VÂNIA MARIA DO PERPÉTUO SOCORRO MARQUES MARINHO

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo teve como objetivo principal realizar um retrospecto da legislação penal brasileira referente aos crimes contra a liberdade sexual, com enfoque no tratamento legal conferido ao consentimento da vítima, utilizando como base o Direito Penal Comparado espanhol. No primeiro capítulo, pontua-se de qual forma as diferentes sociedades da antiguidade clássica até o que se tem hoje a nível nacional, trataram os crimes sexuais em suas respectivas convenções e legislações. De maneira geral, destacou-se o ato de “consentir” da vítima e como isso era absorvido na seara dos crimes sexuais nas variadas estruturas normativas. No segundo capítulo, delineia-se o conceito de consentimento em diferentes visões doutrinárias e a importância desse elemento na esfera jurisprudencial brasileira. O terceiro capítulo se centra na Lei espanhola “Ley de la garantía integral de la libertad sexual”, conhecida popularmente como Lei “Só o sim é Sim”, sendo sua aprovação relevante para estabelecer o consentimento como eixo central dos delitos contra a liberdade sexual. O quarto capítulo se debruça a compreender as perspectivas futuras da realidade brasileira referente ao elemento consentimento nos delitos sexuais, com destaque para o trabalho desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o projeto de Projeto de Lei n. 228/2023 que tem por base a Lei espanhola “Só o sim é Sim”.

Palavras-chave: Direito Penal Comparado. Crimes contra a liberdade sexual. Consentimento.

ABSTRACT: The main objective of this article was to review Brazilian criminal legislation relating to sexual crimes, focusing on the legal treatment given to the victim's consent, using Spanish Comparative Criminal Law as a basis. The first chapter highlights how different societies from classical antiquity to what we have today at a national level dealt with sexual crimes in their respective conventions and legislation. In general, the victim's act of “consent” stood out and how this was absorbed in the area of ​​sexual crimes in the various normative structures. In the second chapter, the concept of consent is outlined in different doctrinal views and the importance of this element in the Brazilian jurisprudential sphere. The third chapter focuses on the Spanish Law “Ley de la garantía integral de la libertad sexual”, popularly known as the Law “Only Yes is Yes”, its approval being relevant to establish consent as the central axis of crimes against sexual freedom. The fourth chapter focuses on understanding the future perspectives of the Brazilian reality regarding the element of consent in sexual crimes, with emphasis on the work developed by the National Council of Justice (CNJ) and the draft Bill no. 228/2023, which is based on the Spanish Law “Only Yes is Yes”.

Keywords: Comparative Criminal Law. Sexual crimes. Consent.

INTRODUÇÃO

Os delitos sexuais estão previstos no Título IV do Código Penal Brasileiro. Os elementos penais da violência e grave ameaça se mantiveram irretocáveis desde a promulgação do Código Penal em 1940. Assim, a doutrina se debruça na análise dos crimes sexuais e seus elementos constituintes, bem como nas possibilidades probatórias cabíveis de cada tipo penal.

Um dos elementos do crime dos delitos sexuais mais discutido é o consentimento da vítima frente ao ato sexual, auferida como negativa da violência empregada pelo agressor. De antemão, não há na legislação penal uma definição acabada do que seria o ato de “consentir” frente as variadas situações em que se pode ter um delito sexual.

Nesse sentido, no primeiro momento, faz-se necessária uma análise histórica da evolução destes delitos, uma vez que são essenciais para a compreensão jurídica das normas criadas no tocante ao consentimento da vítima de crimes sexuais. Na maioria dos povos, os delinquentes destes crimes estão sujeitos a uma pena severa, já que envolvem toda uma estrutura social.

No âmbito internacional, a Espanha foi propulsora de uma normativa conhecida como Lei do “Só o Sim é Sim”.  que destacou o consentimento como elemento probatório do delito. De modo geral, a reforma no Código Penal espanhol aconteceu em atendimento a pactos de direitos humanos, como a convenção europeia de Istambul. Destaca-se, também as manifestações por direitos das mulheres em razão da discussão do caso La Manada que possibilitaram uma pressão maior diante das autoridades.

O presente estudo, então, apresenta um comparativo da legislação penal brasileira referente aos crimes sexuais com a espanhola, identificando as deficiências da legislação vigente, bem como as atividades desenvolvidas no âmbito do Poder Judiciário para sanar essa lacuna legislativa.

I. MARCOS LEGAIS DOS CRIMES SEXUAIS: DA ANTIGUIDADE CLÁSSICA AO CÓDIGO PENAL DE 1940.

A análise histórico-legislativa se faz primordial para a compreensão jurídica e sociológica do crime de estupro e o consentimento em relações sexuais. À priori, o estupro é tipificado como crime desde a antiguidade.

Conforme literatura de Nascimento (2015), os egípcios aplicavam a mutilação como pena ao estuprador. Do mesmo modo, os gregos, romanos, e as antigas leis espanholas e inglesas, previam a pena de morte ao agressor. Cabe ressaltar que no século XVIII, a. C., o Código de Hamurabi tinha como punição ao estupro a pena de morte, conforme artigo 130 da referida legislação.

Por outro lado, o Direito Canônico tinha como configuração do estupro apenas no caso da mulher virgem. A conjunção carnal deveria estar associada a violência. Assim, mulheres casadas não se qualificavam como sujeito passivo de estupro, visto que dentro da estrutura de poder na qual se encontrava o casamento, a relação sexual tinha a presunção de consentimento.

Frisa-se que no Direito Romano, o termo stuprum estava associado a desonra, vergonha. Na literatura de Mestieri (1982), o estupro somente ocorria contra uma mulher que não fosse concubina, diferente seria se a vítima fosse casada, sendo aqui caracterizado o crime adultério. Assim, o crime de estupro só seria aplicado nas situações em que a vítima fosse viúva, virgem ou criança.

Observa-se que historicamente, o estupro é considerado um crime com alto grau de reprovabilidade social e jurídica pelas diferentes sociedades desde a antiguidade. Destacando-se que a depender do contexto histórico-cultural, noções de estupro e consentimento são variáveis sobretudo nas relações conjugais. 

 No contexto da legislação pátria, o grande primeiro marco quanto ao tema, foram as Ordenações Filipinas. De acordo com Bittencourt (2019), as Ordenações Filipinas estabeleciam que o crime de estupro corresponde a “todo homem, de qualquer Estado e condição que seja, que forçadamente dormir com qualquer mulher”, sendo aplicada a pena de morte. Válido mencionar ainda que existia ainda a figura do estupro voluntário de mulher virgem, no qual o autor do fato deveria se casar com a vítima, com o fim de reparar o dano causado. 

De pronto, identifica-se que a exemplo do que ocorria na Antiguidade, o crime de estupro tinha uma severa punição no ordenamento pátrio vigente à época. Além disso, outro ponto de intersecção, é justamente a figura da honra e da moral como bens jurídicos tutelados. Assim , a repressão ao crime de estupro não visava proteger a mulher e sua dignidade sexual, embora as penas fossem rigorosas.

Em 1830, no período conhecido como Brasil Império, Dom Pedro I sancionou o Código Criminal do Império Brasileiro, o qual é considerado um marco legislativo no que tange à punição de crimes sexuais. Isso porque a legislação previa expressamente uma seção específica para o crime de estupro, tipificando em seu art. 219.[1]

Perdigão (1882), define violência como excesso físico, a ameaça de morte e tudo o que arrancasse o consentimento da mulher. A violência residia justamente no ponto de impossibilidade de resistência da vítima, preordenada pelo agente. O autor, ressalta que no caso da mulher prostituta, o estupro só poderia ser caracterizado mediante violência física. Por outra esteira, a figura da ofensa pessoal para fins libidinosos tinha pena prevista de no máximo seis meses, punição bem inferior quando comparada à aplicada ao crime de estupro.

O Código Criminal do Império, diferente das Ordenações Filipinas, previu a extinção da punibilidade dos crimes sexuais pelo casamento, com exceção ao crime de defloramento praticado por parente da ofendida, já que o parentesco impossibilitava o casamento.

Segundo Paschoal (2017), com a publicação do Código Penal de 1890, no Brasil Republicano, os delitos sexuais eram previstos sob a denominação “Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e ultraje público ao pudor", destacando aqui, mais uma vez, a preservação do objeto relacionado a moral coletiva e não ao resguardo da mulher e de sua dignidade sexual enquanto indivíduo.

Conforme Nucci (2007), o Código Penal de 1940 refletiu as ideologias totalitaristas de sua época, tendo a disciplina dos crimes sexuais sido marcada pela “visão vetusta dos hábitos medianos e até puritanos da moral vigente”. Assim, o título dos crimes sexuais foi nomeado como '“Dos Crimes contra os Costumes”.

Como aponta Hungria (1959), na essência do instrumento normativo de 1940, o vocábulo costumes estava intrinsecamente relacionado a hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais.

Souza (2020) salienta que no Código Penal de 1940, a expressão mulher honesta no sujeito passivo de alguns crimes, como é o caso do crime de posse sexual mediante fraude, acabava por excluir da proteção jurídica toda aquela cuja reputação não correspondesse aos padrões morais vigentes.

Em vista dos novos paradigmas na sociedade, e o aumento da importância dada aos direitos humanos e à igualdade de gênero por intermédio de relevantes instrumentos legais como a Declaração Universal de Direitos Humanos (1949), a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994), e pela Constituição Federal de 1988, em especial no seu art. 5, destacou-se no ordenamento jurídico pátrio a igualdade de direitos e obrigações, sem qualquer distinção, entre homens e mulheres.

Assim, com o novo regramento constitucional, o Código de 1940 tornou-se inadequado para atender a mentalidade coletiva da época, foi editada a Lei 11.106/2005, o que extirpou definitivamente o termo “mulher honesta” do cenário dos crimes sexuais. Desse modo, conforme Paschoal (2017), a denominação do título dos crimes sexuais passa a ser “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, o que fez surgir debates sobre seu acertamento — seja quanto a preservação de um teor moral ou quanto amplitude exacerbada de proteção incutida no termo—, mas cuja alteração significou grande avanço, a partir do momento que permitiu o enfoque individual na vítima agredida.

Conforme Nucci (2014), a Lei n. 12.015/2009 novamente modificou o título que passou a denominar-se “Crimes contra a dignidade sexual”. Nessa modificação, o legislador procura uma nova perspectiva de amparo legal, onde a proteção efetiva se concentra na dignidade sexual da vítima.

A dignidade sexual é um bem jurídico protegido pela Constituição da República, alinhado com o princípio da dignidade da pessoa humana, este último previsto no art. 1º, III, da CRFB/88.Todos os indivíduos possuem o direito à liberdade, o qual transcende o direito de locomoção, incluindo a autonomia de decidir com quem estabelecer relações sexuais (BRASIL, 1988).

À vista do exposto, muito embora tenha ocorrido um progresso considerável na tipificação e ponderação das violações sexuais, em especial aquelas cometidas contra a mulher, mormente à importância dada à sua dignidade e liberdade fundamental, ainda há uma lacuna terminológica no que tange à premissa do consentimento para a caracterização típica da conduta como crime.

II. CONSENTIMENTO AFIRMATIVO NOS CRIMES SEXUAIS NO BRASIL: CONCEITOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS.

A liberdade sexual é um elemento essencial da autodeterminação, dos direitos humanos e da dignidade pessoal. Isso implica afirmar que os indivíduos têm o direito de fazer escolhas informadas e autônomas sobre suas vidas sexuais, sem a imposição de violência ou ameaça por parte de terceiros.

O consentimento afirmativo, tal como definido por Sottomayor (2015), pode ser compreendido como um ato de permissão, por meio do qual as partes envolvidas em qualquer atividade acordam mutuamente a prática e o desenvolvimento da atividade em questão. No entanto, embora a definição de consentimento aparenta ser simples, isso encontra um campo complexo na seara das relações sexuais.

À vista disso, vários doutrinadores buscaram tecer uma definição conceitual do consentimento nos crimes sexuais. Para Nélson Hungria (1981), o consentimento é por parte da vítima, anuência decidida e manifestada, a qual só poderia ser superada mediante violência física ou moral, não sendo suficiente uma “platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte”. Para Lowenkron (2007), o consentimento é “uma decisão de concordância voluntária, tomada por um sujeito dotado de capacidade de agência, razão e livre arbítrio.”

Schulhofer (2016) estabelece que o consentimento está atrelado à necessária comunicação da outra parte no sentido de permitir o ato sexual, não precisando ser verbal, podendo ser inferida do comportamento do parceiro sexual. Neste tocante, porém, o doutrinador assevera que “nem o silêncio, nem o comportamento passivo da outra parte, são sinônimos de aquiescência”, já que, por vezes, a vítima pode proceder dessa maneira em decorrência do amedrontamento que está sentindo.  Acrescenta, ainda que para Hernández (2016), “a existência de relacionamento conjugal entre as partes, vigente ou pregresso, não pode ser correlato ao consentimento”.

Ademais, parte doutrinária define ainda requisitos que consubstanciaram a validade do consentimento nas relações sexuais. Para Greco (2023), para que o consentimento seja válido devem estar presentes e acumulados os seguintes três pressupostos: “capacidade do ofendido para consentir, disponibilidade do bem sobre o qual recai a conduta e anterioridade do consentimento (ou ao menos simultaneidade) em relação à prática”. Nesse seguimento, Greco destaca a seguinte colocação de George P. Fletcher:

Quando consente uma mulher? Susan Estrich popularizou o slogan não significa não. Ainda admitindo essa tautologia, todavia nos encontramos com o problema de provar que a mulher disse não. Aqui não há gravação de vídeo. Não há formulários de consentimento firmados, como existem nos hospitais, e não existem testemunhas. Mas o homem disse que a mulher disse que sim. Assim, como saberemos? E o que sucede se nunca o saberemos com segurança? (GRECO, 2023, p. 34).

A denúncia e a consequente condenação criminal de um homem por estupro estão associadas intrinsecamente a todos os elementos levantados, avaliados e classificados em face da prerrogativa especial da palavra da vítima.

Na esfera jurisprudencial, há julgados que destacam a importância da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, especificamente quanto ao elemento de prova. Tal importância, no entanto, deve se coadunar com os outros depoimentos prestados nos autos. 

Assim, o Superior Tribunal de Justiça na edição n. 111 do Jurisprudência em Teses, firmou o entendimento de que ''Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos.''^[2]

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que “considerada a natureza dos crimes sexuais, deve ser conferido certo grau de relevância à declaração da vítima, ainda que menor de idade”[3].

Cabe destacar que os crimes sexuais são praticados na maior parte dos casos sem testemunhas e sem provas materiais, assim por vezes o processo criminal de crimes sexuais se desenvolve em torno do confronto entre a palavra da vítima e do acusado. E, embora, como demonstrado acima, tenha entendimento consolidado nas cortes superiores sobre a relevância da palavra da vítima, há ainda decisões de diferentes tribunais do Brasil, nas quais há um entendimento de que a palavra da vítima deve ser observada com maiores ressalvas, advertências, condições, para que seja válida. Tais condições como necessidade de sinais de violência ou resistência, ressalvas a respeito do seu comportamento, ou, ainda a exigência de que sua palavra seja corroborada por "outros elementos" levantados no desenvolvimento dos processos.  Veja-se:

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Embora a palavra da vítima assume especial relevância em crimes contra a dignidade sexual, usualmente praticados sem a presença de testemunhas, este dado deve ser examinado em conjunto com os demais elementos coletados. Na hipótese, há fragilidade do conjunto probatório quanto à efetiva prática ou não do fato imputado, mostrando-se, pois, insuficiente para condenar o réu, pautando-se apenas em depoimento da suposta vítima, tornando inadmissível a condenação, pois estaria baseada em ilações, o que não é admitido em matéria criminal. Dúvida razoável que enseja a manutenção da absolvição do acusado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Com o parecer, o recurso não foi provido. (TJ-MS - APR: 00205175220198120001 MS 0020517-52.2019.8.12.0001, Relator: Des. José Ale Ahmad Netto, Data de Julgamento: 26/01/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021)

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO INDÍCIO DE AUTORIA OU MATERIALIDADE DELITIVA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Ainda que situada no campo da excepcionalidade, a ausência de indícios de autoria autoriza, em determinados casos, o trancamento da ação penal, considerando que a mera pendência de processo criminal, por si só, representa um constrangimento à pessoa do acusado. Mesmo que a ação seja, ao final, julgada improcedente e o réu absolvido, a tramitação processual terá devassado a privacidade e a dignidade do indivíduo, que permanecerá estigmatizado no decorrer do processo e, quiçá, durante muito tempo, mesmo após seu julgamento. 2. Diante de todos os inconvenientes provocados pela instauração da ação penal, notadamente a estigmatização do acusado, não é admissível prorrogar a colheita de elementos de convicção sobre os indícios de autoria e da própria materialidade delitiva para a fase processual (instrução criminal). 3. Não se pode negar que as declarações da vítima se revestem de especial relevância, principalmente nos crimes contra a dignidade sexual, via de regra, praticados às escondidas, sem deixar testemunhas. 4. Apesar da relevância probatória da palavra da vítima, notadamente nos crimes contra a dignidade sexual, a instauração de ação penal exige que tais declarações estejam em consonância com os demais elementos de convicção colhidos durante a investigação, o que não é o caso dos autos. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal. (TJ-PI - HC: 00012718120148180000 PI 201400010012712, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 09/04/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 11/04/2014)

A palavra da vítima representa a viga mestra da estrutura probatória, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autoriza a condenação (TJDF, Ap. 10.389, DJU 15.5.90, p.9859).

A palavra da vítima não está isenta dos requisitos de verossimilidade, coerência, plausibilidade, ajuste ao quadro geral da cena (TJPR, PJ 47/295) Se a vitima, logo depois da prática do ato sexual, aceita sair em companhia do acusado e dele se despede com um beijo na face, tais circunstâncias evidenciam inexistência do crime de estupro (TJGO, RT 712/437).

Se a mulher alega, sem qualquer lesão, ter sido estuprada por um só homem, que se utilizou apenas da força física, suas declarações devem ser recebidas com reserva ou desconfiança* (TJSP, RT 534/315).

Nesse contexto, o confronto das palavras da vítima com as do autor constitui importante elemento probante, tendendo a prevalecer o depoimento com maior coesão. (JORIO, 2019). Apesar de a palavra da vítima ser de fundamental importância nos delitos sexuais, é transferida a ela a obrigação de ser convincente, sendo que o menor vacilo pode ser utilizado contra ela.

Assim, por muitas vezes, a resposta jurisdicional se transforma em uma segunda violência, revitimizando a mulher na medida em que reproduz um padrão discriminatório no que tange às questões de gênero. Isso porque os simbolismos de gênero estão incutidos nas “(in)consciências dos indivíduos, sendo, portanto, absorvidos também pelos operadores do Direito e refletidos em sua práxis jurídica”. (PIOVESAN, 1998, p. 473). O sistema penal, então, duplica a violência exercida contra as mulheres. Desta forma, além da violência sexual sofrida, a mulher é também vítima da “violência institucional do sistema penal, que manifesta e reproduz a violência estrutural das relações patriarcais, a qual está correlacionada à moral sexual dominante”. (PIMENTEL; SCHRITZMEYER; PANDJIARJIAN, 1998).

Desse modo, o peso conferido às versões das vítimas sobre o consentimento impacta diretamente nos resultados dos processos, no sentido de condenar ou absolver um homem por estupro em um cenário em que provas materiais ou testemunhais são escassas, e também legitimar no interior do formalismo jurídico as sentenças em face de um campo em que a própria legislação permeia uma lacuna normativa.

III. A LEI ESPANHOLA SÓ O SIM É SIM: CASO LA MANADA.

A compreensão da Lei espanhola “Ley de la garantía integral de la libertad sexual”, conhecida popularmente “Solo si es si” (Só o sim é sim”, exige a exposição inicial do contexto histórico-social que possibilitou sua promulgação, qual seja o caso La Manada.

O caso La Manada se refere a estupro coletivo praticado por 5 jovens, sendo um deles pertencente a Guarda Civil e outro do Exército espanhol de Sevilha, contra uma jovem de 18 anos. O crime ocorreu em um edifício da região de Pamplona, durante as comemorações de São Firmino, em sete de julho de 2016. Conforme apurado pelas autoridades espanholas, a jovem foi filmada sendo atacada repetidamente pelos criminosos em estado de plena incapacidade de manifestar consentimento do ato sexual.  Tal vídeo da agressão foi compartilhado em um grupo de WhatsApp chamado de La Manada, motivo pelo qual o caso ficou conhecido popularmente por essa expressão, que na tradução livre, está associado a um bando.[4]

A sentença do caso foi proferida em 26 de abril de 2018, o Tribunal Provincial de Navarra condenou os acusados pelo crime continuado de abuso sexual, sendo a pena de nove anos de prisão. Assim, a controvérsia surge pela não condenação dos acusados pelos crimes de agressão sexual e de intimidação, embora durante o julgamento tenha se considerado que os agressores se aproveitaram de uma situação de superioridade sobre a vítima para praticar o delito. Em resposta à sentença, no dia seguinte realizaram-se novas manifestações em toda a Espanha. As reivindicações populares foram especialmente alimentadas pela opinião divergente de um dos juízes da Corte de Navarra, na qual reverberou proclamações como "não é não" ou "não é abuso, é violação". [5]

Embora a acusação tenha descrito os fatos como cinco crimes continuados de agressão sexual, o Tribunal espanhol entendeu que eles constituem cinco crimes continuados de abuso sexual[6]. Tal fato se deve ao crime de abuso sexual, tipificado à época no art. 178 do Código Penal espanhol[7] em que se baseiam as acusações, exigir meios violentos ou intimidatórios.

O fato de, num primeiro momento, os atos terem sido classificados como abuso sexual com intimidação e, posteriormente, a Suprema Corte espanhola ter modificado esta interpretação e ter entendido pela concomitância da intimidação, mostra que a linha que separa as duas figuras está inacabada.

A configuração destas figuras ficou definida após a promulgação da Lei  “Só o sim é siml”, tendo em vista a redação do art. 178 do Código Penal espanhol ter equiparado e unificado o abuso e a agressão sexual. De acordo com a redação anterior à lei "só sim é sim", como já foi explicado, a agressão sexual caracterizava-se pela necessária concomitância de um de dois fatores: violência ou intimidação. Por outro lado, o Código Penal espanhol se referia intimidação, em relação à agressão sexual, como circunstância agravante, com uma conotação particular: tinha de ser determinada por uma relação de superioridade do abusador frente a vítima.

Do ponto de vista doutrinário, o autor Ribas (2003) defende que a intimidação e a violência apresentam uma estrutura idêntica, através da qual se configura uma superioridade de que o agente se aproveita, embora, no caso da intimidação, esta possa ir além do mero fato de restringir a vontade da vítima, chegando mesmo a anulá-la. Neste sentido, o autor entende que a intimidação tem origem num clima de medo.

Conforme Mallent (2021), até então a agressão sexual, mais gravemente punida, era a conduta de atentar contra a liberdade sexual de uma pessoa com o uso de violência ou de intimidação. De outro lado, o crime de abuso, menos grave, era a conduta de violar a liberdade sexual de uma pessoa sem o seu consentimento, mas sem o emprego de violência ou de intimidação. Ou seja, em ambos os casos não havia consentimento e a diferença residia no fato de que na agressão sexual se empregava violência ou intimidação enquanto no abuso não.

Com a promulgação da lei referenciada, a liberdade sexual, enquanto direito jurídico protegido, passa a incluir um aspecto relacionado com a autodeterminação sexual, entendida como a capacidade inerente a cada pessoa de realizar ou manter condutas ou relações de natureza sexual, ou de se recusar a fazê-lo, considerando, por sua vez, a dignidade e o livre desenvolvimento pessoal como parte desta liberdade.

Tomé García (2022) afirma que a novidade não reside no fato de colocar o consentimento como elemento nuclear na configuração dos delitos sexuais, pois o Código Penal já o fazia anteriormente e os nossos tribunais assim o interpretavam, mas a novidade reside no fato do consentimento só existir se a vítima o exprimir nos termos previstos no preceito, devendo ser dado de forma livre e esclarecida.

Desse modo, da redação do artigo 178. do Código Penal espanhol passa a definir que o consentimento só existe se a potencial vítima o tiver manifestado livremente através de atos que, em relação às circunstâncias dadas, exprimem claramente a sua vontade de consentir. O legislador partiu do princípio de que, caso a sua manifestação não fosse clara e livre, não haveria consentimento, existindo, por outro lado, uma agressão sexual.

IV.  PERSPECTIVAS FUTURAS NO BRASIL: RESOLUÇÃO N. 386/2021 E PROJETO DE LEI N. 228/2023.

A Resolução n. 386/2021 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) trouxe significativas mudanças no âmbito do Poder Judiciário no que tange ao resgate da dignidade das vítimas de crimes sexuais. 

Nesse sentido, uma das inovações proposta pela Resolução, especificamente em seu art. 1[8], é justamente a criação de Centros Especializados de Atenção às Vítimas que passam a ter funções elementares de acolhimento e orientação de vítimas de delitos sexuais, o que corresponde a um mecanismo relevante para aprimorar no âmbito do Poder Judiciário o tratamento conferido àquelas.

Outro ponto de destaque da Resolução n. 386/2021, é a capacitação no âmbito dos profissionais do Judiciário que atuarão nos Centros Especializados de Atenção à Vítima. Dessa forma, a especialização desses profissionais impactará diretamente na qualidade das orientações e apoio conferido as vítimas de crimes sexuais. [9]

Paralelo a isso, o Projeto de Lei n. 228/2023, que atualmente está em tramitação no Congresso Federal, visa alterar o art. 213 do Código Penal[10], a fim de considerar como estupro o ato de constranger alguém a ter conjunção carnal em caso de aproveitamento de sua vulnerabilidade ou ausência de sentido que o impeça de consentir expressamente.

O Projeto levou em consideração o levantamento do jornal O Globo que indicou que pelo menos 373 abusos sexuais foram denunciados por mulheres por mulheres dentro de unidades de saúde, de 2020 a maio de 2022^[11]. Este dado indica que os agressores se aproveitam da situação de vulnerabilidade das mulheres - seja devido a efeitos de medicamentos, drogas ou qualquer outra substância - que as tornam passivas para cometer a violência sexual.

Destaca-se aqui, que é não necessário, portanto, que a vítima sofra da ausência total e absoluta de consciência para que ocorra o estupro, bastando que haja vulnerabilidade ou inibição de suas faculdades mentais para mensurar a relevância de sua decisão no que diz respeito ao seu comportamento sexual.

A iniciativa legislativa visa, portanto, combater o discurso de que não houve violência porque não houve uso da força ou a vítima não resistiu.  Nesses casos, a vítima é forçada a ter relações sexuais com o agressor sem a sua vontade, motivo pelo qual é imprescindível expandir o conceito de estupro para os casos de aproveitamento da vulnerabilidade ou ausência de sentido que a impeça de consentir expressamente.

 Em um comparativo com a realidade espanhola, conforme citado, recentemente foi aprovada a “Ley de la garantía integral de la libertad sexual”, que exige consentimento claro antes de toda interação sexual. Assim, somente será́ considerado que houve consentimento quando este tiver sido livremente expresso por meio de atos que, diante das circunstâncias do caso, expressem claramente a vontade.

A situação vivenciada hoje no Brasil é similar à da Espanha no passado, visto que separa os atos sexuais não consentidos com adultos capazes e conscientes nos crimes de estupro e de importunação sexual. Dessa forma, o consentimento não é o elemento central do crime de estupro.

Soma-se, também, que o Brasil, assim como a Espanha, é signatário de convenções sobre Direitos Humanos que versam especificamente sobre a proteção dos direitos das mulheres contra a violência de gênero, tais como: a Convenção de Belém do Pará e o Pacto de São José da Costa Rica. Sobre este tópico, a a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou por estabelecer uma hierarquia entre os delitos contra a liberdade sexual e por não levar em conta o consentimento como elemento principal do tipo de estupro.[12]

Portanto, as ações do CNJ passam a ser um instrumento relevante de acolhimento e orientação para aliviar o sofrimento de vítimas de crimes sexuais, tendo como ponto primordial garantir que não haja revitimização, além de se constituir como um mecanismo importante para a instrução processual penal atrelado ao fato de que a importação do modelo espanhol é um exemplo de como a lei deve sobrepor o consentimento da vítima como elemento central dos crimes contra a liberdade sexual, o que acarretará um avanço na proteção dos direitos humanos e na defesa da dignidade sexual.

CONCLUSÃO

Os delitos sexuais historicamente possuem um alto grau de reprovabilidade social, desde os egípcios até a sociedade brasileira atual. As diferentes civilizações desenvolveram dentro de sua estrutura normativa, punições severas para esse tipo de crime. No entanto, é evidente que com a evolução e as transformações sociais, a tipificação de crimes sexuais foram se alternando ao longo dos anos.

 Assim, o consentimento passa a ser um elemento relevante para a tipificação de crimes sexuais, isso porque o bem jurídico protegido é a dignidade e liberdade sexual. Ora, embora exista um arcabouço de definições acerca do consentimento na seara doutrinária, esse pode ser resumido ao ato de permitir que aquela relação ocorra, não podendo este ser eivado de vícios, isto é, o individuo deve consentir sem nada que possa influenciar diretamente ou indiretamente aquele ato. Consentir é manifestação pura de livre arbítrio.

Paralelo a isso, o atual Código Penal não apresenta o consentir da vítima como elemento central do que consubstanciará o delito em si. Em verdade, não há no ordenamento jurídico brasileiro a definição de consentimento, mas construções doutrinárias e jurisprudências que divergem, não permitindo sanar esta deficiência legislativa.

Concomitantemente a isso, a Espanha passou por uma alteração legislativa sobre o tema após o caso La Manada, isto é, o legislador partiu do princípio de que, caso a sua manifestação não fosse clara e livre, não haveria consentimento, existindo, portanto, uma agressão sexual. A situação vivenciada hoje no Brasil é similar à da Espanha no passado recente.

Na esfera judiciária, há uma movimentação para que o sistema judiciário possa receber vítimas de crimes sexuais de forma especializada, conforme verifica-se pela Resolução n. 386/2021 do CNJ.

Ainda, destaca-se que há um Projeto de Lei n. 228/2023 que visa alterar o Código Penal a fim de considerar como estupro o ato de constranger alguém a ter conjunção carnal em caso de aproveitamento de sua vulnerabilidade ou ausência de sentido que o impeça de consentir expressamente.

Conclui-se, assim, que é complexa a estruturação dos tipos penais dos delitos sexuais, especialmente no que tange à definição de consentimento. De todo modo, tal discussão do consentimento da vítima como elemento central desses crimes, se faz indubitável para a proteção dos direitos humanos.

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