Resumo: o presente artigo pretende analisar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerta da transgenitalização (cirurgia de redesignação sexual), especialmente no âmbito dos direitos da personalidade, englobando nestes o direito da disposição do próprio corpo, o direito ao nome e a possibilidade de alterações no registro civil. Ademais, através da interdisciplinaridade, conceitos da medicina e psicologia também serão apresentados, já que se fazem fundamentais para o entendimento global sobre o assunto em tela.

Palavras-chave: transexual; transexualidade; transexualismo; direitos da personalidade.

Introdução

Atualmente, com a facilidade e a rapidez na troca de informações, principalmente após o surgimento das redes sociais, parece ser cada vez mais frequente a abordagem e debates no que tange a identidade de gênero. 

Ainda que recente, a discussão acerca da transexualidade deixa de estar presente apenas em pequenos focos e passa a ser abrangida não apenas por àqueles que se inserem na questão, como por toda a sociedade, tanto que é tendente a mudança de entendimento de que seja considerada uma patologia.

Apesar do interesse social, o legislativo ainda não havia se posicionado sobre a questão, inexistindo lei que positivasse questões de identidade de gênero. Em abril de 2016, foi aprovado o decreto 8.727, que autoriza a comunidade LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais), a utilização de seu nome social no serviço público federal.

No mesmo sentido, em maio do mesmo ano, o Conselho pleno da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), aprovou resolução que autoriza advogados travestis e transexuais a utilização do nome social no registro da entidade e nas carteiras profissionais, porém, o nome é disposto ao lado do nome de certidão destes.

Embora haja avanço, ainda não há lei que defenda os direitos da população transexual em geral e através dessa lacuna, o judiciário acaba por decidir de acordo com “analogia, costumes e princípios gerais do direito”, como dispõe o artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Destarte, por não haver paradigma, não são raras as divergências jurisprudenciais que provocam peculiaridades nos julgados e até a má aplicação do direito: sabe-se que a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é favorável ao assunto, todavia, a maioria dos casos só é julgada totalmente procedente aos autores somente quando chega à instância superior, o que significa morosidade processual.

Há projetos de lei com o intuito de positivar a transexualidade para assim extinguir as possíveis dúvidas, mas enquanto não se tornarem realidade, e a legislação não for promulgada, a única fonte de definição sobre o tema encontra-se na Resolução do Conselho Federal de Medicina, que basicamente serve de paradigma apenas aos profissionais da saúde.

A importância do presente artigo encontra-se no fato de auxiliar na discussão e disseminação não só de institutos jurídicos consequentes da transgenitalização, como também de definições médicas e psicológicas, institutos interdisciplinares necessários não só para melhor compreensão do tema, como também para a diminuição do preconceito pelo desconhecimento.

1. Transexualidade – delineando conceitos

À frente de analisar as consequências civis da transexualidade, é de suma importância apresentar conceitos biológicos, psicológicos e jurídicos, para assim ter-se maior compreensão do objeto abordado no presente artigo.

Primeiramente, torna-se pertinente estabelecer as diferentes formas de determinar o sexo de um individuo. Sutter (1993), através de diversos fatores, expõe variadas formas de definir o sexo. Para a autora, há a existência do sexo genético, sexo gonático, sexo de criação, sexo legal (jurídico) e sexo psicossocial.

O sexo genético (ou cromossômico) define o sexo a partir dos cromossomos. A definição, nesse caso, é estabelecida no momento da fecundação. Há dois tipos de cromossomos sexuais: o “X”, presente no óvulo e no espermatozoide e o “Y”, presente apenas no espermatozoide. Ao fecundar no óvulo, o espermatozoide será responsável por duas formações genéticas possíveis: “XX”, dando origem ao sexo feminino ou “XY”, dando origem ao sexo masculino.

O sexo gonático leva em consideração as chamadas gônadas do individuo. Se possuidor de testículos, o sexo é masculino, caso haja ovários, o sexo é feminino.

O sexo jurídico (legal ou civil) é o disposto no registro civil de uma pessoa. É consequência da análise morfológica (que leva em conta apenas os órgãos sexuais), feita logo que a criança nasce, e está diretamente ligado à vida social de uma pessoa e como se verá adiante, acaba tornando-se um obstáculo para os transexuais.

Por sua vez, o sexo psicossocial se dá através de variados fatores (genéticos, sociais, fisiológicos) mais a própria consciência do indivíduo. Basicamente, o sexo psicossocial é o sexo que o próprio indivíduo se dá, ou seja, é a identidade de gênero escolhida por uma pessoa.

Pinheiro (2010) esclarece que:

ao passo que a orientação sexual se refere a outros, a quem nos relacionamos, a identidade de gênero faz referência a como nos reconhecemos dentro dos padrões de gênero estabelecidos socialmente. Existem dois sexos, mulher e homem, e dois gêneros, feminino e masculino. Embora a maioria das mulheres se reconheça no gênero feminino e a maioria dos homens no masculino, isto nem sempre acontece. Falamos, então, de pessoas cujo sexo biológico discorda do gênero psíquico: são os travestis e transexuais, ou transgêneros.

Miranda (2015) aponta que o desejo de mudança sexual existe antes mesmo de tal fenômeno ser conceituado. Basta analisar certas fases históricas para se chegar a tal conclusão, começando pela mitologia grega, através dos deuses Cibele, Átis e Hermafrodito, que representavam questões sobre desejo de mudança de sexo ou anomalias físicas.

Para o Conselho Federal de Medicina (CFM), transexual é aquele “portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e/ou autoextermínio”.

Por esta definição, retiram-se duas ideias importantes: a primeira, de que o desvio psicológico é permanente, ou seja, algo não reversível e a segunda, de que a automutilação e/ou autoextermínio é a consequência do não aceitar o corpo biologicamente natural, seja qual for o sexo de nascimento.

Na resolução 1.955/2010, do CFM, são enumerados quatro requisitos para a definição da transexualidade: o desconforto com o sexo natural; o desejo expresso de eliminar os genitais, a perda das características primárias e secundárias do próprio sexo e ganho das do sexo oposto; a permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos, além da ausência de outros transtornos mentais.

Apesar da tendência da mudança de posição, a transexualidade ainda se encontra disposta no Cadastro Internacional de Doenças (CID 10), sendo considerado um transtorno mental de identidade sexual (F64.0). Como explica Tartuce (2015):

apesar do atual tratamento do transexualismo como patologia – inclusive pela sua menção no Cadastro Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde -, existem movimentos científicos e sociais[1] que pretendem considerá-lo como uma condição sexual, assim como ocorreu com a homossexualidade no passado. Seguindo tal caminho, a situação passaria a ser denominada como transexualidade e não como transexualismo. Nesse contexto, existem ações em trâmite no Poder Judiciário que pleiteiam a alteração do nome sem a necessidade de realização da cirurgia de adequação do sexo, muitas com êxito. 

Trata-se de uma manifestação extrema de inversão psicossexual onde o indivíduo nega o seu sexo biológico e exige a operação de reajustamento sexual a fim de poder assumir a identidade do seu verdadeiro gênero que não condiz com seu sexo anatômico. (FARINA, 1982).

Nas palavras de Vieira (2000):

Segundo uma concepção moderna, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte.

Enfim, é importante diferenciar certas denominações interligadas ao comportamento sexual, para assim esclarecer possíveis dúvidas quanto à transexualidade.

 Não se confunde o transexual com o homossexual, já que este aceita o seu sexo e consequentemente sua genitália. A sensação de estar preso no corpo errado não acontece com o homossexual, que apenas se sente atraído por pessoas do mesmo sexo.

No que tange às questões comportamentais, salientam Hogemann e Carvalho (2011) que “os transexuais masculinos não são efeminados e sim femininos, enquanto alguns homossexuais são efeminados e não femininos. Os transexuais femininos não são masculinizados, são masculinos.”.

Por fim, outro comumente equívoco é a não diferenciação entre travestis e transexuais. Os primeiros, apesar de usarem roupas femininas (sendo biologicamente masculinos), modificarem seus corpos e até fazerem uso de hormônios, não possuem como aspiração a cirurgia de resignação sexual, destarte, a presença da genitália masculina não causa repulso ou desconforto.

Tanto um transexual masculino, quanto um transexual feminino objetivam mudanças em seu corpo, para assim harmonizarem seus aspectos físicos à sua mente. Sendo a transexualidade incurável, por tratar-se de doença genética produzida por defeito cromossômico ou fatores hormonais, o processo contrário, ou seja, a adaptação da mente aos atributos físicos acaba tornando-se, em regra, infrutífero. (DINIZ, 2006)

O processo cirúrgico pode se dar por duas formas: a neocolpovulvoplastia ou a neofaloplastia. A primeira, feita por transexuais masculinos, envolve a retirada dos testículos e o uso da pele restante para a construção de uma “neovagina”, a segunda, realizada por transexuais femininos, ocorre a partir do enxerto de pele na área genital, a fim de construir um pênis.

No Brasil, a legislação é omissa quanto ao assunto, restando somente a já mencionada resolução nº 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, que ampliou as disposições das anteriores resoluções de nº 1.652/02 e 1.482/97, sendo que até 1996, antes da primeira resolução, a cirurgia de transgenitalização era defesa no meio médico. Em 1997, foi autorizada em caráter experimental e em 2008, através da portaria nº 1.707, considerada questão de saúde pública pelo Ministério da Saúde.

2. Implicações jurídicas e (im)possibilidades no processo de readequação sexual

Pelo supraexposto, torna-se pertinente a introdução de noções de direitos da personalidade, já que os impasses normativos relacionados à transexualidade estão especialmente relacionados a eles.

Para Gomes (apud Mattia, 1977):

sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos sobre o próprio corpo. São direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil, como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivíduos.

Os direitos da personalidade englobam o direito à vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra, etc, garantindo que um indivíduo exija dos outros, comportamento negativo, para assim defender o que lhe é próprio. (DINIZ, 2010).

São direitos tutelados constitucionalmente. Figueiredo e Figueiredo (2015) afirmam que “os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal, assim como os Direitos da Personalidade estão para o Código Civil: são dois lados de uma só moeda denominada dignidade da pessoa humana!”. Eis a constitucionalização do direito civil. Complementam ainda que:

é possível estabelecer diálogo entre os direitos e garantias fundamentais e a os direitos da personalidade, ao passo que estes consistem um espelho infraconstitucional daqueles. A leitura dos artigos 11 a 21 do Código Civil - disciplinadores de alguns dos vários direitos da personalidade - evidencia que muitos dos direitos da personalidade guardam relação direta de identidade com preceitos do artigo 5° da Constituição Cidadã, principal responsável pelo tratamento dos direitos e garantias fundamentais.

De maneira didática, Tartuce (2015) relaciona os direitos da personalidade com “cinco grandes ícones”, existentes em prol da pessoa. Englobam a vida e a integridade física-psiquica; o nome da pessoa natural ou jurídica; a imagem; a honra, com repercussões físico-pisquícas, englobando a honra subjetiva (autoestima) e a objetiva (repercussão social da honra) e a intimidade.

Tais direitos possuem certas características: são intransmissíveis, inalienáveis, absolutos, imprescritíveis e vitalícios. As duas primeiras torna-os direitos indisponíveis. Farias e Rosenvald (2012), no entanto, esclarecem que “a compreensão dos direitos da personalidade deve ocorrer em perspectiva de relativa indisponibilidade, impedindo que o titular possa deles dispor em caráter permanente ou total”. Complementam ainda:

em casos específicos (não são todos!), limitados pela afirmação da própria dignidade humana e pela impossibilidade de disposição em caráter total ou permanente, é permitido ao titular ceder o exercício (e não a titularidade) de alguns dos direitos da personalidade. É o exemplo do direito à imagem, que pode ser cedida, onerosa ou gratuitamente, durante determinado lapso temporal.

Aspectos condizentes ao direito ao próprio corpo e ao direito à identidade, especificamente o direito ao nome, influenciam diretamente da (im)possibilidade do processo cirúrgico de readequação sexual, além de alterações no registro civil do transexual, podendo, à primeira vista, serem considerados impasses jurídicos por conta de suas características acima mencionadas.

O primeiro impasse normativo referente à redesignação sexual encontra-se no artigo 13 do Código Civil brasileiro, que dispõe que “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”.

O supracitado artigo é portador de duas expressões chaves que causariam possíveis controvérsias sobre a transgenitalização. A primeira diz respeito à “exigência médica”. Sobre tal expressão, Tartuce (2014) explicita entendimento de parte da doutrina, mais liberal, que:

permitiria a mudança do sexo masculino para o feminino, já que muitas vezes a pessoa tem os ditos choques psicológicos graves, havendo a necessidade de alteração, para evitar que a mesma, por exemplo, se suicide. Por diversas vezes surgirá um laudo médico apontando tal situação do transexual, o que se enquadro na "exigência médica" mencionada na primeira parte do dispositivo.

Destarte, tal impasse perde sua força pela própria resolução nº 1.955/2010 do CFM, que traz em seu artigo Art. 4º:

Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:

1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;

2) Maior de 21 (vinte e um) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.

Ademais, o enunciado n° 6 do Conselho da Justiça Federal, da I Jornada de Direito Civil, de 2002, põe fim a discussão ao dispor que “a expressão "exigência médica", contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente".

 Quanto à segunda expressão, “bons costumes”, outro entendimento vem à tona. Por tratar-se de conceito legal indeterminado, que deverá ser interpretado de acordo com o magistrado, a cirurgia torna-se ilegal por àqueles de visão mais conservadora. (TARTURCE, 2009). Tal entendimento acaba tornando-se inábil se consideramos a cirurgia de transgenitalização é necessária para o bem-estar físico e psíquico do transexual.

Após a adequação sexual através do procedimento cirúrgico, apenas um dos vários obstáculos encontrados pelos transexuais é extinto: a luta contra si mesmo. Resta a luta externa, ao sair de sua casa e se deparar com a sociedade e a possibilidade de vivenciar situações vexatórias. Não basta a adequação do corpo à mente, é preciso adequar o corpo ao nome.

O nome é tão importante para a pessoa que a ela se integra, confundindo-se e fundindo-se à sua personalidade, não exercendo apenas um papel identificador para a sociedade e a família, mas integrando, a identidade subjetiva da pessoa. O nome nos confere um lugar no mundo e o espaço necessário para a construção de nossa identidade e personalidade. (FRANÇA, 2010).

No direito comparado, países signatários da Convenção Europeia dos Direitos do Homem vêm acolhendo o pedido de adequação sexual do transexual se esgotadas vias internas de recursos, sob pena de ferir o artigo 8° da citada convenção, que dispõe que “toda pessoa tem direito ao respeito à vida privada e familiar de seu domicílio e da sua correspondência”. (VIEIRA, 2000).

Fernandes (2010), frisa a importância da diferenciação de termos quando se trata de mudanças no registro civil do transexual:

(...) Não se deve falar sobre alteração do nome e sexo no registro civil, uma vez que não se trata de simples mudança baseada na vontade do autor, e sim de adequação do registro civil, visto que se trata de uma forma de adequar, como já citado, o estado jurídico ao estado de fato da pessoa, já que este encontra em desconformidade com aquele.

Santos (2006), complementa:

Não se trata de caso de retificação do registro, uma vez que o sexo constante do assento de nascimento era o correto à época, mas de mera averbação de alteração posterior.

Por outro lado, além da necessidade de adequar o sexo constante do registro, há a necessidade de se alterar o nome, sinal indicativo da personalidade, a fim de que acompanhe a mutação do sexo da pessoa.

Há, portanto a necessidade de se promover ação judicial perante o Juízo competente para conhecer das ações atinentes aos registros públicos, nos termos do artigo 57 da Lei 6.015/1973, por existir caso excepcional que justifica a alteração de nome e, outrossim, do sexo constante do registro de nascimento.

E são os princípios constitucionais os mais invocados nas decisões judiciais referentes à possibilidade de adequação do registro civil, principalmente o da dignidade da pessoa humana e sua variável: a garantia ao direito à felicidade, previstos na Constituição Federal. É razoável pensar que se o transexual se sente infeliz com sua própria genitália, tal instituto deve ser invocado para consiga o reconhecimento jurídico da realidade em que se enquadra.

Nesse sentido, para Santos (2006)

A possibilidade de alteração do sexo constante do registro atende ao princípio de respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. 

Ainda que a jurisprudência possua muitas decisões favoráveis, a falta de legislação torna o assunto controvertido, sendo que a maioria dos julgados só são totalmente procedentes ao autor da demanda quando são analisados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Para a Ministra do Egrégio Tribunal, Nancy Andrighi:

Todo um conjunto de fatores, tanto psicológicos quanto biológicos, culturais e familiares, devem ser considerados. A título exemplificativo podem ser apontados, para a caracterização sexual, os critérios cromossomial, gonadal, cromatínico, da genitália interna, psíquico ou comportamental, médico-legal, e jurídico.

Apesar do atual entendimento, o STJ nem sempre enxergou o assunto de maneira totalmente pacífica. O primeiro caso julgado pelo Superior Tribunal, em 2007, cujo relator foi o Ministro Carlos Alberto Menezes, deu parecer favorável à alteração do registro civil, desde que constasse na averbação que a mudança de nome e sexo se deu a partir de cirurgia de transgenitalização.

Caso notório nesse sentido foi o da atriz Roberta Close, que originalmente batizada como Luiz Roberto Gambine Moreira, ajuizou ação de retificação de registro civil em 1992. A sentença deu parecer favorável, desde que constasse a expressão “operada” em seu registro civil.

Na época, o Ministério Público recorreu da decisão da 8ª Vara de Família do Rio de Janeiro, conseguindo reverter a sentença em seu favor, chegando o processo até o Supremo Tribunal Federal, que não permitiu a mudança de sexo no documento.

Dezesseis anos após a primeira decisão, Roberta finalmente conseguiu uma nova certidão, dessa vez pela 9ª Vara de Família do Rio de Janeiro. Foi necessário laudo médico feito por uma comissão de especialistas e testes hormonais. Na época, a juíza do caso, Leise Rodrigues de Lima Espírito Santo, afirmou “negar que Luiz Roberto é mulher, é negar a própria medicina”.

Em 2009, dois anos após a primeira análise sobre retificação de registro civil de transexual, o STJ mudou seu posicionamento no sentido de não haver necessidade de anotação no registro civil com qualquer expressão, apenas nos livros cartorários. Na ocasião, a já mencionada Ministra Nancy Andrighi, afirmou que:

Conservar o ‘sexo masculino’ no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente.

Parece ser menos polêmica a possibilidade de mudanças no que diz respeito apenas ao nome (mesmo antes da realização da cirurgia), como na Apelação Cível 00139862320138190208 RJ, cujo relator foi o Desembargador Edson Aguiar de Vasconcelos:

Registro civil que não se coaduna com a identidade sexual do requerente sob a ótica psicossocial e não reflete a verdadeira identidade de gênero perante a sociedade. Intenso sentimento de desconforto com a obrigatoriedade de adotar identidade masculina. Negativa de realização de cirurgia de redesignação sexual. A transgenitalização, por si só, não é capaz de habilitar o transexual às condições reais do sexo, pois a identificação sexual é um estado mental que preexiste à nova forma física resultante da cirurgia. Não permitir a mudança registral de sexo com base em uma condicionante meramente cirúrgica equivale a prender a liberdade desejada pelo transexual às amarras de uma lógica formal que não permite a realização daquele como ser humano. No plano jurídico, a questão remete ao plano dos direitos fundamentais. Convocação do juiz a assumir o papel de intérprete da normatividade, mediante uma imbricação entre o direito e a moral. Utilização dos procedimentos jurídicos que permitam a concretização dos preceitos materiais assecuratórios do exercício pleno da cidadania. Os “novos tempos” do Direito não podem ser dissociados da vida em sociedade, na qual a cidadania se desenvolve pelo constante processo argumentativo que se dá nas instituições do Estado e nas organizações comunitárias. A cidadania adquiriu status de direito fundamental, tendo sido conceituado como “direito à proteção jurídica”, cujo significado sociológico cabe na expressão “direito a ter direitos”. Interpretação do art. 58 da Lei de Registro Público conforme a Constituição. Construção hermenêutica justificada. A norma tem por finalidade proteger o indivíduo contra humilhações, constrangimentos e discriminações, em razão do uso de um nome. A mesma finalidade deve possibilitar a troca de prenome e sexo aos transexuais. Imposição de manutenção de identificação em desacordo com identidade atenta contra a dignidade humana e compromete a interlocução do indivíduo com terceiros nos espaços públicos e privados. A alteração de nome corresponde a mudança de gênero. Autorização, por consequência, de alteração do sexo no registro civil para obviar incongruência entre a identidade da pessoa e os respectivos dados no fólio registral. Provimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 00139862320138190208 RJ 0013986-23.2013.8.19.0208, Relator: DES. EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 12/03/2014,  DÉCIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 16/04/2014 12:00)

Apesar disso, há decisões contrárias, que não autorizam a adequação antes de realizado o procedimento cirúrgico, como na apelação 0368322-64.2012.8.05.0001 do TJ-BA, cujo relator foi José Olegário Monção Caldas:

O Apelante pleiteia alteração do nome e de sexo no registro civil, afirmando que desde tenra idade, apesar da conformação genital masculina, psicologicamente se sente mulher, fazendo-se tornar conhecido pelo prenome de Milena. Todavia, o recorrente ainda não se submeteu à cirurgia de mudança de sexo, o que não permite alteração do nome e do sexo em seu registro civil. Precedentes jurisprudenciais. SENTENÇA MANTIDA. Recurso NÃO provido. (TJ-BA - APL: 03683226420128050001 BA 0368322-64.2012.8.05.0001, Relator: José Olegário Monção Caldas, Data de Julgamento: 15/10/2013,  Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 17/10/2013)

Decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, reformou sentença de primeiro grau que considerou pré-requisito para a adequação do registro civil a submissão ao procedimento cirúrgico. Trata-se da apelação 0001360-69.2014.8.26.0457, cuja relatora foi a desembargadora Viviani Nicolau: 

Autor transexual almeja que seu nome social feminino substitua o nome masculino oficialmente registrado. Sentença de extinção do feito, por falta de interesse processual, a exigir submissão a procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, como condição para alteração do registro civil. Apelo do autor. Conjunto probatório apto a demonstrar tratar-se de pessoa transexual, não identificada com o sexo masculino, que aguarda fila para realização de cirurgia de mudança de sexo. Não apenas tem a pessoa natural direito ao nome que lhe é dado no momento do nascimento para identificá-la, como também tem direito ao nome com o qual se identifique, e do qual não advenham constrangimentos. Apego às regras estanques da imutabilidade e indisponibilidade do nome não podem servir de justificativa para limitar direito fundamental do indivíduo transexual à fruição plena de sua cidadania, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Se, por prevalência de princípio constitucional, admite-se a relativização das normas registrais, não se pode condicionar esta relativização à realização de procedimento cirúrgico de transgenitalização, o que significaria a instituição de requisito discriminatório, a forçar indivíduos a realizar interferências cirúrgicas no próprio corpo, nem sempre desejadas. Precedentes desta Câmara e Tribunal. Sentença reformada, para permitir a alteração do registro civil e substituição do prenome masculino. Recurso provido."(v.20362). (TJ-SP - APL: 00013606920148260457 SP 0001360-69.2014.8.26.0457, Relator: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 11/08/2015,  3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/08/2015)

Em outra decisão, foi concedida a adequação sexual no registro civil antes mesmo de realizada a redesignação sexual. A sentença de primeiro grau havia concedido apenas a possibilidade da troca de nomes, indeferindo a troca do sexo biológico, que primariamente constava no registro. Para o desembargador Rui Portanova, relator da apelação 70057414971 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “reconhecer a condição de uma pessoa como sendo a de uma mulher, alterando seu nome, sem, contudo, mudar a sua designação de sexo em seu registro civil, (...) mostra-se uma tanto quanto desarrazoado.” Complementa, ainda que:

o nome de uma pessoa tem significado não só no meio social como também para ela mesma. É através do nome, e de sua designação sexual, que a pessoa se vê como indivíduo e é vista socialmente. Nesse passo, tão ou mais importante que mudar o nome de uma pessoa em casos como o presente, é a modificação de seu gênero. E para tão não se faz necessário a sua transgenitalização, pois gênero e sexo não se confundem.

Em complemento, o Conselho Nacional de Justiça, publicou dois enunciados na I Jornada de Direito à Saúde, que defendem a mudança no registro civil sem que o processo de transgenitalização seja considerado pré-requisito.

Tratam-se do enunciado 42, que dispensa a cirurgia de redesignação sexual, caso comprovado o desejo de viver e ser aceito como pessoa do sexo oposto, tendo como consequência a desarmonização entre sexo biológico e sexo psíquico e 43, que dispõe que “é possível a retificação do sexo jurídico sem a realização da cirurgia de transgenitalização”.

Apesar da inexistente abordagem no âmbito legislativo, podem ser citados dois importantes projetos de lei: primeiramente, o PL 70/1995, apresentado pelo deputado José Coimbra, que “admite a mudança do prenome mediante autorização judicial nos casos em que o requerente tenha se submetido à intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo original, ou seja, operação transexual.”.

O projeto visa, também, o acréscimo de um novo parágrafo no artigo 129 do Código Penal Brasileiro, além da alteração do artigo 58 da Lei de Registro Públicos (Lei 6.015/73), que originalmente dispõe que “o prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.”. Assim ficariam as mudanças:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

(...)

§ 9°. Não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime de junta médica.

Art. 58. O prenome será imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.

(...)

§ 2° Será admitida a mudança do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido à intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro.

§ 4º É vedada a expedição de certidão, salvo a pedido do interessado ou mediante determinação judicial.

Além deste, há proposta de projeto de lei pelo Deputado Jean Willys, apresentado em parceria com a deputada Érika Kokay. Trata-se do PL 5002/2013, também conhecido como lei de identidade de gênero ou “lei João Nery”.

Tal projeto é baseado na lei de identidade de gênero argentina e dentre outras disposições, o projeto estabelece que “o exercício do direito à identidade de gênero pode envolver a modificação da aparência ou da função corporal através de meios farmacológicos, cirúrgicos ou de outra índole, desde que isso seja livremente escolhido (...)”.

Com a ausência de fundamentação legal, resta a construção de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, resultando como consequência controvérsias no âmbito civil, principalmente no que se refere aos direitos da personalidade, compreendendo o direito da disposição do próprio corpo, o direito ao nome e a possibilidade de alterações no registro civil.

3. Consequências no direito de família 

 Apesar do respeito aos direitos da personalidade, direito à dignidade da pessoa humana e à felicidade, algumas implicações jurídicas podem surgir a partir da alteração no registro civil de um transexual.

Indo ao encontro do entendimento do STJ, é possível a alteração do nome e sexo, não sendo necessária referência aos motivos no registro, apenas nos livros cartorários. Por essa razão, é possível que terceiros possam ser induzidos ao erro, já que é pouco provável que o companheiro irá checar registros no cartório antes do casamento, por exemplo.

Para responder questões pertinentes ao casamento, é importante à prévia informação do momento em que se oficializou o matrimônio. Se anterior à cirurgia e de desconhecimento do cônjuge, o casamento poderá ser anulado, no prazo decadencial de três anos, nos termos dos artigos 1.556 e 1.557, I, do Código Civil, que dispõem, respectivamente:

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

Por outro lado, se a cirurgia e mudanças no registro civil foram realizadas antes do casamento, com o conhecimento do cônjuge, poderia este ser oficializado?

O §3º, do artigo 226 da Constituição Federal estabelece que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”. Tal dispositivo possibilita a oficialização do casamento apenas entre sexos opostos.

Nesse caso, a preocupação encontra-se em saber se a cirurgia de readequação sexual, de fato, pode alterar o sexo de um indivíduo. Para Maria Berenice Dias “a resposta só pode ser negativa. A cirurgia, ainda que modifique as características exteriores, orgânicas e aparentes do sexo, não altera o código genético do individuo, que corresponde às caraterísticas do sexo cromossomático.” (DIAS, 2001).

Apesar da posição, a autora apoia e menciona decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em apelação cível n° 598404887, cujo Relator foi o Desembargador Eliseu Gomes Torres, autorizou expressamente o casamento após cirurgia de transgenitalização, pois “nada justifica subtrair do transexual o direito de casar.” (DIAS, 2011).

Nesse sentido, salienta Luz (2013):

(...) partindo-se desse pressuposto e entendendo a cirurgia de transgenitalização como elemento modificador do sexo, não há porque se proibir a realização do casamento por indivíduo transexual, desde que com indivíduo do sexo oposto ao seu atual, para que seja preenchido o requisito da diversidade sexual.

E caso o procedimento cirúrgico seja realizado na constância do casamento, qual implicância jurídica acometerá? Nessa situação, levando em consideração que a cirurgia, de fato, modifique o sexo do individuo, o casamento deverá ser dissolvido, já que estarão casadas pessoas do mesmo sexo.

Quanto à união estável, mesmo se a posição for de que a cirurgia não altere o código genético do individuo, portanto, não altera, de fato, seu sexo, desde 2013, com a Resolução n° 175, do Conselho Nacional de Justiça, não haveria maiores problemas, já que o dispositivo possibilita a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Em relação à filiação, o poder familiar do transexual que possui filhos prevalecerá e não ocorrerão mudanças no registro civil destes, mencionando qualquer informação sobre a cirurgia do pai/mãe.

Para Maria Berenice Dias (apud LUZ, 2013), tal situação poderia extinguir o vínculo parental, influenciando diretamente nos direitos provenientes da relação de parentesco, como em ações de alimentos ou direitos sucessórios, já que o nome que constaria no registro civil do filho (a) seria diverso do nome no registro civil alterado do pai/mãe.

Apontamentos Finais

Apesar do aumento da visibilidade das questões de gênero nos tempos atuais, a transexualidade, embora não definida assim anteriormente, é tema antigo no âmbito histórico. Nota-se que o processo de readequação sexual é composto por um ciclo que tem sua origem no psicológico, passa pelo físico e tem seu fim na esfera jurídica, carecendo de atenção interdisciplinar.

Todavia, a legislação brasileira é omissa quanto assunto no que tange às pessoas transexuais em geral, havendo apenas decreto que engloba o âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, abrindo brechas para diversos entendimentos, o que exclui ainda mais a possibilidade desse grupo se integrar definitivamente no meio social.

Iniciando o ciclo, há a luta contra seu próprio corpo, que se encontra em desarmonia com sua mente: a consequência é a cirurgia de redesignação sexual, que no Brasil, não parece ser tema polêmico desde resolução nº 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina.

As dificuldades começam após a cirurgia, com a necessidade de alteração no registro civil para que haja a mudança do sexo biológico, questão essa que ainda causa controvérsias em julgados ainda recentes, que não possuem paradigmas e podem ser diferentes de acordo com cada Tribunal.

Não obstante, as decisões favoráveis invocam o principio da dignidade humana, o direito à felicidade, além do direito à identidade, vertente dos direitos da personalidade. Não decidir pela alteração do registro, seria impedir uma pessoa de viver dignamente.

Para que isso ocorra, a mudança não deve incluir termos que façam referências ao procedimento cirúrgico, pois, assim, não terá concluído seu primordial objetivo: evitar situações vexatórias e inserir o transexual na sociedade. Nesse viés, o STJ vem entendendo que anotações devem ser feitas apenas nos registros cartorários, levantando questão entre os autores em relação à possibilidade de ferir direitos de terceiros, o que pode ser facilmente resolvido através dos institutos do Código Civil.

Percebe-se que apesar da maioria das decisões serem favoráveis aos transexuais, é necessária a regularização da situação destes, para que de fato aconteça o que tais decisões tanto protegem: a dignidade humana e o direito à felicidade. Ademais, é necessidade deste grupo social segurança jurídica para que não sejam injustiçados por diferentes julgados ou morosidade processual. O judiciário não deve contribuir para o ciclo de problemas e sim, ser auxiliador no processo de readequação sexual.

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