RESUMO: O presente artigo tem o escopo de examinar os chamados poderes administrativos, conferindo atenção especial ao poder regulamentar e suas manifestações na atividade da Administração Pública contemporânea, incluindo o fenômeno da deslegalização. Como recurso metodológico, utilizou-se o estudo doutrinário comparativo, bem como menções ao tema na jurisprudência dos tribunais brasileiros. Verificou-se que a retirada, pelo legislador, de determinada matéria, do domínio da lei para o domínio do ato administrativo, é tema deveras controvertido, não havendo aceitação unânime da sua autonomia jurídica, confundindo-se, em muitas ocorrências, com mero poder regulamentar ou com o poder geral de polícia da Administração Pública, o que exige aprofundamento teórico dos fundamentos jurídicos do instituto em questão.

1.NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE OS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para o adequado cumprimento de suas competências constitucionais, a legislação confere à Administração Pública poderes especiais, sempre concatenados com o interesse público que se busca tutelar por meio da atividade administrativa. Ao mesmo tempo que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe deveres aos agentes que, atuando em nome do Estado, executam atividades administrativas. Sendo prerrogativas ligadas a obrigações, as competências administrativas se constituem verdadeiros poderes-deveres, pois são atribuições conferidas à Administração Pública para satisfação dos interesses fundamentais da sociedade.

Na doutrina nacional, José dos Santos Carvalho Filho[1] conceitua a função administrativa como sendo aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, com amparo na ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins almejados pela ordem jurídica. Destaca o doutrinador que, enquanto o ponto central da função legislativa consiste na criação do direito novo e o da função jurisdicional reside na composição de litígios, na função administrativa o grande foco é, efetivamente, a gestão dos interesses coletivos na sua mais ampla dimensão, em decorrência das variadas tarefas a que se deve propor o Estado moderno.

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello[2] ensina que o regime jurídico-administrativo fundamenta-se na supremacia do interesse público sobre o particular e na indisponibilidade desse mesmo interesse público pela Administração Pública. De acordo com o administrativista, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é uma das bases do regime jurídico-administrativo, fundamentando os poderes da Administração Pública para impor restrições aos direitos individuais em prol do interesse coletivo. O mencionado princípio confere à Administração privilégios e prerrogativas que a colocam numa posição superior aos particulares, embora não seja absoluto e deva ser limitado pelos direitos e garantias fundamentais previstos na própria Constituição Federal. Prossegue afirmando que o princípio da indisponibilidade do interesse público pela Administração significa que, sendo um interesse qualificado como próprio da coletividade, não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser inapropriável, de sorte que o próprio órgão administrativo que o representa não tem disponibilidade sobre ele, no sentido de que cabe apenas ser o seu guardião.

Com efeito, nas lições de Bandeira de Mello[3], tais poderes são instrumentais e servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão umbilicalmente atrelados. Por conseguinte, aquele que desempenha a função pública tem, na verdade, deveres-poderes, pois há adstrição ao escopo estabelecido previamente na Constituição ou na lei e existe o dever de bem tutelar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público. À luz das lições do mencionado administrativista, todo excesso, em qualquer sentido, é extravasamento de sua configuração jurídica e, como tal, comportamento inválido que o Judiciário deve fulminar a requerimento do interessado.

Ademais, como a Administração é guardiã do interesse público, é possível afirmar que o patrimônio público é indisponível apenas para aqueles que foram encarregados de gerir a coisa pública. O próprio povo, titular de todo o poder, conforme artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, tem a prerrogativa de dispor de facetas patrimoniais da coisa pública, através das leis que elabora, diretamente ou por meio de seus representantes legítimos, na forma prevista na própria Constituição.

Conforme lições de Matheus Carvalho[4], a função administrativa exige do Estado atuação, na busca do interesse coletivo, o que enseja a necessidade de algumas prerrogativas e poderes para instrumentalizar essa atuação. Assim, o jurista baiano também afirma que a Administração não só pode como deve atuar em nome do interesse público e, todas as vezes que o interesse público exigir essa atuação, o Estado não pode se eximir de agir. É o resumo do regime jurídico administrativo, que se caracteriza pelas prerrogativas concedidas ao Estado e pelas limitações a que o ente público se submete na busca do bem comum.

No exercício das competências administrativas, a doutrina moderna aponta quatro espécies de poderes exercidos pela Administração Pública, sempre em consonância com as prerrogativas e sujeições do regime jurídico-administrativo: poder hierárquico, poder de polícia, poder disciplinar e poder normativo (ou regulamentar).

O poder hierárquico consiste basicamente na capacidade de distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia e subordinação entre os seus órgãos e agentes. Cuida-se de prerrogativa que não depende de prévia catalogação legal, presumindo-se da própria estrutura verticalizada da Administração Pública. É exercido no âmbito interno de órgãos integrantes de uma mesma entidade.

De acordo com Matheus Carvalho[5], a hierarquia é característica que integra a estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública, sejam os entes da Administração Direta ou da Administração Indireta. Trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e especialmente escalonar as funções de seus órgãos, sendo o poder que a Administração tem de se estruturar internamente, determinando uma relação de hierarquia e subordinação entre seus órgãos e agentes.

Noutro giro, o poder disciplinar tem a finalidade de aprimorar a prestação do serviço público, punindo a dilapidação patrimonial e a atuação em desconformidade com a lei. É o instrumento que visa apurar infrações cometidas e aplicar penalidades cabíveis aos servidores ou demais pessoas submetidas ou vinculadas à administração, em decorrência de vínculo hierárquico ou contratual.

Conforme Matheus Carvalho[6], o poder disciplinar consiste na atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal. Consiste no poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com o Poder Público.

Noutro giro, o poder de polícia consiste na prerrogativa que tem o Estado de restringir ou limitar a atuação do particular em razão do interesse público. A sua regularidade exige o desempenho pelo órgão competente, nos limites da lei aplicável, com observância do devido processo legal e sem abuso ou desvio de poder, tratando-se de atividade discricionária da Administração Pública, como regra geral.

Em verdade, quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia, uma vez que se configura como atividade administrativa que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade, conforme lições de José dos Santos Carvalho Filho[7].

À luz do conceito legal trazido pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional, considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Nas lições de Matheus Carvalho[8], é evidente que o Estado deve observar o ideário do interesse público e, na perene busca pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular restrições e limitações ao exercício de liberdades individuais e, naturalmente, ao direito de propriedade do particular. Neste contexto, nasce o poder de polícia, decorrente da supremacia geral da Administração Pública, ou seja, aplicando-se a todos os particulares, de modo genérico, sem a necessidade de demonstração de qualquer vínculo de natureza especial com a Administração, como se observa nos demais poderes examinados acima.

Por fim, Renério de Castro Júnior[9] leciona que a Constituição Federal de 1988 estabelece o princípio da separação de poderes, conferindo ao Legislativo a função típica de criar normas jurídicas primárias, o que não exclui a competência normativa da Administração Pública, que consiste em editar atos genéricos para regulamentar situações em abstrato, desde que não venham a usurpar a competência primária do Poder Legislativo.

Logo, a quarta prerrogativa (poder) exercida pela Administração Pública no cumprimento de suas competências constitucionais (poder regulamentar) consiste basicamente na aptidão de criar os mecanismos de complementação das leis, de modo a elucidar seu conteúdo e assegurar a efetiva aplicabilidade na esfera jurídica dos administrados e da própria Administração. É o que será examinado no tópico a seguir.

2.O PODER REGULAMENTAR E SUAS MANIFESTAÇÕES CLÁSSICAS

Conforme ensinamento tradicional, o poder regulamentar é a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para a fiel execução das leis, minudenciando o seu conteúdo, para viabilizar a aplicação na esfera jurídica dos administrados, quando demandar atuação da Administração Pública. Assim, o que a Administração faz é expedir normas para assegurar a fiel execução da lei, não podendo inovar o ordenamento jurídico quando do exercício do poder regulamentar, criando direitos e obrigações.

Nas precisas lições de José dos Santos Carvalho Filho[10], o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicabilidade. A prerrogativa, todavia, é apenas para complementar a lei, não podendo a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando a norma legislativa. De acordo com o doutrinador, se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, com invasão da competência do Legislativo. Por essa razão, o artigo 49, V, da Constituição Federal, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação.

Compulsando o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello[11], pode-se conceituar o regulamento no Direito brasileiro como ato geral e abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. O doutrinador paulista ainda afirma que somente a lei inova em caráter inicial a ordem jurídica, sendo o regulamento fonte secundária, não legislativa, subordinada aos termos da lei.

Conforme lições de Matheus Carvalho[12], o poder normativo se traduz no poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder para edição de leis, mas apenas um mecanismo para a edição de normas complementares à lei. Cuida-se de prerrogativa dada à Administração Pública de editar esses atos e permitir sua efetiva aplicação, sempre limitada pela lei. Os seus atos são sempre inferiores à lei e visam regulamentar determinada situação de caráter geral e abstrato, pois facilitam a execução da lei, minudenciando seus termos.

Também ensina Bandeira de Mello[13] que, em nosso Direito Constitucional, consagra-se a aplicação plena do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em consequência, onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos, mas abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis e seu fundamento para a competência do Presidente da República encontra-se no artigo 84, IV, da Constituição Federal, que, por simetria, estende-se a Governadores e Prefeitos.

Como se observa, o poder normativo é uma consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes que, segundo a doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances), permite a cada Poder o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro Poder.

Segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira[14], o poder normativo da Administração Pública pode ser exercido basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei, como é o caso das medidas provisórias e leis delegadas, o poder regulamentar propriamente dito encerra uma atividade administrativa, de cunho secundário.

À luz da doutrina nacional, o poder regulamentar pode se manifestar através de regulamentos executivos e de regulamentos autônomos, embora haja divergência a respeito da existência desta segunda categoria.

Os regulamentos executivos, já mencionados anteriormente, são editados para a fiel execução de lei, com fundamento no artigo 84, IV da Constituição Federal e não inovam o ordenamento jurídico. Trata-se de norma geral, pois não tem destinatários determinados ou determináveis, atingindo qualquer pessoa que se encontre nas situações reguladas. Também é norma abstrata, porque dispõe sobre hipóteses que, quando verificadas no mundo concreto, produzirão as consequências abstratamente previstas.

Por outra banda, os regulamentos autônomos, quando admitidos, substituem a lei e inovam o ordenamento jurídico, não se submetendo à intermediação legislativa, havendo controvérsia doutrinária a respeito de sua existência no Brasil, pela dicção do artigo 84, VI da Constituição Federal. O regulamento autônomo não se presta a detalhar a lei, mas sim substituir a lei, inovando a ordem jurídica. É considerado ato normativo primário, pois retira sua força diretamente da Constituição.

O artigo 84, VI, da Carta de 1988 prevê que o Presidente da República pode extinguir cargo público, desde que vago, por meio de decreto, assim como disciplinar matéria de organização administrativa, desde que não gere despesas e não crie ou extinga órgão público, ainda que esteja vago.

Conforme Matheus Carvalho[15], a doutrina reconhece a existência de duas manifestações do poder regulamentar. Os regulamentos executivos são aqueles editados para a fiel execução da lei, não podendo inovar o ordenamento jurídico, mas somente complementar a lei. Também destaca o doutrinador que os regulamentos autônomos atuam substituindo a lei e têm o condão de inovar o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias não disciplinadas em lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei, uma vez que são expedidos sem contemplar qualquer lei anterior, derivando diretamente da Constituição Federal.

Matheus Carvalho[16] prossegue afirmando que existe, no direito brasileiro, uma grande celeuma acerca da possibilidade ou não de serem expedidos regulamentos autônomos, em virtude do princípio da legalidade consagrado como cláusula pétrea pela Constituição Federal. É que o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias revogou, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição de 1988, todos os dispositivos legais que atribuíam ao Poder Executivo, competência assinalada, pelo texto da nova Constituição, ao Congresso Nacional. Ocorre que a própria Constituição Federal, em seu artigo 84, inciso VI, estabeleceu a competência do Presidente da República para, por meio de decretos, determinar a extinção de cargo público vago e tratar da organização administrativa, desde que não implique aumento de despesas e não crie órgão público. O doutrinador afirma que este dispositivo, inserido pela Emenda Constitucional nº 32/2001, somente foi capaz de aumentar a já existente divergência doutrinária sobre a possibilidade da edição de regulamentos autônomos.

Ao fim, Matheus Carvalho estabelece que a doutrina majoritária vem se posicionando no sentido de que, com a inserção deste inciso pelo constituinte reformador, existem, no Brasil, duas únicas hipóteses de regulamentos autônomos constitucionalmente admitidos, quais sejam, as duas situações previstas no artigo 84, VI da Carta Magna. São exceções à regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos apenas para fiel execução da lei, sem o caráter de inovação da ordem jurídica.

Marcelo Novelino[17] também destaca que, malgrado o texto constitucional originário não trouxesse a previsão de regulamentos autônomos, parte da doutrina tem entendido que a Emenda Constitucional nº 32/2001 consagrou essa possibilidade, ao permitir que o Chefe do Executivo disponha, mediante decreto, sobre a “organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”, bem como sobre “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”, à luz do artigo 84, VI, “a” e “b”, da Carta de 1988.

Na posição contrária, conforme lições de Celso Antônio Bandeira de Mello[18], de um modo geral, pode-se afirmar que existem três tipos básicos de regulamento no Direito continental europeu, ainda que nem todas as espécies existam indiferentemente nos vários países. Em primeiro lugar, os regulamentos executivos, isto é, de mero cumprimento de lei, tal como ocorre no Brasil, consoante previsão explícita do artigo 84, IV, da Constituição Federal. Em segundo lugar, os regulamentos autorizados, por vezes referidos como delegados. Por fim, os regulamentos independentes, também chamados de "autônomos", os quais podem ser de administração (orgânicos) ou regulamentos de polícia.

Celso Antônio Bandeira de Mello prossegue afirmando que o regulamento previsto no artigo 84, VI, da Constituição brasileira, confere, como resulta de sua disposição textual, poderes muito circunscritos ao Presidente da República, ao contrário do que ocorre nos regulamentos independentes ou autônomos do Direito europeu. Sustenta que o Chefe do Executivo não pode nem criar nem extinguir órgão, nem determinar qualquer coisa que implique aumento de despesa, restringindo-se unicamente a transpor uma unidade orgânica menor que esteja encartada em unidade orgânica maior para outra destas unidades maiores.

Ao fim, Bandeira de Mello nega o caráter de regulamento autônomo ao caso previsto no artigo 84, VI, da Constituição Federal. Defende que se trata de mera competência administrativa para o arranjo intestinal dos órgãos e competências já criados por lei. Arremata, também, que neste mesmo artigo 84, VI, já agora na letra "b", está contemplado um caso em que é permitido ao Executivo expedir ato concreto em sentido contraposto a uma lei, pois ali se prevê a possibilidade de o Presidente da República extinguir cargos vagos. Como os cargos públicos são criados por lei, sua extinção por decreto, tal como ali prevista, implica desfazer o que por lei fora feito, com base em autorização legislativa, não havendo inovação do mundo jurídico.

De igual maneira, José dos Santos Carvalho Filho[19] leciona que os regulamentos autônomos não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio, e isso porque a Carta vigente atribui à Chefia do Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão por que só teria admitido os regulamentos de execução. Pontua que ao Poder Executivo foi apenas conferido o poder regulamentar derivado, ou seja, aquele que pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada, que necessite do seu exercício para viabilizar a efetiva aplicação de suas normas.

Prossegue argumentando o administrativista fluminense que, sob a égide da Constituição de 1967, sustentava-se a existência de regulamentos autônomos pela circunstância de se conferir ao Presidente da República competência para dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal. A Constituição de 1988, em seu texto originário, teve dicção diferente, atribuindo competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal “na forma da lei”, o que indicaria a supressão de qualquer autonomia normativa para o Executivo. Em seguida, a Emenda Constitucional nº 32/2001, modificando o artigo 84, VI, da Carta Magna, excluiu aquela expressão e retornou ao sistema da Constituição anterior, atribuindo ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.

Ao fim da explanação sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho[20] conclui que, mesmo diante da alteração processada na Constituição Federal de 1988, permanece fiel ao ensinamento acerca da inexistência de decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro atual. Salienta que, para que sejam caracterizados como decretos autônomos propriamente ditos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria ou, se se preferir, preenchendo lacunas legislativas. Defende o administrativista fluminense que os atos dessa natureza não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações. Para que fossem admitidos, seria impositivo que a Constituição deixasse clara a viabilidade jurídica de sua edição por agentes da Administração, como o fez, por exemplo, ao atribuir ao Presidente da República o poder constitucional de legislar através de medidas provisórias (artigo 62 da Constituição Federal), situação na qual o poder legiferante é direto e primário, mas os atos são efetivamente legislativos, e não regulamentares. Assinala, por fim, que decretos e regulamentos autônomos estampariam poder legiferante indireto e simulado, e este não encontra suporte na ordem constitucional vigente.

Como se observa, o poder regulamentar encarrega-se de complementar ou minudenciar a disciplina de uma lei, para garantir a sua aplicação ao caso concreto, o que se compreende no conceito de decreto regulamentar. O princípio da separação de poderes e o mandamento da legalidade estrita são obstáculos para o reconhecimento do decreto autônomo no sistema jurídico brasileiro, já que se trata de norma primária, retirando seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional, sem necessidade de lei intermediária, podendo, portanto, inovar a ordem jurídica.

3.PODER REGULAMENTAR E PODER REGULADOR: O FENÔMENO DA DESLEGALIZAÇÃO

A evolução da atividade administrativa nas últimas décadas, como consequência do dinamismo da sociedade contemporânea, permite vislumbrar o surgimento de uma nova manifestação do poder normativo exercido pela Administração Pública. É que, em muitas situações, a própria lei transfere a disciplina de determinada matéria para órgão administrativo técnico, exigindo-lhe a observância de padrões científicos de determinada área do saber, a demonstrar que o poder regulamentar não se restringe às manifestações clássicas (regulamentos autônomos e executivos).

Trata-se do chamado fenômeno da deslegalização, que consiste na possibilidade de o Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública, por meio de órgãos técnicos especializados, a competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem uma nova dinâmica normativa, fato que possibilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho[21], as limitações à atividade administrativa abrangem, inclusive, a denominada discricionariedade técnica, no âmbito da qual se atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos das diversas ciências e áreas do saber. Tal poder é assegurado a algumas agências reguladoras com proeminente função técnica, como as que atuam nas áreas de energia elétrica, telecomunicações e exploração de petróleo. Prossegue afirmando o administrativista fluminense que, embora se revele possível o controle de legalidade nesses casos, sempre poderá haver alguma margem para exercício da discricionariedade administrativa, particularmente quando presente o intuito de auxiliar a Administração quanto aos critérios de conveniência e oportunidade, não parecendo razoável o entendimento de que jamais haveria espaço para a discricionariedade.

Segundo Renério de Castro Júnior[22], a deslegalização consiste, essencialmente, em uma releitura do princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante. Por esse instituto jurídico, o Poder Legislativo tem a possibilidade de retirar determinada matéria de sua competência para que possa ser normatizada por regulamentos técnicos, amenizando-se o princípio da reserva legal, sem a necessidade de se percorrer os trâmites burocráticos do processo legislativo tradicional.

Renério de Castro Júnior[23] também destaca que o conceito de deslegalização foi mencionado pela Ministra Carmen Lúcia em 2011, por ocasião do julgamento da ADI 4568, quando o plenário do Supremo Tribunal (STF) examinava a possibilidade de uma norma permitir o reajuste anual do salário mínimo por meio de decreto presidencial.

De fato, compulsando a tramitação da ADI 4568[24], é possível observar que o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 12.382/2011, que atribuiu ao Poder Executivo a incumbência de editar decreto para divulgar, nos quatro anos subsequentes à edição da referida Lei, o valor do salário mínimo, com base em parâmetros fixados pelo Congresso Nacional, quais sejam, a variação do índice nacional de preços ao consumidor em conjugação com a taxa de crescimento real do produto interno bruto. Restou consignado que o decreto de fixação do salário mínimo “tem natureza meramente administrativa, é um ato declaratório, que não cria direito novo”, já que o Presidente da República aplicaria a fórmula técnica predeterminada pelo Legislativo.

Com efeito, consiste a deslegalização na retirada, pelo legislador, de determinada matéria, do domínio da lei para o domínio do ato administrativo ou, nas exatas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l'ordonnance)”.[25]

Há vozes na doutrina reconhecendo a possibilidade da deslegalização na ordem jurídica nacional, desde que haja prévia e expressa autorização legislativa. Nesse contexto, Rafael Carvalho Rezende Oliveira[26] leciona que a própria Constituição da República de 1988 prevê alguns casos de deslegalização, como o artigo 96, I, “a” (que desloca para o Judiciário o poder de dispor sobre a competência e funcionamento de seus órgãos), o artigo 207 (que transfere do Legislativo para as universidades o poder de dispor sobre matérias didático-científicas) e artigo 217, I (que estabelece o poder das entidades desportivas, dirigentes e associações de dispor sobre sua organização e funcionamento).

Conforme lições de José dos Santos Carvalho Filho[27], o conceito clássico de separação dos Poderes parte da premissa de que não pode o legislador, fora dos casos expressos na Constituição, delegar integralmente seu poder legiferante aos órgãos administrativos, por configurar inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe reservou. Sem embargo, modernamente, em razão da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou-se a aceitar nos sistemas normativos, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para fontes normativas secundárias, por autorização do próprio legislador. O fundamento é a própria incapacidade de o Legislativo criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica. Assim, o próprio legislador delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor possam dispor sobre tais assuntos.

O administrativista fluminense destaca que referida delegação não é completa e integral, sujeitando-se aos limites da lei. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, fundado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica, mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito estadunidense se denomina delegação com parâmetros, só podendo conter a discricionariedade técnica.

Por fim, José dos Santos Carvalho Filho[28] afirma que o fenômeno da deslegalização é um modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em consequência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, para distingui-lo do poder regulamentar tradicional, há estudiosos que o denominam de poder regulador. Conforme o doutrinador, exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. É o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica e da Agência Nacional de Telecomunicações, em cuja competência se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica e telecomunicações, objeto de sua atuação controladora.

De fato, conforme artigo 2º da Lei nº 9.427/1997, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal, competindo-lhe, dentre outras atribuições, implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas em lei (artigo 3º, inciso I).

De igual maneira, prevê o artigo 19 da Lei nº 9.472/1997 que à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, tendo incumbências regulamentares como expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem (inciso XII), bem como expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos (inciso XIII). A ANATEL também tem a atribuição de expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais (inciso XIV).

Noutro giro, o doutrinador Renério de Castro Júnior[29] destaca que a questão é deveras controvertida na doutrina e na jurisprudência, a despeito de haver vozes doutrinárias no sentido da possibilidade de deslegalização no âmbito das agências reguladoras, pela impossibilidade de o legislador disciplinar questões técnicas afetas aos objetivos institucionais daquelas autarquias em regime especial. Ao fim, o administrativista defende que a deslegalização é possível quando a lei, expressamente, transfere a regulamentação de determinado assunto para um ato infralegal, como ocorreu na ADI 4568, acima examinada, igualmente destacando que o STF não teria acolhido a tese da deslegalização quando das atribuições das agências reguladoras, por ocasião do julgamento da ADI 1668.

Com efeito, o STF, no julgamento da ADI 1668[30], compreendeu que a função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função regulamentadora da Administração, tampouco com a figura do regulamento autônomo. De acordo com a Suprema Corte, a competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades reguladas estaria inserida no poder geral de polícia da Administração sanitária. Assim, o poder de expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado é imanente à atividade regulatória da agência, a quem compete, no âmbito de sua atuação e nos limites do arcabouço normativo sobre o tema, disciplinar a prestação dos serviços. Ao fim, houve interpretação conforme à Constituição para fixar o entendimento de que a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir tais normas se subordinaria aos preceitos legais e regulamentares que regem matéria.

Conceitualmente falando, o fenômeno da deslegalização significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as para o domínio de regulamentos de hierarquia inferior. É que a complexidade das atividades técnicas da Administração, nos tempos atuais, exige que as competências para regular determinadas matérias sejam transferidas pelo próprio legislador para órgãos administrativos especializados. Por conseguinte, atribui-se à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos da ciência.

O objetivo da deslegalização é trazer um procedimento mais rápido, mais célere e, ao mesmo tempo, um tratamento mais técnico para o setor, para que a Administração Pública possa acompanhar a complexidade das relações econômicas e sociais. Por esse motivo, para distinguir a deslegalização do poder regulamentar comum, há vozes doutrinárias no sentido de que se trata de um verdadeiro poder regulador, cujo feixe de atribuições não se restringe a esmiuçar o texto legal.

Todavia, o tema é deveras vacilante na doutrina e na jurisprudência, não havendo aceitação unânime da sua autonomia jurídica, confundindo-se, em muitas ocorrências, com poder regulamentar ou com o poder geral de polícia da Administração Pública.

Desse modo, a questão vai muito além da noção de minudenciar a lei, pois, na deslegalização, a normatização deixa de ser tratada por lei e passa a ser tratada através de ato administrativo, por rebaixamento ou degradação da hierarquia normativa, com prévia e expressa autorização do Legislativo. Não se trata de renúncia da função legislativa pelo Poder Legislativo, já que a lei autorizadora, para assegurar que o interesse público esteja em sintonia com a dinâmica científica, fixa os parâmetros legais a serem observados na regulamentação, sem prejuízo da sustação prevista no artigo 49, V, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, caso o ato normativo extrapole os limites do poder de regulamentação.

4.CONCLUSÃO

Ante o exposto, é possível afirmar que os chamados poderes administrativos (regulamentar, de polícia, hierárquico e disciplinar) devem ser exercidos em consonância com o regime jurídico-administrativo, que se fundamenta na supremacia do interesse público sobre o particular e na indisponibilidade do interesse público pela Administração. Todo aquele que desempenha a função pública tem deveres-poderes, pois são atribuições conferidas à Administração para satisfação dos interesses da sociedade.

O poder regulamentar, propriamente dito, consiste na prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para minudenciar o conteúdo das leis e permitir a sua fiel execução, com fundamento no artigo 84, IV, da Constituição Federal. O decreto regulamentar se destina apenas a complementar as leis, não podendo a Administração alterá-las a pretexto de estar detalhando a norma primária, sob pena de invasão de competência.

Há grande divergência doutrinária a respeito da existência de decretos autônomos na ordem constitucional. Os regulamentos autônomos, quando admitidos, são atos normativos primários, pois retiram sua força normativa diretamente da Constituição, não se submetendo à intermediação legislativa. O exemplo citado na doutrina é o artigo 84, VI, da Constituição Federal, que autoriza o Presidente da República a extinguir cargo público, desde que vago, por meio de decreto, assim como disciplinar matéria de organização administrativa, desde que não gere despesas e não crie ou extinga órgão público, ainda que esteja vago.

Mais recentemente, com igual dissenso acerca da sua admissibilidade constitucional, fala-se na existência de uma nova manifestação do poder regulamentar: a deslegalização. O fundamento é a própria incapacidade de o Legislativo criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica. Consiste na retirada, pelo legislador, de determinada matéria, do domínio da lei para o domínio do ato administrativo, transferindo-se a disciplina para um órgão administrativo técnico, para assegurar que o interesse público da competência administrativa regulamentar esteja em sintonia com a dinâmica científica.

A deslegalização consiste em uma releitura do princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante. A outorga não é completa e integral, sujeitando-se aos limites da lei. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, fundado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica, mediante parâmetros previamente enunciados na lei, sem prejuízo da sustação prevista no artigo 49, V, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, em caso de invasão da competência legislativa.

5.REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 05/04/2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1668/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 01/03/2021.

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