Muitos devedores fiduciários quando possuem dificuldades de arcar com as parcelas mensais do contrato de alienação fiduciária de um bem imóvel decidem desistir do imóvel vendendo-o por intermédio de um contrato de gaveta.

A avença é bastante preocupante, primeiro porque a lei condiciona qualquer tipo de operação de transferência de propriedade de bens imóveis superiores a 30 salários mínimos - quase que a totalidade deles, à lavratura de uma escritura pública (art. 108 do Código Civil), o que não ocorre inicialmente no contrato de gaveta.

Segundo porque há um mito muito grande em defender que a transferência de imóveis alienados é impossível, pois, se anuída pelo credor, o devedor pode realizar a operação, seja apresentando um novo devedor aprovado pelo banco ou diante de alguém que quite o financiamento e receba a plena propriedade posteriormente à baixa da alienação fiduciária na matrícula.

Logo, se o devedor partiu para o contrato de gaveta, em tese é porque decidiu recorrer para a informalidade a fim de ter alguma vantagem escusa, dentre elas deixar que alguém continue pagando o financiamento com uma promessa incerta de eventual transferência do imóvel ao seu nome - o que pode nunca ocorrer.

A prática acima narrada é ilegal, pois “O devedor, fiduciante, transmite ao credor, fiduciário, uma propriedade resolúvel, denominada pela própria lei de propriedade fiduciária (DANTZGER, 2021, p. 61)^[1] - ou seja, em tese a propriedade do bem (resolúvel) pertence ao banco, não ao devedor, jamais ele podendo transferir a ninguém, ao menos que pague a integralidade da dívida ou que a instituição bancária dê anuência ao novo negócio.

De mais a mais a doutrina civilista é firme em defender que “O Código expressamente prevê a impossibilidade de a tradição operar a transferência da propriedade, se a alienação for feita por quem não seja o dono” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2022, p; 248)^[2] - no caso, como a propriedade resolúvel pertence ao banco, considerando que o devedor vendeu um imóvel que não lhe é de sua propriedade, visto que somente “Após o pagamento integral da dívida, o devedor torna-se proprietário pleno do bem” (COELHO, 2023, p. 209)^[3], conclui-se que a tradição não se opera no caso, mesmo que o comprador esteja na posse fática do imóvel.

Porém, na prática, ao se realizar esse tipo de contrato, a pessoa que acredita estar comprando o imóvel, ingressa na sua posse e tende a alterar os carnês de IPTU na Prefeitura, contudo, em que pese tais atos, não nos parece que essa posse será aproveitada para fins de eventual usucapião.

Primeiro porque ela é não consentida pela instituição bancária, a doutrina é firme em classificar que posses desse gênero são precárias, razão pela qual lhe falta não podem ser invocadas em ações declaratórias de usucapião, vejamos:

Nesse caso, a clandestinidade da posse frente ao legítimo proprietário resolúvel e possuidor indireto inviabilizará o reconhecimento do direito possessório e, por via de consequência, também de eventual pretensão de aquisição da propriedade do mesmo pela usucapião. Nesse sentido, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça já entendeu que “a transferência a terceiro de veículo gravado com propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do CC/2002), sendo, por isso mesmo, impossível a aquisição do bem por usucapião.” (REsp nº 881.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/3/2010). (DE MELO; PORTO, 2023, p. 48)^[4].

Segundo porque, sendo o credor fiduciário um banco público, como a Caixa Econômica Federal, o Banco do Brasil e etc, o imóvel jamais poderá ser usucapido, pois “5. O imóvel da Caixa Econômica Federal vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, porque afetado à prestação de serviço público, deve ser tratado como bem público, sendo, pois, imprescritível. (STJ, REsp n. 1.448.026/PE, rel.ª Min.ª Nancy Anrighi, j. 17.11.2016). (PEIXOTO, 2021, p. 39)^[5].

E terceiro porque o contrato de gaveta, por não constar na matrícula, não é oponível em face de terceiros, sejam eles o banco ou eventual(ais) arrematante(s), tendo como ponto de partida que “a regra é de que os efeitos do contrato atingem somente as partes contratantes, produzindo consequências pessoais e patrimoniais restritas somente a elas, não gerando vinculações com terceiros” (DE AQUINO, 2021, p. 87)^[6].

Além de não gerar posse para fins de usucapião, o contrato de gaveta, na hipótese de atraso de algumas parcelas, poderá ocasionar no leilão do imóvel pelo banco, primeiramente se destaca que o comprador não tem legitimidade para discutir a legalidade ou ilegalidade do contrato entre o banco e o vendedor, vejamos:

Direito Civil. Apelação. Contratos. Pedido julgado improcedente. I. Caso em Exame A autora busca revisão de cláusula contratual alegando que a transferência de parte da carteira imobiliária da COHAB à SPDA e posterior cessão a um fundo de investimentos resultou em cobrança incompatível com a política de habitação de interesse social. Adquiriu o imóvel por contrato de compra e venda com a mutuária originária, sem anuência da COHAB e transferência de titularidade, e foi informada que o imóvel estava em situação de leilão. Requer revisão do contrato e repactuação da dívida, nulidade dos leilões e, subsidiariamente, devolução de 90% das prestações pagas. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) a ilegitimidade ativa da autora para revisar o contrato devido à aquisição por "contrato de gaveta" sem anuência do agente financeiro; (ii) a exclusão da COHAB do polo passivo inviabilizando solução completa para a situação da autora. III. Razões de Decidir 3. O entendimento do STJ é que o cessionário de contrato de mútuo imobiliário vinculado ao SFH, transferido sem anuência do agente financeiro, não tem legitimidade para ação revisional. 4. A autora não tem legitimidade ativa para discutir os termos do contrato e sua continuidade, prejudicando as demais questões arguidas. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Cessionário sem anuência do agente financeiro não tem legitimidade para revisar contrato. 2. "Contrato de gaveta" não confere legitimidade ativa para obstar execução extrajudicial, diante da irregularidade da aquisição. Legislação Citada:CF/1988, arts. 1º, III, 3º, I e III, 5º e 6º; CPC, art. 373, II; CC, art. 422; CDC, art. 4º; Lei nº 9.514/97, art. 26.Jurisprudência Citada:STJ, AgRg no REsp 1002607/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. 12.02.2008; STJ, REsp 472370/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. 15.05.2003; STJ, AgRg no REsp 777308/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 10.08.2006; STJ, AgRg no REsp 1069080/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 03.02.2009. (TJSP;  Apelação Cível 1027356-92.2024.8.26.0007; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2026; Data de Registro: 04/02/2026 - grifei)

Além de não ter a legitimidade necessária para apresentar contestações e impor obstáculo na execução extrajudicial, não poderá o comprador se opor à imissão na posse de eventual arrematante, cita-se:

IMISSÃO NA POSSE – ADMISSIBILIDADE - IMÓVEL ARREMATADO EM LEILÃO – "CONTRATO DE GAVETA" COM SER ILEGAL – DESOCUPAÇÃO DETERMINADA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2300003-42.2023.8.26.0000; Relator (a): Giffoni Ferreira; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/01/2024; Data de Registro: 31/01/2024 - grifei).

APELAÇÃO CÍVEL - Imissão na Posse – Imóvel arrematado em leilão extrajudicial - Sentença de parcial procedência, para determinar a imissão da autora na posse do bem e condenar a ré a arcar com taxa de ocupação no valor correspondente a 1% do valor da arrematação por mês, até a efetiva desocupação, além do pagamento do IPTU incidente sobre o lote até a imissão – Insurgência da ré – Não acolhimento – Pretensão recursal que se restringe ao afastamento da imissão da autora na posse do bem, mediante depósito judicial do valor da arrematação, pela ré – Impossibilidade – Autora que detém título de propriedade do imóvel, a qual foi adquirida após a arrematação em leilão extrajudicial promovido pela Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente fiduciária – Ré, ainda, que reconhece o inadimplemento das prestações do financiamento, certo de que não questiona a regularidade do leilão extrajudicial, fato, aliás, que não poderia ser discutido nesta demanda, nos termos da Súmula nº 05 deste Tribunal – Proposta da ré que somente poderia ser acolhida se aceita pela apelada, por acordo, inexistindo respaldo legal para que seja imposta por sentença – Direito de moradia e devolução dos valores pagos pela ré à Caixa Econômica Federal e mesmo à mutuária com quem firmou "contrato de gaveta" envolvendo o lote objeto dos autos, que não podem ser opostos à autora, que não assumiu qualquer obrigação legal ou contratual nesse sentido – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1001200-89.2018.8.26.0294; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacupiranga - 1ª Vara; Data do Julgamento: 20/03/2020; Data de Registro: 20/03/2020 - grifei).

Por esssa razão, o presente artigo defende que o contrato de gaveta é bastante perigoso, principalmente para quem deseja comprar um imóvel, visto que estará pagando algo que eventualmente poderá sequer ser seu.

Assim sendo, recomenda-se que o interessado procure formas mais seguras de aquisição imobiliária. Muitas vezes o preço pode ser atrativo, todavia esconde uma série de riscos e possíveis dores de cabeça, toda cautela é necessária, principalmente em se tratando do seu primeiro e único imóvel.

Referências Bibliográficas.

COELHO, Camila Bottaro Sales. Fundamentos Básicos dos Direitos Reais. 1ª Ed. Curitiba: Inter Saberes, 2023;

DANTZGER, Afrânio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis: Lei 9.514/1997 Aplicação prática e suas consequências. 6ª Ed. São Paulo: JusPODIVM, 2021;

DE AQUINO, Leonardo Gomes. Teoria Geral dos contratos. Belo Horizonte: Editora Expert, 2021;

DE MELO, Marco Aurélio Bezerra; PORTO, José Roberto Mello. Posse e Usucapião: Direito Material e Direito Processual. 4ª Ed. São Paulo: Editora Juspodivm, 2023;

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Direitos Reais. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2022;

PEIXOTO, Ulisses Vieira Moreira. Usucapião e Usufruto, Inventário e Partilha, Divórcio e União Estável, Protesto e Outros Documentos de Dívida, Demarcação e Divisão de Terras Particulares Extrajudiciais. 3ª ed. rev. atual. ampl. Leme: Editora Mizuno, 2021.