RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar, de forma aprofundada, o instituto da prescrição retroativa no âmbito do direito processual penal brasileiro, à luz dos princípios constitucionais que alicerçam o ordenamento jurídico pátrio, em especial o devido processo legal. Como será demonstrado ao longo do trabalho, a prescrição retroativa surge com a finalidade de ampliar o lapso temporal de que dispõe o Estado para exercer validamente seu poder de punir. Todavia, paralelamente a essa finalidade, verifica-se intensa controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da própria razão de existir desse instituto. A prescrição retroativa é calculada com base na pena concretamente aplicada ao acusado, abrangendo o período compreendido entre a sentença condenatória e o recebimento da denúncia. Nesse contexto, emergem questionamentos relevantes: por que se estabelecer um novo marco interruptivo da prescrição, indispensável ao reconhecimento da modalidade retroativa, se, nesse momento, já seria possível o reconhecimento da prescrição propriamente dita, fundada na pena máxima em abstrato? Ademais, estaria a prescrição retroativa condicionada à ocorrência de um error in procedendo, como requisito para a sua configuração?  

PALAVRAS-CHAVE: penal; prescrição; retroativa; inconsistência;  

ABSTRACT: This article aims to analyze, in depth, the concept of retroactive prescription within Brazilian criminal procedural law, in light of the constitutional principles that underpin the Brazilian legal system, particularly due process. As will be demonstrated throughout this paper, retroactive prescription arises with the purpose of extending the time period available to the State to validly exercise its power to punish. However, parallel to this purpose, there is intense controversy, both in legal doctrine and case law, regarding the very rationale for this concept. Retroactive prescription is calculated based on the sentence actually imposed on the accused, covering the period between the conviction and the receipt of the indictment. In this context, relevant questions arise: why establish a new interruption of the statute of limitations, essential to recognizing retroactive prescription, if, at that point, it would already be possible to recognize the statute of limitations itself, based on the maximum penalty in the abstract? Furthermore, is retroactive prescription conditional upon the occurrence of an error in procedendo as a prerequisite for its establishment?

KEYWORDS: criminal; prescription; retroactive; inconsistency

1 INTRODUÇÃO  

A prescrição configura-se como uma das causas extintivas de punibilidade previstas no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Trata-se da perda da pretensão punitiva do Estado em razão do decurso do tempo, diferenciando-se da decadência, que implica na perda do próprio direito de ação.

No âmbito penal, duas espécies de pena são consideradas para o cálculo prescricional: a pena em abstrato, correspondente àquela prevista no tipo penal, e a pena em concreto, fixada em sentença ou acórdão transitado em julgado para a acusação. A prescrição retroativa, conforme a redação dada pela Lei nº 12.234/2010, ocorre entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória.

Exemplificando: um indivíduo responde por homicídio culposo, cuja pena cominada é de detenção de 1 a 3 anos. Entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória transcorrem 5 anos. O réu, então, é condenado a 1 ano e 6 meses de detenção. Em tese, durante o processo não haveria prescrição, pois, com base na pena máxima em abstrato (3 anos), a prescrição se daria em 8 anos, conforme o artigo 109, inciso IV, do Código Penal. Todavia, considerando a pena em concreto, inferior a 2 anos, o prazo prescricional reduz-se para 4 anos, motivo pelo qual ocorreu a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa.

A crítica que se apresenta nesse contexto recai sobre a razão de ser da prescrição retroativa. Se a condenação revela a manifestação estatal de que há interesse na aplicação da sanção, não parece coerente que o critério de cálculo baseado na pena aplicada possa se sobrepor à finalidade punitiva do Estado. Assim, privilegiar uma prescrição fundada na pena em concreto — supostamente mais justa — acaba por enfraquecer a própria função da prescrição enquanto instituto jurídico e favorecer a impunidade.

2        DESENVOLVIMENTO

2.1.Aspectos gerais da punibilidade e prescrição penal: conceitos e evolução histórica.  

A prática de um delito representa, em regra, um ato reprovável, considerado inaceitável pela sociedade e, ao mesmo tempo, uma forma de injustiça. No entanto, pouco ou quase nada pode ser feito para reparar integralmente esse dano.

Diante disso, o Estado encontrou uma forma de responder a essa violação: por meio da imposição de uma sanção, como espécie de retribuição simbólica pelo mal causado.  

Surge, assim, a ideia de punibilidade, fundamentada na necessidade de impor consequências àqueles que transgridam as normas legais, buscando, ainda que parcialmente, restaurar a ordem e satisfazer o sentimento de justiça social.  

Nas palavras de Luiz Régis Prado:  

Aceita-se a punibilidade como referência normativa e abstrata da pena - consequência jurídica do delito - expressando um juízo de relação inevitável para a compreensão da totalidade do conceito de delito, mas não como elemento autônomo de sua estrutura, dada sua insignificante função sistemática e interpretativa. (PRADO, Luiz Régis. “Apontamentos sobre a Punibilidade e suas condicionantes positiva e negativa”. 2000.)

Nesse mesmo diapasão, José Márcio Bittes e Neide Aparecida Ribeiro resumem bem os aspectos supramencionados “(…) assim, se o crime é uma forma de imoral e do injusto, a pena por si só é uma forma de direito. A razão da pena está no crime”. (BITTES, José Márcio e RIBEIRO, Neide Aparecida. “Prescrição Penal: garantia ou impunidade?”. P.105)

Em ato contínuo, com o avanço da sociedade e, paralelamente, da legislação — impulsionado, por exemplo, pela adoção do regime democrático de governo e pela promulgação de uma Constituição amplamente reconhecida como “cidadã” — tornou-se necessário impor limites à punibilidade estatal, a fim de evitar práticas arbitrárias e reminiscências de um Estado autoritário e punitivista. É nesse cenário que se insere o instituto da prescrição.

A prescrição é um instituto jurídico ligado à segurança jurídica, cuja função é extinguir a pretensão punitiva ou executória do Estado, resultando, portanto, na extinção da punibilidade do agente. A partir desse conceito, evidencia-se a relevância de sua correta aplicação, pois, se mal interpretada ou indevidamente utilizada, pode resultar na impunidade de indivíduos que praticaram infrações penais.

Embora não haja consenso absoluto na doutrina acerca do conceito de prescrição penal, prevalece o entendimento de que se trata da perda do direito de punir (ou de executar a punição) pelo Estado, em razão da inércia no exercício dessa pretensão durante determinado lapso temporal. Nesse sentido, Fernando Capez a define como "a perda do direito-poder de ver-se punir pelo Estado em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse de aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo" (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2019, p. 749-750).

Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, afirma: “É a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2014, cap. 15).

Pois bem. Superada a fase conceitual, é importante destacar a evolução histórica do instituto da prescrição no ordenamento jurídico brasileiro.

O primeiro texto legal conhecido a tratar da prescrição penal foi a Lex Julia de Adulteris, que previa a extinção do procedimento criminal após cinco anos em determinados crimes sexuais, como o estupro. Essa norma estava associada às chamadas festas Lustrais, celebrações realizadas em cidades da Itália e da Grécia — nesta, de forma anual — que simbolizavam o perdão e a purificação dos indivíduos e das comunidades, representando um ato de expiação das faltas cometidas.

 Há registros de que os gregos antigos já mencionavam a prescrição, justificando-a pela dificuldade de obtenção de provas e demonstração da inocência. Tratava-se apenas da prescrição da ação penal, não abrangendo a execução da pena, conceito inexistente entre romanos e outros povos antigos.

Na Idade Média, o instituto foi gradualmente incorporado por várias nações, exceto na Inglaterra, onde prevalecia — e ainda prevalece — a imprescritibilidade dos crimes. A partir do século XVI, o Direito Germânico reconheceu formalmente a prescrição, o que também ocorreu na França após a Revolução de 1789. A prescrição da pena só foi prevista em 1791, com o Código Penal francês influenciado pelos ideais liberais.

No Brasil colonial, vigorava o princípio da imprescritibilidade, previsto nas Ordenações Filipinas. Após a Independência, o Código Criminal do Império de 1832 passou a prever a prescrição da ação penal e introduziu princípios modernos, como a individualização da pena. O mesmo código estabeleceu prazos prescricionais de um ano para ações públicas e três anos para ações privadas em casos de abuso da liberdade de imprensa.

Durante o período republicano, o Decreto nº 774 passou a prever a prescrição das penas não executadas, e o Decreto nº 847/1890 consolidou a prescrição da ação e da pena, ainda que com prazos idênticos — o que gerou críticas doutrinárias. Em 1932, a Consolidação das Leis Penais, de Vicente Piragibe, trouxe novos prazos e regras, e o Decreto nº 22.494/1933 reduziu à metade os prazos para réus menores de 21 anos.

O Código Penal de 1942, ainda vigente, manteve a disciplina das prescrições da ação e da pena, com prazos iguais para ambas. A reforma de 1984 (Lei nº 7.209) atualizou a Parte Geral, extinguindo a imprescritibilidade das penas acessórias e igualando os prazos entre penas restritivas de direitos e privativas de liberdade.

Por fim, a Constituição Federal de 1988 passou a reconhecer a imprescritibilidade apenas para os crimes de racismo e para as ações de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito.

A prescrição foi introduzida no direito brasileiro em 1832, com o Código de Processo Criminal do Império, e dependia de requisitos como a afiançabilidade do delito e a localização do réu. Naquele contexto, o prazo prescricional não corria se o réu estivesse em local incerto ou no exterior, salvo em crimes afiançáveis, quando estivesse em local conhecido. Nos crimes inafiançáveis, a prescrição não se aplicava. Exigia-se ainda a presença contínua do réu na jurisdição, e o prazo de prescrição era de dez anos para crimes inafiançáveis e seis anos para afiançáveis.

O rigor dessa legislação só foi amenizado com as reformas posteriores, que ajustaram o instituto às necessidades de um sistema penal mais equilibrado e proporcional.

2.2.Uma reflexão sobre a prescrição retroativa à luz dos princípios constitucionais  da República Federativa de Direito e das estratégias de defesa:

Diante do exposto até então, é possível concluir que a prescrição é um instituto que se destaca a fim de garantir alguns aspectos importantes para o ordenamento jurídico brasileiro, dentre eles princípios constitucionais, tais como a razoável duração do processo[1].  

Nesse diapasão, Nelson Hungria afirma: “A justiça demasiadamente tardia “não pode alcançar o apoio da certeza que legitima uma condenação. (...) sua serôdia execução já não seria um ato de justiça profícua, mas um simples capricho da vingança”. (HUNGRIA, Nelson. Novas questões jurídico-penais, cit., p. 112).

No entanto, apesar da inegável razão jurídica e do brilhantismo do autor supra mencionado, é  inevitável não se fazer uma reflexão acerca de algumas questões.

Na obra de José Márcio Bittes e Neide Aparecida Ribeiro, os autores refletem:

 (...) em síntese, são discutidas (no livro) as seguintes proposições: os impactos do sistema prescricional brasileiro na credibilidade do sistema judiciário; se o sistema prescricional é compatível om os princípios e direitos constitucionais da república federativa brasileira; se os princípios norteadores do Direito Penal são respeitados perante o sistema prescricional, e se a prescrição penal é uma exceção ou uma regra no cotidiano do sistema judiciário. (BITTES, José Márcio e RIBEIRO, Neide Aparecida. “Prescrição Penal: garantia ou impunidade?”. P.18)

Isso porque a polêmica acerca da consistência do instituto da prescrição retroativa é uma realidade no ordenamento-jurídico brasileiro.

Ora, como já bem delineado alhures, a razão de ser do instituto da prescrição está na necessidade de impedir que dois fatores coexistam culminando na extinção da punibilidade do réu: o decurso do tempo e a inércia do estado.

Nesse sentido, conceituou Aníbal Bruno:  “prescrição é a ação extintiva da punibilidade que exerce o decurso do tempo, quando inerte o poder público na repressão do crime” (BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte geral.Rio de Janeiro: Forense, t, 3.º, p. 209).

Sendo assim, se a definição de prescrição se concentra na confluência desses dois fatores mencionados alhures, por que criar uma nova espécie prescricional, após ação ministerial e sentença condenatória, ou seja, depois que o decurso do tempo e a inércia estatal já foram inegavelmente evitados? Há de se ver a reflexão do nobre e saudoso jurista René Ariel Dotti sobre o assunto:

Fica muito claro, na própria definição do instituto, que a causa determinante da prescrição é o imobilismo do Estado e não a atuação da defesa na interposição dos recursos cabíveis, cuja demora para julgá-los não pode ser atribuída ao cidadão, mas deve ser debitada ao Judiciário. Em outras palavras: a responsabilidade é de natureza pública. E ainda quando a chicana vencer os limites éticos impostos ao advogado para alcançar o benefício da prescrição, valendo-se da omissão do juiz tardinheiro ou prevaricador, a teoria do domínio do fato deve ser utilizada por analogia, porque ao magistrado incumbe prover a regularidade do processo (CPP, art. 251). Ele tem o poder de controlar a continuidade ou a paralisação da ação tipicamente ilícita (violação de normas éticas legalmente estabelecidas). Com efeito, o partícipe, ou seja, o advogado da parte, não domina, por si só, a reprovável estratégia cujo bom êxito depende da nociva contribuição causal por omissão ou ação do Ministério Público e/ou do Juiz. (DOTTI, René Ariel. “prescrição e impunidade – responsabilidade pública”, 2015).

Constata-se, assim, que a prescrição penal, sobretudo em sua forma retroativa, ultrapassa o campo técnico e envolve questões éticas e constitucionais. Como destacam Bittes e Ribeiro, o atual sistema prescricional desafia a credibilidade do Judiciário e a efetividade da justiça, exigindo revisão quanto à sua coerência com os princípios do Direito Penal.

A manutenção da prescrição retroativa contraria a própria razão do instituto, pois, uma vez que o Estado atuou e condenou, não se justifica extinguir a punibilidade pelo simples decurso do tempo baseado na penalidade que já foi imposta, ou seja, na pena em concreto. Assim, a prescrição deve ser exceção, e não regra, para que continue sendo uma garantia legítima — e não um meio de impunidade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, observa-se que a prescrição, embora seja instrumento essencial à segurança jurídica, à razoável duração do processo e à limitação do poder punitivo estatal, apresenta controvérsias relevantes quanto à sua aplicação no campo penal, especialmente no que se refere à prescrição retroativa.

A utilização da pena em concreto como parâmetro para o cálculo prescricional, apesar de pretender garantir maior proporcionalidade e justiça individualizada, acaba por comprometer a efetividade da resposta penal e a finalidade de prevenção geral e especial da sanção.

Assim, ao permitir que o tempo e a morosidade processual conduzam à extinção da punibilidade mesmo após a condenação, o instituto corre o risco de transformar-se em instrumento de impunidade, distanciando-se de sua verdadeira função: assegurar equilíbrio entre a necessidade de punição e o respeito aos limites temporais impostos pelo Estado de Direito.

REFERÊNCIAS

DE JESUS, DAMÁSIO. Extinção da prescrição retroativa, 2011. P. 15.  

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2019. P. 749-750

BITTES, José Márcio e RIBEIRO, Neide Aparecida. Prescrição Penal: garantia ou impunidade? P.18

HUNGRIA, Nelson. Novas questões jurídico-penais, cit., p. 112

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2014. Cap. 15

LIMA, Luiz Costa. Perguntar-se pela escrita da história. Varia História, Belo Horizonte, v. 22, n. 36, p. 395-423, jul./dez. 2006.

Artigo de reunião científica publicado em canais eletrônicos

ARAÚJO, Rodrigo Cardoso Soares de. O polêmico Corsário, um pasquim da Corte Imperial (1880-1883). In: CONGRESSO JURÍDICO: INTERDISCIPLINARIDADE NO MUNDO CONTEMPORÂNEO, I, 2018, Anápolis. Anais do Congresso Jurídico: Interdisciplinaridade no Mundo Contemporâneo, Anápolis: Portal de Periódicos, 2018, p. 19-20 (Anais eletrônicos).