento do conflito, das causas ensejadoras e consequências decorrentes do dissenso, de maneira a abreviar uma situação que cause desgaste emocional, psicológico e físico.

O estado emocional fomenta as polaridades e atalha a percepção do interesse comum, mascarando-o sob a falsa perspectiva de atingir apenas o interesse individual, mantendo-se incólume aos efeitos reflexos advindos do desgaste proporcionado pela gestão ineficiente do conflito. Como bem destacam Morais e Spengler (2008, p. 54), “o conflito transforma o individuo, seja em sua relação um com o outro, ou na relação consigo mesmo, demonstrando que traz consequências desfiguradas e purificadoras, enfraquecedoras ou fortalecedoras”. Partindo da premissa que o conflito interpessoal não tem solução, é possível estabelecer diretrizes sóbrias que busquem solucionar as disputas pontuais, confrontos específicos, dispensando ao dissenso um aspecto positivo. Acerca do tema, Vasconcelos anota:

O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somo capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência.

O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o outro já prepara uma nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições. (VASCONCELOS, 2012, p. 19-20).

Com efeito, a solução transformadora do conflito reclama o reconhecimento das diferenças e do contorno dos interesses comuns e contraditórios, subjacentes, já que a relação interpessoal está calcada em alguma expectativa, valor ou interesse comum. Já restou devidamente demonstrada que a visão tradicional não produz os resultados ambicionados, já que a eliminação do conflito da vida social é algo que contraria a existência e interação em sociedade. O mesmo pensamento vigora com a premissa de que a paz social só pode ser alcançada, essencialmente, com a erradicação do conflito; ao reverso, a paz é um bem precariamente conquistado por pessoas e sociedades que apreendem a abordar o conflito de forma consciente e madura, dispensando um tratamento positivo, em prol do crescimento e amadurecimento dos envolvidos e não como elemento de destruição.

Segundo Foley (2011, p. 246), toda situação conflituosa deve ser analisada como uma oportunidade, na proporção em que possibilita a veiculação de um processo transformador. Ora, os conflitos são detentores de sentidos e, quando compreendidos, as partes neles envolvidas têm a possibilidade de desenvolver e transformar a sua vida, logo, como são elementos constituintes da vida humana, não podem ser concebidos como exceção, mas sim como mecanismos oriundos da coexistência em sociedade que permite o amadurecimento dos envolvidos e, por vezes, a alteração da ótica para analisar as situações adversas a que são submetidos. Neste passo, conceber o conflito como uma aberração social é contrariar a própria essência do convívio em sociedade, no qual indivíduos complexos, com entendimentos e posturas variadas e plurais, em convívio contínuo, tendem a apresentar interesses opostos, os quais, inevitavelmente, entram em rota de colisão.

É imperioso a ressignificação do vocábulo “conflito”, adequando-o à realidade contemporânea, de modo que não seja empregado apenas em um sentido negativo, mas sim dotado de aspecto positivo, permitindo aos envolvidos o desenvolvimento de uma análise madura e sóbria da questão, de modo a enfrentar o dissenso como algo corriqueiro e integrante da vida em sociedade e não como uma exceção a ser combatida. Ressignificar o conflito, neste cenário, é extrair a moldura tradicional que desencadeia a incessante busca dos envolvidos em determinar o culpado e demonizá-lo, mas sim assegurar que haja o tratamento dos motivos e causas que desencadeiam os dissensos, propiciando a estruturação cultural de uma nova visão do tema.

2 OS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE TRATAMENTO[1] DE CONFLITOS NA PAUTA DO DIA: A MEDIAÇÃO E A PERSPECTIVA RELATIVA AO CONFLITO NAS RELAÇÕES CONTINUADAS

Ao partir da necessidade de mudança de paradigmas no tocante ao tratamento dispensado ao conflito, é possível, utilizando a definição apresentada por Roberto Portugal Bacellar (2003, p. 174), que mediação consiste em uma técnica lato senso que tem como assento a aproximação das pessoas interessadas no tratamento[2] de um conflito, induzindo-as a encontrar, por meio do estabelecimento de um diálogo, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. Em mesmo sentido, Vasconcelos (2012, p. 42) descreve mediação como “um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, em ambiente seguro e ambiência de serenidade, com a colaboração de um terceiro [...], expõem o problema, são escutadas e questionadas”, estabelecendo um diálogo construtivo e identificando interesses em comuns, opções e, de maneira eventual, estabelecer um consenso. Garcia e Verdan apontam que:

A mediação é um meio alternativo simples, essencialmente extrajudicial de resolução de conflitos e efetivo no acesso a justiça. Ocorre quando as partes elegem um terceiro (mediador) alheio aos fatos para conduzi-las à solução do conflito por meio de um acordo sem que haja uma interferência real do mesmo. O objetivo da mediação é responsabilizar os protagonistas, fazendo com que eles mesmos restaurem a comunicação e sejam capazes de elaborar acordos duráveis. A mediação não é instituto jurídico, mas sim, uma técnica alternativa na solução de conflitos que propõe mudanças na forma do ser humano enfrentar seus problemas. (GARCIA; VERDAN, 2013, p. 13). (grifei).

Distintamente do sistema adversarial processual que vigora, a mediação busca a estruturação de uma mudança cultural, especialmente no que se refere ao poder dos indivíduos de tomar às decisões que influenciam a realidade em que se encontram inseridos. Conforme Waltrich e Spengler (2013, p. 172) apontam, a mediação, na condição de espécie do gênero justiça consensual, permite uma acepção ecológica de tratamento dos conflitos sociais e jurídicos, na qual o escopo de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada proveniente de uma sanção legal. A mediação possibilita um tratamento igualitário entre os envolvidos, na condição de seres humanos, observando as características de cada indivíduo, não comportando qualquer forma de julgamento, mas sim fomentando uma compreensão recíproca e uma responsabilidade compartilhada.

Desconstrói-se a figura da vítima e do agressor, do autor e do réu, erigindo, em seu lugar, os “mediandos”, em situação de igualdade e, a partir da edificação de diálogos e responsabilização compartilhada, amadurecidos para promover, culturalmente, a mudança de paradigmas no enfrentamento do conflito, de modo que não há uma busca sedenta pelo estabelecimento do culpado, mas sim na construção de um consenso proveniente da vontade dos envolvidos. Assim, opondo-se à dogmática processualista tradicional, que busca a eliminação do conflito por meio da simples emissão de um pronunciamento do Estado-juiz, a mediação, alçado a método transformador de uma cultura adversarial, objetiva o enaltecimento da dimensão afetivo-conflituosa, tratando as origens, as causas e as consequências advindas do conflito.

A visão da mediação transformadora sobre o conflito percebe-o como uma situação-problema comum ao convívio e que deve servir de oportuni­dade ao amadurecimento das relações. Contrariamente, o poder jurisdicio­nal percebe no conflito a lide judicial a qual deve ser posta termo, visto que reflete algum distúrbio ou quebra da ordem social. A decisão autoritária põe fim à lide processual, permanecendo ou até mesmo piorando o conflito, pois na maioria dos casos a determinação judicial trabalha de forma binária com a ótica de vencedores e perdedores, não satisfazendo muitas vezes o resultado a nenhuma das partes. (BEZERRA, 2011, p. 219)

Supera-se o ranço tradicional de transferir para o Estado-juiz, de maneira exclusiva, a possibilidade para a resolução dos conflitos, notadamente os inseridos na esfera privada, assegurando, por consequência, o empoderamento dos envolvidos, de modo a desenvolver a cidadania e autonomia para a construção de consensos e promover a cultura de paz. Trata-se, com efeito, de privilegiar a autonomia da vontade das partes, ao invés de recorrer a um terceiro que decida por eles, sendo que o Estado-juiz é o último recurso, quando todas as vias de negociação fracassaram. Com destaque, o provimento jurisdicional prestado pelo Estado-juiz, comumente, está revestido apenas da técnica processual, pautado na legislação fria e em precedentes jurisprudenciais, poucas vezes volvendo um olhar sensível para as peculiaridades e nuances que emolduram a situação concreta levada a Juízo. Por mais uma vez, há que se resgatar que, diante da política de números e estatísticas que passou a inundar o Judiciário, o qual busca incessantemente demonstrar a concreção do acesso à justiça[3] e a duração razoável do processo, o que importa é a finalização de processos, sem que isso, necessariamente, reflita na construção de consensos entre os envolvidos.

A visão transformativa propiciada pela mediação, consoante Foley (2011, p. 247), permite que o conflito seja encarado como uma oportunidade dúplice, na qual, concomitantemente, há o desenvolvimento e exercício da autodeterminação, consistente no empoderamento[4] dos mediandos, e na confiança mútua, por meio do fomento à reciprocidade entre os envolvidos no conflito. Com destaque, a resposta ideal ao conflito não consiste em buscas desenfreadas e beligerantes de extirpá-lo para promover a resolução do problema; ao contrário, o conflito reclama uma gestão madura, a fim de materializar um processo de transformação dos indivíduos nele envolvidos. Neste passo, a mudança paradigmática de ótica no tratamento do conflito é responsável por alterar o comportamento dos mediandos diante do dissenso, fomentando a responsabilidade compartilhada e solidarizada, de modo a não estabelecer polos antagonistas, mas sim partes complementares.

A mediação, principalmente o enfoque transformador, traça um novo contexto dentro do qual é possível lidar com as diferenças de forma não binária, convocando para estabelecer uma ponte entre um e outro, sem eliminação e sem fusão, entre esses polos de relação. É um convite para se reconhecer o outro e seu co-protagonismo na solução do problema vivenciado por eles. (SOARES, 2010, p. 113).

Warat (2001, p. 80-81) já se posicionou no sentido que a mediação não está cingida a somente o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos, alheia à moldura factual que enquadra o dissenso entre os envolvidos. De igual maneira, a mediação, na condição de método extrajudicial de tratamento de conflitos, não busca como única finalidade a obtenção de um acordo que, corriqueiramente, não reflete substancialmente a vontade das partes nem permite a responsabilização solidária dos envolvidos. Ao reverso, o fito maior é ajudar os interessados a redimensionar o conflito, compreendido como conjunto de condições psicológicas, culturais e sociais que foram responsáveis por causar a colisão entre as atitudes e os interesses no relacionamento de pessoas envolvidas. A perspectiva valorada não está assentada no ideário puramente acordista, que concebe o acordo como o fim último do processo, o qual transmite o ideário mascarado de tratamento do conflito, colocando fim em mais um número que tramita nos sistemas de gerenciamento de dados dos Tribunais de Justiça. Ao reverso, a ótica privilegiada está calcada na construção paulatina e imprescindível do consenso, no qual o mediador atua na construção de uma relação alicerçada no diálogo, possibilitando o entendimento de sentidos, a partir da determinação da autonomia e empoderamento dos indivíduos.

Como bem assinala Silva (2004, p. 15), “a base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer”, sensível às complexas e intricadas realidades apresentadas por cada indivíduo e que contribuíram para a abordagem do conflito. Deve-se destacar, com ênfase, que “a finalidade de todo o processo é a obtenção de um acordo satisfatório para as partes e o desenrolar do mesmo é feito com base na consensualidade” (RIOS, 2005, p. 11), eis que tão somente assim são alcançadas as soluções que satisfazem os interesses de ambos os envolvidos. Na mediação, os indivíduos não atuam como adversários, porém como corresponsáveis pela solução do conflito, contando com a colaboração do mediador, o terceiro – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito. Acerca do tema, esclarecem Morais e Spengler:

Através deste instituto, busca-se selecionar conflitos mediante a atuação de um terceiro desinteressado. Esse terceiro denomina-se mediador e exerce uma função como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porém, cabe às partes constituir suas respostas. Com auxílio do mediador, os envolvidos buscarão compreender as fraquezas e as fortalezas de seu problema, a fim de tratar o conflito de forma satisfatória. Na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente da Jurisdição estatal tradicional, na qual este poder é delegado aos profissionais do direito, com preponderância àqueles investidos nas funções jurisdicionais. (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 134).

É necessário colocar em destaque, também, que a mediação, na condição de método de tratamento extrajudicial de conflitos, combate a escalada de desentendimentos decorrentes do moroso e litigioso procedimento adotado no cenário jurídico vigente, não permitindo que as partes alcancem o conflito extremo, permitido pelo sistema adversarial. “A ideologia ganhador-perdedor vigente no sistema tradicional judiciário é substituída por uma nova abordagem baseada na cooperação entre as partes envolvidas e não na competição” (SANTA CATARINA, 2004, p. 04). Deste modo, a mediação apresenta-se como forma inovadora, no território nacional, de abordagem jurídica e também como alternativa ao sistema tradicional judiciário adotado para tratar os conflitos, nos quais se valoram a cooperação e a disponibilidade em promover a solução, destacando-se, via de consequência, como elementos imprescindíveis para a construção de um consenso entre os mediandos.

É plenamente perceptível que a mediação exige terreno próprio para atuação, em decorrência dos aspectos a que se propõe, notadamente a mudança cultural no tocante ao enfrentamento do conflito, já que suas bases se pautam na busca de um consenso qualitativo que só pode ser alcançado com o tempo e com a mudança cultural das partes que preferencialmente esperam ouvir, atender uma ordem do Estado a tomar uma decisão por si. Sobre tal assunto, Dierle José Coelho Nunes (2011, p. 174) afirma “que existem situações em que os acordos são impostos, mesmo quando sejam inexequíveis para permitir a pronta “resolução do caso”, com a adequação à lógica neoliberal de produtividade”, e isso, por óbvio, não é o que se espera da mediação de conflitos. Neste passo, a mediação propõe a responsabilização dos envolvidos para tratarem o conflito, de maneira que consenso seja resultante da conjunção de esforços e reflita as vontades dos mediandos, não se traduzindo, via de consequência, em um pronunciamento emanando por um terceiro (Estado-juiz), alheio às nuances e particularidades que emolduram o dissenso.

3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: REVISITANDO A TÁBUA AXIOLÓGICA DA JUSTIÇA ADMINISTRATIVA

Cuida assinalar que o vocábulo princípio tem seu sentido atrelado ao ideário de começo, gênese, ponto de partida de algo. Quadra apontar que uma das maiores preocupações das últimas décadas, em sede de Ciência Jurídica, envolveu a natureza e a relevância dos princípios jurídicos. Após a superação dos debates iniciais, tornou-se inquestionável sua natureza normativa, sendo que os princípios deixaram de ser considerados como propostas de cunho irrelevante, despidas de vinculação. Na lição de Miguel Reale (1999, p. 23), os princípios são definidos por “verdade ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade”. Trata-se, em um primeiro contato, de bastiões dotados de proeminência, eis alicerçam o amplo leque de juízos, orientando, pois, o sistema erigido. Em mesma linha de dicção, Paulo Bonavides (2007, p. 256) explicita que os princípios substancializam verdades objetivas, nem sempre inseridas no mundo do ser, senão do dever-ser, na condição de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade. Verifica-se, assim, que aos princípios foi atribuída força normativa, ultrapassando-se o singelo aspecto de sedimento de fundamentação, passando a tremular como flâmula vinculadora do ordenamento jurídico.

Marçal Justen Filho (2011, p. 108-109) assinala que os princípios tem o condão, por vezes, de estabelecer obrigações mais densas e robustas do que as regras, eis que a infringência de um princípio é mais grave do que descumprir uma regra. Tal premissa deriva do ideário que o princípio é uma síntese axiológica, substancializando, por conseguinte, uma síntese axiológica: os valores fundamentais são salvaguardados por meio dos princípios, os quais refletem as decisões essências da Nação. A regra, por seu turno, traduz uma solução concreta e definida, substancializando escolhas instrumentais; os princípios indicam uma escolha axiológica, permitindo a concretização de uma pluralidade de alternativas concretas. Em uma retomada de valores, o Direito passa a gozar de uma robusta consistência e coerência, sendo detentor de uma base concreta as ideologias, os objetivos e as exigências peculiares e caracterizadores da sociedade no qual será aplicado. E, neste cenário de hegemonia axiológica, os princípios, expressos ou não, ascendem a um grau de proeminência singular. “Passam a ser não só o norte de toda e qualquer interpretação e aplicação do Direito, servindo de alicerce e moldura do ordenamento jurídico, mas configuram normas jurídicas de aplicação autônoma” (ARAGÃO, 2010, p. 32). 

De modo geral, a regra torna válida uma válida uma solução determinada, enquanto o princípio impõe a invalidade de soluções indeterminadas. Em contrapartida, todas as escolhas compatíveis com certo princípio podem ser praticadas – o princípio não fornece solução única, mas propicia um elenco de alternativas, o que exige uma escolha, por ocasião de sua aplicação, por uma dentre as diversas soluções compatíveis com o princípio. A função do princípio reside, basicamente, em excluir a validade das alternativas que sejam contraditórias com os valores nele consagrados [...] (JUSTEN FILHO, 2011, p. 109).

Robert Alexy (2007, p. 86), ao tratar o tema, destaca que os princípios são normas que têm o condão de ordenar que algo seja realizado na maior medida possível, em um cenário de possibilidades jurídicas e reais existentes. Com efeito, há que se reconhecer que os princípios são mandatos de otimização, cujo aspecto caracterizador repousa no sedimento que permite o cumprimento em diferente grau e que a proporção devida de seu cumprimento não apenas reclama as possibilidades reais, mas também as jurídicas. Diante do painel pintado, sobreleva assinala que a tábua principiológica adotada pela Ciência Jurídica usufrui de maciça relevância, notadamente no que concerne ao âmbito administrativo, eis que a atividade administrativa traduz o exercício de poderes-deveres, significando verdadeira vinculação ao fim a ser colimado. “Pode-se dizer, então, que os princípios desempenham função normativa extremamente relevante no tocante ao regime de direito administrativo. Com algum exagero, poder-se-ia afirma que os princípios possuem influência mais significativa no direito administrativo do que no direito privado” (JUSTEN FILHO, 2011, p. 109).

Tecidos estes comentários, resta patentemente demonstrada a proeminência dos princípios na contemporânea sistemática, sobretudo devido ao tratamento dispensado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim, em que pese o reconhecimento da robusta tábua axiológica consagrada no caput do artigo 37 do Texto Constitucional, compreendendo, de maneira expressa, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o presente se debruça sobre uma cartela peculiar, buscando conceder especial enfoque aos princípios orientadores da justiça administrativa[5], propondo uma análise da seguinte plêiade de axiomas: legalidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, segurança jurídica e confiança legítima e devido processo legal, este último corolário maior do sistema processual vigente.

3.1 Princípio da Legalidade

Cuida ressoar, de início, que o Estado Democrático de Direito tem suas bases fundamentais alicerçadas sobre uma dicotomia entre a atuação dos particulares e a atuação do Poder Público. No que tange à atuação dos particulares, dotada de ordem permissiva, é norteada pela máxima do que aquilo que a lei não proíbe, é permitido. Aqui, algumas ponderações são bem-vindas. Pode-se destacar, com altos alaridos, que “se denota a pedra fundante do referido mandamento na redação que inaugurou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto dos ideais advindos do Iluminismo” (VERDAN, 2009, s.p.). Ora, o corolário em comento tem suas balizas fincadas em um período pós-revolucionário, no qual se buscou consolidar os direitos essenciais do indivíduo. Sem perder de vista tal ensinamento, o artigo 8º da Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão trouxe à baila que: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente publicada” (SÃO PAULO, 2017).

Fato é que os sobreditos postulados tiveram o condão de se desdobrar e produzir consequências no âmbito interno dos países, passando a se irradiar por seus ordenamentos jurídicos, ao tempo em que integravam, de modo claro e robusto, suas Cartas Políticas. No Brasil, por exemplo, “a primeira manifestação de tais ditames foi vislumbrada na Carta Magna de 1824” (VERDAN, 2009, s.p.). Desta feita, é possível verificar que, mesmo se tratando de um período no qual o Estado Brasileiro, quando império, encontrava-se imerso em uma aura de absolutismo e ideários que se contrapunham aos axiomas de democracia e liberdade, o constituinte positivou tal dogma. Destarte, em um ambiente no qual as ideias de concentração de poder na figura de um único indivíduo, o Imperador, tinha pleno aceite, as concepções emanadas pelo Iluminismo permitiram o favorecimento do princípio da legalidade, mesmo que de forma tão tímida e limitada. Nesta senda, a guisa de exemplificação, pode-se trazer a lume a Constituição Outorgada de 1824, que apresentou essas premissas no artigo 179, sob a égide “Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brasileiros”:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. (texto na íntegra) (BRASIL, 1824).

A partir da década de 1960, progressivamente, é possível verificar o fortalecimento de uma atmosfera marcada pela maciça repressão, decorrente de um regime ditatorial, cujas características mais substanciais estão atreladas ao total desrespeito as instituições basilares de um Estado Democrático. Com realce, cuida salientar que a década de 1960, no cenário pátrio, inaugurou o período de ditadura militar, caracterizado pela supressão de garantias e pelo aviltamento aos direitos essenciais do indivíduo, bem como pelo desrespeito aos aspectos basilares da Tripartição de Poderes. Subsistiu, assim, o ultraje ao cidadão, enquanto ser humano dotado de potencialidades a serem desenvolvidas, as quais foram abreviadas pelo regime ditatorial adotado.

Todavia, com o decorrer das décadas e a insatisfação popular, buscando o estabelecimento da democracia, tal como dos ideários por ela ostentados, a ditadura militar brasileira ruiu, em meados da década de 1980. Em razão de tais fatos, tornou-se imperiosa a construção de uma Carta Política que agasalhasse, em suas linhas, os anseios básicos da população, bem como os valores ultrajados e desrespeitados por um regime ditatorial, resguardando, por consequência, a população da manifestação arbitrária do ente estatal. Desta sorte, o constituinte de 1988, influenciado por tais necessidades, inaugurou uma nova ordem, cujo pavilhão orientador estava alicerçado no garantismo constitucional. Neste sentido, ao adentrar nas linhas da Constituição Cidadã, vislumbra-se que o princípio da legalidade, no que concerne ao particular, foi abarcado no artigo 5°, incisos II e XXXIX, como cláusulas pétreas, elencando tal preceito como Direitos e Garantias Fundamentais. Destarte, urge trazer à tona a redação dos referidos incisos, os quais sustentam:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (omissis) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (BRASIL, 1988).

Por outra banda, ostentando o reverso desta liberdade restringida pela lei, ao administrador público só lhe é conferida a capacidade para agir em conformidade com os regramentos alinhados pelo próprio povo na Casa Legislativa ou de internos inerentes aos atos administrativos. Consagrado na redação do caput do artigo 37 da Carta de Outubro de 1988, o princípio da legalidade figura, dentro da Administração Pública, como diretriz fundamental, mormente no que concerne aos regramentos de seus agentes. Com efeito, o constituinte desfraldou flâmula orientadora para atuação da Administração Pública, vinculando, via de extensão, o seu comportamento e tomada de decisão em consonância com os baldrames emanados pelo corolário em comento. O mandamento em exame, fruto da evolução política no decorrer de séculos, tem por embrião a criação do Estado de Direito, isto é, o Estado deve respeitar as próprias leis que produz.

Nesta esteira, adotando por preceito as ponderações vertidas até o momento, é possível colocar em destaque que a atividade administrativa, em sua atuação, reclama prévia autorização dos diplomas normativos, pois, caso contrário, materializa atividade ilícita. Ao lado disso, com o escopo de robustecer as ponderações aventadas, é possível evidenciar que “significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 21).  Bem se amolda ao esposado a premissa de que a vontade da Administração Pública tem como variante originária o que da lei decorre, ou seja, não se vislumbra uma essência subjetiva, ao contrário tem como ponto de derivação a redação das normas que integram o ordenamento jurídico. “A Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei” (PIETRO, 2013, p. 65). Nesse sentido, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa. Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares. Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo (MELLO, 2013, p. 976).

Ora, é patente que a legalidade, enquanto corolário da administração, implica em o administrador público ter sua atuação condicionada aos mandamentos dos diplomas normativos e às exigências do bem comum. Nesta esteira, ainda, não é possível que aquele se afaste ou mesmo desvie de tais preceitos, sob pena de praticar ato eivado de invalidade, tal como se expor a responsabilidade de essência disciplinar, civil e criminal, conforme a situação concreta materializada. “A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99” (MEIRELLES, 2012, p. 89). Desta maneira, resta clarividente que, além da atuação em consonância com o contido nos diplomas normativos, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. No mais, em sede de Administração Pública inexistem liberdade e vontade pessoal.

Neste sentido, inclusive, pode-se frisar, segundo os ensinamentos de Gasparini (2012, p. 61), o princípio da legalidade é a lídima manifestação de estar a Administração Pública, ao exercer sua atividade, atrelada aos postulados insculpidos na lei, não podendo, em hipótese alguma, dela se afastar, pois, caso o faça, a consequência imediata é a invalidade do ato e a responsabilidade do autor.  Em aspectos teóricos, pode-se, por fim, gizar que o princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei. Consoante assentado por Perlingeiro

O princípio da legalidade visa à submissão da Administração ao direito, e a sua previsão nas leis de procedimento administrativo tende a reforçá-lo [...] Ademais, é bom frisar que a Administração deve zelar não apenas pela legalidade ou pela constitucionalidade, mas também pela convencionalidade, e, dessa forma, está autorizada a descumprir a lei ou a norma administrativa, desde que, sem prejuízo do princípio da subordinação hierárquica, represente aos órgãos de controle competentes para a declaração de anticonvencionalidade ou de inconstitucionalidade (PERLINGEIRO, 2012, p. 10).

Cuida salientar, oportunamente, que deverá a Administração Pública operacionalizar, de maneira eficaz, o procedimento atinente à representação, não sendo, porém, justificável omitir-se ou conformar-se com a legislação considerada inconstitucional ou anticonvencional, aguardando, conforme observa Perlingeiro (2012, p. 10), a intervenção jurisdicional, quer seja nacional, quer seja internacional. “A autoridade administrativa poderá deixar de cumprir a lei ou o ato que considerar inconstitucional ou anticonvencional, representando ao órgão competente para a declaração de inconstitucionalidade ou de anticonvencionalidade” (GRINOVER et all, 2012, p. 08). Nesta linha, observa-se que o princípio da legalidade configura verdadeira flâmula de vinculação da Administração Pública, incidindo, inclusive, em sede de jurisdição administrativa.

3.2 Princípio da Isonomia  

Em um primeiro momento, prima pontuar que o corolário da impessoalidade administrativa, expressamente inserido no caput do artigo 37 da Constituição de 1988, equivale ao princípio da igualdade administrativa e, segundo Ricardo Perlingeiro (2011, p. 106), “não passa de uma especificidade do princípio geral da igualdade previsto no art. 5º, caput, do texto constitucional”. O corolário em apreço preconiza a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontram em idêntica situação jurídica. Nessa linha, para que haja verdadeira igualdade administrativa, é imprescindível  que a Administração volte-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, consequentemente, o favorecimento de alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Sobre o corolário em análise, Carvalho Filho (2011, p. 19) já afixou que “como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia, porque isso a Constituição obriga [...], a função administrativa nela baseada também deverá fazê-lo, sob pena de cometer-se desvio de finalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento”.

Ao lado disso, o princípio em destaque, também, está previsto na Lei Nº 9.784/1999, devendo, pois, guiar o conteúdo das decisões e dos atos administrativos, não sendo, em decorrência de tal axiologia, permitido o tratamento diferenciado de cidadãos que se encontram em idêntica situação. Ao voltar uma análise para a concreção do princípio da isonomia, em sede de Poder Judiciário, notadamente nas demandas que orbitam causas de direito público, em que esteja em análise o comportamento ou atuação administrativa de alcance geral, a isonomia que deriva da prestação jurisdicional é duplamente necessária, maiormente em decorrência do dever de igualdade a que a Administração Pública, na esfera material e extrajudicial, sempre estava subordinada. “Resvalando inevitavelmente na justiça administrativa, a impessoalidade da Administração é o epicentro de um dos maiores desafios da doutrina e do legislador contemporâneo, enquanto determinados à diminuição dos processos judiciais repetitivos em matéria de direito público” (PERLINGEIRO, 2011, p. 106).

Não seria lógico que uma atuação administrativa originariamente dirigida à coletividade, uma vez judicializada, fosse oponível tão somente aos que se dispusessem demandar; o Judiciário não pode ser associado a uma exegese capaz de romper com o princípio da isonomia administrativa. Por outro lado, o princípio da igualdade a ser observado pela Administração não serve de justificativa para negar direitos subjetivos. Realmente, conceder a um cidadão um direito que também poderia ser estendido a todos os que estivessem na mesma situação, sem efetivamente estendê-lo, implode a ideia de igualdade. O erro, porém, está no fato de a Administração não estender esse benefício, e não no fato de o Judiciário reconhecer o direito. (PERLINGEIRO, 2012, p. 11).

Em uma feição mais processual, o corolário da igualdade, também, deve ser invocado na direção de paridade de armas, flâmula do princípio do contraditório, que, neste aspecto, não é materializado com grande clareza nas legislações concernentes aos procedimentos administrativos, a exemplo do que se verifica na justiça administrativa ou no direito processual civil. Mais que isso, consoante Moraes (2012, p. 12), não é permitido ao Poder Judiciário atuar como agente fomentador da estratificação social, pois a Administração Pública está vinculada aos princípios da isonomia e da legalidade. Ao lado disso, cuida salientar que, de acordo com o Código Modelo de Processos Administrativos para Ibero-América, a isonomia da Administração deve ser observada:

Sempre que a questão de fundo de uma pretensão individual estiver relacionada com os efeitos jurídicos de um comportamento administrativo de alcance geral, o desfecho do conflito passará a ser do interesse da coletividade destinatária daquele comportamento e, portanto, a solução deverá advir de uma decisão administrativa, única e com efeitos erga omnes (GRINOVER et all, 2012, p. 09).

Entretanto, concretamente, é possível verificar que, em multiplicidade de situações, a vinculação ora mencionada acaba por ser afastada, em decorrência de expressa determinação emanada pelo Poder Judiciário, notadamente quando profere decisões divergentes, acarretando que administrados, em situações fáticas idênticas, tenham tratamento distinto. Há que se reconhecer, no cenário apresentado, que um dos maiores desafios do direito administrativo contemporâneo está relacionado à ausência de uniformidade das decisões de cunho administrativo, no que concerne aos interessados na mesma situação fática, “alimentando a pluralidade de demandas repetitivas, principalmente na esfera jurisdicional, com o potencial de abalar a segurança jurídica” (PERLINGEIRO, 2012, p. 11). Assim, é imprescindível, sobretudo para salvaguardar a segurança jurídica, decisões isonômicas, diante de situações similares, evitando-se, por extensão, as contradições em julgamentos que reúnem os mesmos elementos e desencadeiam pronunciamentos distintos.

3.3 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

De início, o princípio da razoabilidade preconiza que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em alinho ao senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que sustentaram a outorga da competência exercida. Insta mencionar, oportunamente, que se pretende colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas as condutas que discreparem da razoabilidade, incoerentes ou praticadas em desacordo às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada, consoante aponta Mello (2013, p. 111). Mister faz-se,  colacionar o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo Português, ao julgar o Recurso Jurisdicional Nº JSTA00068476, de relatoria de Dulce Neto:

Sustentar a existência de discricionariedade administrativa perante conceitos indeterminados e a sua insindicabilidade jurisdicional porque existem casos em que pode ser admitido mais do que um ponto de vista razoável ou casos em que pode subsistir uma dúvida ineliminável, é ignorar que o que se deve essencialmente controlar é o plano de justificação normativa que tem de servir de base à actividade de interpretação e integração dos conceitos, é a adequação e a idoneidade do processo de avaliação e valoração escolhido e dos parâmetros utilizados, e é a congruência e a razoabilidade da solução encontrada e da decisão tomada. (PORTUGAL, 2014).

O princípio da proporcionalidade, por seu turno, enuncia que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondente ao que seja, concretamente, demandado para cumprimento da finalidade do interesse público a que estão vinculadas. “Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência” (MELLO, 2013, p. 113), superando, assim, os limites que naquele caso lhe corresponderiam. Como Perlingeiro aponta (2012, p. 10), apesar de ambos os princípios serem mencionados no artigo 2º da Lei Nº 9.784/1999, apenas o corolário da proporcionalidade foi explicitado, notadamente quando estabelece que é vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas consideradas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, devendo, pois, haver adequação entre meios e fins. Em tom de complemento ao exposto, Pietro, em sua obra, acena no sentido que:

Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas seguindo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução [...] Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado os limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade (PIETRO, 2013, p. 81).

Quadra apontar, oportunamente, que essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, questões pertinentes ao direito administrativo. Ao lado disso, cuida anotar que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são cânones do Estado de Direito, bem como regras que tolhem toda ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. Ademais, consoante Piske (2011, s.p.), os preceitos ora mencionados são responsáveis por obstar o próprio alargamento dos pontos limítrofes do Estado, ao legislar sobre matéria que abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, sendo, portanto, dotados de força cogente, no que concerne à sua normatividade e vinculação, inclusive da Administração Pública.

Há que se rememorar que o princípio da proporcionalidade ambiciona inibir e neutralizar o abuso do Poder Público no exercício de suas funções que lhes são inerentes. A partir de tal perspectiva, o postulado em apreço, na condição de categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como parâmetro para aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. “Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável”, consoante já decidiu o Ministro Celso de Mello, ao relatoriar o Habeas Corpus Nº 111.844 (BRASIL, 2017d), prevenindo, assim, a produção, em sede de comportamento institucional, de situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, subversão dos fins que orienta o desempenho da função estatal. Nesta esteira, ainda, é possível salientar que os princípios em comento encontrarão sedimento autorizador de sua incidência, em conjunto com os corolários da legalidade, da igualdade e da segurança jurídica, notadamente quando se verificar a atuação discricionária da Administração Pública.

3.4 Princípios da Segurança Jurídica e da Confiança Legítima

O princípio da segurança jurídica opera como limitante ao poder de autotutela da Administração, eis que o desfazimento dos atos, das normas ou das decisões administrativas, quando inquinados de ilegalidade, mas que tenham produzido efeitos favoráveis aos administrados, reclama processo judicial e deve ocorrer, em uma ótica objetiva, somente dentro de prazo determinado, ressalvada a hipótese de comprovação de má-fé, ou, em uma seara subjetiva, quando não implicar quebra de confiança do interessado na estabilidade do comportamento da Administração. Expressamente incluído no artigo 2º, caput, da Lei Nº 9.784/1999, o corolário em comento buscou vedar a aplicação retroativa da nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Pietro aponta que:

O princípio [da segurança jurídica] se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação em determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera segurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa (PIETRO, 2013, p. 85).

Nesta esteira, apontar é carecido que o princípio da segurança jurídica não deve ser empregado como obstáculo que impeça a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Em sobredita situação, prima sublinhar que não se trata de mudança da interpretação, mas sim do reconhecimento da ilegalidade que inquina o ato administrativo, produzindo, em decorrência disso, efeitos retroativos, porquanto atos ilegais não têm o condão de gerar direitos. Consoante anota Perlingeiro (2012, p. 11), em sede de direito administrativo francês, o princípio da segurança jurídica está vinculado aos princípios da irretroatividade e d o respeito aos direitos adquiridos (situações consolidadas legalmente). “Caso haja modificação de uma situação estabilizada, porém ilegal, a Administração francesa concilia os princípios de segurança jurídica com a ‘obrigação de restabelecer uma situação conforme o direito’ e, assim, a decisão administrativa constitutiva de ‘direitos’ contra legem podem ser desfeita, mas desde que dentro de um prazo” (PERLINGEIRO, 2012, p. 11).

Convém, ainda, salientar que o ideário axiológico da segurança jurídica tem estreita relação com a boa-fé, eis que, se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode, posteriormente, vir a anular atos anteriores, sob o argumento de que esses foram praticados com arrimo em equivocada interpretação. “Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada” (PIETRO, 2013, p. 86). Ora, se a lei deve respeitar o direito adquirido, salta aos olhos que o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por obediência ao princípio da segurança jurídica, é inadmissível que o administrado tenha seus direitos flutuando sabor de interpretações variáveis e oscilantes com o decurso do tempo.

Quanto ao princípio da segurança jurídica, a lei brasileira de procedimento administrativo, passível de críticas, adotou as seguintes regras: 1. Vedação da interpretação retroativa de norma administrativa (art. 2º, XIII); 2. Necessidade de motivação quando não se aplicar jurisprudência administrativa ou súmula vinculante (arts. 50, VII, e 64-A); 3. Necessidade de motivação dos atos ou decisões que importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo (art, 50, VIII); 4. Respeito aos direitos adquiridos como condição à revogação dos atos administrativos (art. 53); 5. Decadência de 5 (cinco) anos do poder de anular atos administrativos com efeitos favoráveis, salvo comprovada má-fé (art. 54); 6. Possibilidade de convalidação de atos com defeitos que não acarretem lesão ao interesse público ou a terceiros (art. 55) (PERLINGEIRO, 2011, p. 107-108).

O princípio da confiança legítima, também denominado de princípio da proteção à confiança, por seu turno, está atrelado a uma dimensão subjetiva da boa-fé baseada nos direitos fundamentais, e derivado da segurança jurídica e do Estado de Direito. “Na realidade, o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros” (PIETRO, 2013, p. 87). Cuida assinalar que no direito brasileiro não há previsão expressa do princípio da proteção à confiança, o que não significa que ele não decorra implicitamente do ordenamento jurídico. Nesta toada, o princípio em comento salvaguarda a boa-fé do administrado, ou seja, a confiança que se protege é aquela que o particular deposita na Administração Pública. Ora, há que se reconhecer que o particular confia em que a conduta da Administração esteja correta, de acordo com os ditames legais e axiológicos.

3.5 Princípio do Devido Processo Legal

De plano, quadra anotar que o corolário do devido processual legal o princípio fundamental da ordem jurídica, no que se diga, principalmente e especificamente, ao processo. Importante observar que o princípio do devido processo legal não possui tão somente relação com os princípios já mencionados anteriormente neste artigo, mas também com o princípio da legalidade e da legitimidade. Nesse propósito, Cintra, Dinamarco e Grinover (2010, p. 131), afirma que o devido processo legal é o “Processo devidamente estruturado, mediante o qual se faz presente a legitimidade da jurisdição, entendida jurisdição como poder, função e atividade”. Nesse mesmo diapasão, cuida transcrever o magistério de Acquaviva (2001, p. 34), em especial quando assevera que o princípio do devido processo legal: “Gera a garantia de que todo e qualquer processo se dá em relação a fatos cuja ocorrência é posterior às leis que os regulamentam; significa também que o poder Judiciário deve apreciar as lesões e ameaças à liberdade e aos bens dos indivíduos”.

Baptista (1997, p. 12) registra que “o processo tem de se submeter a um ordenamento preexistente e, se este alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados serão respeitados”. Alvim (1999, p. 64), destaca que um dos exemplos do devido processo legal se encontra suscitado no princípio de que nula poena sine iudicio, ou seja, não há pena sem processo. No ordenamento jurídico, o princípio do devido processo legal está garantido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV, o qual reza que: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). Para Fredie Didier Júnior (2009, p. 29-30), “o aludido princípio consiste no postulado fundamental do processo, podendo ser aplicado genericamente a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e á liberdade. Inclusive na formação de leis”. Destarte, segundo ainda o eminente e considerável processualista:

O devido processo legal aplica-se, também, às relações jurídicas privadas, seja na fase pré-contratual, seja na fase executiva, por a Constituição brasileira admitir através de sua “moldura axiológica” a ampla vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nela erigidos, de modo que não só o Estado como toda a sociedade podem ser sujeitos passivos desses direitos (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 29-30).

Importante destacar que, no entendimento majoritário, o devido processo legal representa um sobreprincípio, supraprincípio ou ainda princípio-base. Ademais, destaca-se que a dilatação das normas das garantias constitucionais processuais, bem como as penais e processuais penais não é um acontecimento somente brasileiro. Com a adoção da Convenção Europeia de Direitos Humanos por diversos países do mundo, ocorreu paralelamente a este fato, o alargamento especial dos direitos e garantias nela apreciados no domínio europeu. Isto é, por meio de uma explanação dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em concordância com o disposto na Convenção da Europa, verifica-se, atualmente, o eficaz aumento da definição dos direitos essenciais e fundamentais previstos constitucionalmente.

Neste mesmo diapasão, é necessário acordar que o artigo 6º, inciso I, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, estabelece, dentre outros, o direito a um processo equitativo (o que seria o devido processo legal, mormente, o direito a um processo pisado na celeridade, ou seja, em um prazo aceitável e, que seja analisado, publicamente, por um tribunal ou foro autônomo e imparcial).  Jansen, nesse patamar, afirma que:

É preciso que se diga que o princípio do devido processo legal inicialmente tutelava especial o direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o administrativo. Em uma nova fase, invade a seara do direito material (JANSEN, 2014, s.p.).

Há que se reconhecer que o devido processo legal, na condição de pilar robusto do sistema processual, compreendendo a esfera judicial e a órbita extrajudicial, reclama a imperiosa observância, já que encerra em seu âmago plural leque de princípios e corolários que norteiam a marcha processual, assegurando um desenvolvimento garantista e voltado para a busca da verdade real, sem que isso implique em desatendimento das estruturas axiológicas consagradas. José Afonso da Silva frisa, também, que:

O principio do devido processo legal combinado com o direito de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV), o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Assim, garante-se o processo com as formas instrumentais adequadas, de forma que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um, o que é seu (SILVA, 2005, p. 431-432).

Anelada a estes entendimentos, destaca-se que o referido princípio é constitucionalmente aninhado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que através da limitação da atuação do Poder Estatal, visa a tutelar os bens maiores dos cidadãos, tais sendo vida, liberdade e propriedade. As ações estatais (jurisdicionais, legislativas ou administrativas) serão legítimas se implementadas sem atingir ou malferir arbitrariamente estes bens jurídicos mais essenciais do homem. Desta forma, legislador, administrador e julgador são dotados de poderes confinados pela exigência de respeito a esses valores fundamentais, e qualquer transgressão abusiva a estes limites, configura-se como violação à garantia do devido processo legal.

Reveste-se o dwe process of law da qualidade de postulado fundamental do Estado Democrático de Direito, que funde, agrega, sedimenta em seu conceito, de forma harmônica, os mais variados princípios constitucionais – como o direito a um procedimento ordenado, ao contraditório, à ampla defesa, ao juiz natural, à razoabilidade/proporcionalidade, à igualdade, à publicidade etc., todos eles oponíveis aos diferentes Poderes do Estado. E é a concretização deste princípio-síntese (due process of law) que assegura ao homem o amplo acesso a uma ordem jurídica justa.

Nota-se que ele é um amálgama, e não mera justaposição, de princípios. Justamente por ser a síntese, enquanto em determinadas situações um dos princípios cede passo em favor de outro, pode dizer-se que o devido processo legal sempre é aplicável em sua inteireza. Pode-se, ainda, dizer que o referido princípio é uma instituição jurídica provinda do direito-anglo-saxão e, portanto, de um sistema diverso das tradições romanas ou romano-germanas, quais os ibéricos e francês, por exemplo), no qual algum ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei, sendo ele originado na primeira constituição, conforme mencionado anteriormente.

Já no preceito de cunho constitucional, o corolário em comento adapta-se como garantia não somente pessoal, mas também coletiva, extravasando a esfera de abrangência original e adaptando-se aos diversos ramos do direito, podendo avançar também como o próprio poder legislativo do Estado, como uma restrição imposta ao próprio ato de se fazer uma lei, podendo então ser denominado como devido processo legislativo. Verifica-se que o Princípio do Devido Processo Legal é miscigenado por diversas ramificações que possuem o condão de garantir aos cidadãos um procedimento judicial justo, eficaz e com direito de justificação, carecendo o Juiz estar submisso às características processuais e materiais deste princípio. 

4 O EMPREGO DA MEDIAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DISCIPLINAR (PAD)

Sensível às ponderações apresentadas até o momento, no que toca ao cunho ambicionado pela mediação e os princípios norteadores da Justiça Administrativa, faz-se carecido assinalar que, tradicionalmente, os mecanismos de controle administrativo disciplinar empregados pela Administração Pública eram considerados dotados de cunho unicamente sancionatório, moldando-se a compreensão de um direito dotado de ordem punitiva. Entrementes, ao se conceber, em decorrência das contemporâneas inovações no sistema processual, a possibilidade de empregar a mediação, o PAD sofre substancial modificação em sua concepção tradicional, ultrapassando o aspecto meramente de controle e passando a ceder espaço para uma visão negocial, fincada na pacificação social. “Em que pese estarem calcadas sob o mesmo fundamento, esta proposta diferencia-se dos modelos de suspensão do processo administrativo disciplinar e realização de termo de ajustamento de conduta com o servidor público” (ROGERIO; DIAS, s.d., p. 22).

Assim, ao se estabelecer a possibilidade e materialização do emprego da mediação nos processos de cunho administrativo e disciplinar, proporciona-se a plena participação dos envolvidos, atuando de forma ativa, sem a presença de intermediadores. Logo, os envolvidos serão ouvidos pelo mediador e, em última análise, pelo Estado e, sobretudo, terão o poder de decidir acerca da composição do conflito. “Trata-se do reconhecimento do servidor na condição de cidadão. Ele será identificado enquanto sujeito de direitos, unidade dissociada do organismo estatal, possuidor de interesses individuais. Além disso, sua participação terá reflexos na decisão pela comissão ao final do PAD” (ROGERIO; DIAS, s.d., p. 22). Desta feita, a conclusão alcançada será considerada como legítima, porquanto advém da confluência entre os interesses dos envolvidos, ou seja, os envolvidos terão amadurecido para a problemática e para o processo, o que, por via de extensão, eivará de legitimidade a decisão do PAD.

Repise-se que a conclusão resultante da mediação será considerada legitima, porquanto seus formadores são os próprios interessados. Destarte, estarão eles vinculados ao compromisso avençados, porque se comprometeram em suas possibilidades. Além disso, é oportuno destacar que “mesmo que da mediação não resulte a composição do conflito, os envolvidos terão amadurecido para o problema e para o processo, o que, por conseguinte, comportará legitimidade também a decisão do PAD” (ROGERIO; DIAS, s.d., p. 22). Logo, as ordens derivadas da decisão serão melhor aceitas pela compreensão dos fatores que as ensejaram.

No mais, há que se reconhecer que todo o processo de mediação tem como foco a obtenção de resultados qualitativos, compatíveis e harmoniosos com o princípio da eficiência. Desta sorte, o emprego de tal método no processamento do PAD acarretará otimização, tendo por escopo a resolução de algumas demandas em seu hodierno curso. Ademais, a adoção da mediação não viola outros princípios constitucionais, inclusive o corolário da legalidade. Deve-se, ainda, reconhecer que o PAD alberga em seu bojo um conflito, logo, não se trata apenas de uma investigação, porquanto aquele carrega uma disputa interpessoal entre o servidor a que se está apurando a responsabilidade e o denunciante, sendo ele servidor ou pessoa alheia à administração. “É importante considerar que, por vezes, a situação denunciada nem mesmo requer a instauração do PAD ou verifica-se que não há qualquer indício que leve a concluir a existência de suposta falta por parte do servidor” (ROGERIO; DIAS, s.d., p. 23), sendo patente a desavença de cunho pessoal.

Verifica-se, portanto, que o emprego da mediação, em sede de Administração Pública, sobretudo no que toca ao procedimento administrativo e disciplinar, encontra plena incidência, porque objetiva promover, a partir da via dialógica e reflexiva, o empoderamento e amadurecimento dos envolvidos, de maneira a ultrapassar o cunho meramente sancionatório contido no procedimento em comento. Igualmente, a formação da via dialógica entre os envolvidos na disputa evita a ampliação do número de outras desavenças, pois estariam predispostos ao diálogo como primeira alternativa. Por derradeiro, o uso do método seria capaz, em longo prazo, de promover a redução do número de reclamações e, por consequência, melhoraria a eficiência administrativa no campo da gestão de pessoas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do cenário apresentado, é possível pontuar que, conquanto a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, também nomeada de “Constituição Cidadã”, assegurar, formalmente, o acesso à justiça, há que se salientar que o Poder Judiciário, em decorrência do pragmatismo existente e da visão processual adotada, diariamente, frustra a promoção de tal direito. Na realidade, a busca insaciável por diminuição de processos, com emissões de pronunciamentos do Estado-juiz, pautado, corriqueiramente, na distorcida visão do acordo como elemento de satisfação das partes, apenas atende o aspecto quantitativo de índices e dados que buscam demonstrar que o Judiciário, como zeloso e sensível Poder constituído, trava uma batalha pela materialização do princípio da duração razoável do processo. Ora, a falaciosa cultura acordista, adotada no modelo nacional, não trata o conflito nem as causas que o desencadeiam; ao reverso, fomenta apenas o tradicionalismo adversarial arraigado que, imperiosamente, agrupa os envolvidos em polos conflitantes que, uma vez infantilizados pelo monopólio na solução dos litígios, transferem ao terceiro, Estado-juiz, a capacidade de gerir o dissenso e determinar, a partir do arcabouço jurídico posto, qual dos envolvidos é detentor do direito pleiteado ou mesmo quem ganha e quem perde.

Em oposição à visão negativa de abordagem dos conflitos, a mediação, como método extrajudicial de tratamento dos dissensos, busca promover uma mudança cultural, pautada no empoderamento dos envolvidos, de modo que, a partir do diálogo e amadurecimento dos mediandos, seja possível estabelecer uma responsabilização compartilhada, em substituição à figura do culpado, culminando na construção de consensos que decorram, de fato, da confluência da vontade dos envolvidos. Não mais vigora a ideologia dualística do ganhador-perdedor, mas sim uma ótica segundo a qual o diálogo estruturado permite que ambos os envolvidos experimentem uma nova percepção do conflito, algo intrínseco e inseparável da convivência em sociedade. A cultura de empoderamento dos indivíduos possibilita que seja desenvolvida uma autonomia participativa que refletirá diretamente na construção dos consensos formados, eis que derivarão da conjunção de esforços e anseios dos envolvidos.

Mais que isso, o papel da mediação, em sede de PAD, seria o de promover o amadurecimento, no servidor, do senso de responsabilidade ética e moral, tornando-o mais consciente do seu papel na condição de funcionário público. Além disso, o (re)estabelecimento do diálogo durante o procedimento seria determinante na manutenção do bom relacionamento profissional ou aumento da satisfação de pessoa alheia a administração na prestação do serviço público. Em uma escala maior, através da mediação, a Administração Pública estaria a realizar o fim de pacificação social, as controvérsias estariam sendo resolvidas em seus cernes, evitando a multiplicação de outros conflitos atinentes às mesmas relações frustradas.

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