RESUMO: A necessidade de provar a existência do fato ou dos fatos levados ao Judiciário para a composição da lide assume grande relevância, pois a reconstrução do ocorrido em momento pretérito, à luz do direito aplicável, depende do alcance da verdade processual. Nem sempre, contudo, é possível a obtenção de prova direta, clara e suficiente para esclarecer essa verdade. Em razão disso, muitas vezes os indícios se apresentam como os únicos meios capazes de permitir a formação de um juízo apto a solucionar o conflito. A prova indiciária historicamente foi acompanhada de restrições e desconfianças, decorrentes do entendimento de que se trata de meio probatório mais frágil e suscetível a conduzir o julgador ao erro, exigindo-se maior rigor e veemência na fundamentação das decisões que nela se apoiam. Ainda assim, considerando o princípio da livre apreciação da prova, admite-se que o julgador utilize presunções e indícios para dizer o direito, desde que explicite de forma clara os critérios que o levaram a decidir. Nesse contexto, revela-se essencial que o órgão jurisdicional fundamente adequadamente sua decisão, discutindo as provas constantes dos autos, de modo a permitir que as partes e a sociedade compreendam o convencimento formado. Analisa-se, portanto, à luz da legislação, da doutrina e do direito português, a possibilidade de a prova indiciária, orientada pelas máximas da experiência, sustentar uma decisão correta fundada na verdade revelada no processo.

Palavras-chave: Da fundamentação da sentença. Do livre convencimento. Prova indiciária, Teoria Geral do Processo.

1 INTRODUÇÃO

A existência do ser humano é permeada de uma série de fatos que se desenvolvem desde sua concepção até o evento morte com consequências post-mortem, os quais, quando repercutem de forma demasiado impactantes na sociedade são subsumidos às normas que vão atribuir valor àquele comportamento e determinar repercussões jurídicas que devem advir para quem os pratica e aos terceiros interessados, tornando-os assim fatos jurídicos.

Em sua maior parte, as consequências jurídicas decorrentes dos fatos são resolvidas entre os partícipes da relação, como por exemplo, quando o adquirente de um bem demonstra o vício nele existente e o fornecedor repara o vício, procede a troca do bem ou devolve o valor por ele recebido. Assim também ocorre quando alguém que é injuriado aceita as desculpas de quem proferiu as ofensas a sua pessoa. Entretanto, algumas vezes, os envolvidos não conseguem, ou não lhes é permitido pelo direito, compor o interesse em questão, necessitando, pois, que um terceiro imparcial venha a decidir a lide através do exercício da jurisdição, sendo necessário, para tanto, a provocação do Judiciário que deverá resolver o litígio dizendo o direito.

Desta forma, provocado o Estado-juiz (visto que a ninguém é dado fazer justiça com as próprias mãos) deve este, com base nas provas coligidas durante o processo, apresentar uma decisão que venha finalizar o litígio.

Para que o julgador possa atribuir a cada um o que é seu e bem aplicar o direito, necessário se faz que ele aquilate a verdade processual através da análise de todos os meios de prova legais que se lhe apresente ou que, eventualmente, ele o faça trazer aos autos do processo e que possam informar da melhor forma como o fato ou os fatos em análise ocorreram.

Munido desses necessários e suficientes meios que possibilitem formar o seu convencimento, deverá, consequentemente, dizer o direito de acordo com a valoração que fizer das provas contidas nos autos do processo. A prova em sua acepção mais ampla consiste na demonstração da verdade processual, inerente a comprovação do fato que se alega ter existido e que gerou a pretensão do sujeito de direito pela realização da tutela conferida pelo sistema jurídico no qual se encontra inserido.

Ocorre que nem sempre aos autos do processo se torna possível trazer a prova direta, específica, clara, porquanto muitas vezes já não há a possibilidade de acessá-la pelos mais diversos motivos (destruição de dados, impossibilidade de reconstituição do fato, ausência de vestígios específicos, etc.) o que reclama a busca de critérios indiciários que possibilite ao julgador proferir uma decisão da causa, visto que o Estado-juiz não pode deixar de apresentar uma solução para a lide que lhe foi posta.

Surge, em razão disso, a necessidade da utilização de indícios que possam levar a uma convicção sobre o fato. A utilização de indícios como meio de prova tem sofrido restrições, porquanto seria um meio probatório com maior risco de erro, exigindo-se a sua veemência para que se credite a sua utilização para fundamentar um juízo decisório sobre o litígio.

Há maior rejeição da utilização dos indícios no direito processual penal, em razão de neste está em análise a supressão da liberdade do indivíduo, o que seria de maior gravidade do que os temas relativos ao direito processual civil, que apesar de tratar de valores por demais importantes para o cidadão, tais como a paternidade, o patrimônio, os contratos e sua segurança jurídica, não traria um dano tão grave quanto a supressão da liberdade.

Em face disso se torna por demais importante a possibilidade das partes sindicarem as razões da sentença, o que torna essencial a fundamentação da decisão proferida, de maneira que a transparência das razões que motivaram o prolator da decisão a valorizar determinada prova em detrimento de outra, seja apreciável.

As regras de experiência são de vital importância na valoração da prova indiciária na medida em que ao tempo que atribui ao julgador um caminho a seguir dentro de uma racionalidade, permite, também, que a decisão proferida seja vindicável, evitando-se, assim, uma decisão inconsistente, desprovida de racionalidade e arbitrária, por excessivamente subjetiva.

No presente trabalho dissertaremos sobre a prova indiciária, sua admissibilidade no processo civil e penal português, com o supedâneo da livre apreciação da prova motivada que impõe ao órgão jurisdicional o dever de fundamentação da decisão que proferiu. Para tanto utilizaremos a metodologia dedutiva, tendo como objeto a legislação, a jurisprudência e a bibliografia consentânea com o tema, para o fim de buscar averiguar a pertinência da utilização da prova indiciária para a formação de um juízo de valoração suficiente para a decisão da lide.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROVA

Segundo Marinoni, a prova é o “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais” [1].

Com essa descrição Marinoni dá-nos a percepção da abrangência da importância da prova, na medida que ele encerra, no conceito, a utilização da retórica, assim como dos métodos e meios permitidos pela legislação com a finalidade de convencer o julgador sobre determinada verdade dentro de um processo, como fundamento da formação de um juízo a ser adotado diante de uma questão controversa, decisão esta que não pode ser fruto do arbítrio e que deve ser racional, de maneira que sua objetividade seja suficiente e bastante para convencer da sua certeza.

Através da retórica desenvolve-se no processo a apresentação dos argumentos sobre a prova pelas partes, as quais expõem o que entendem suficientes para convencer o julgador da veracidade do fato alegado. A cada interessado no desfecho impende provar a sua alegação (teoria subjetivista), para isso devem apresentar os melhores argumentos para o convencimento dos órgãos decisórios, buscando cada qual fazer prevalecer a sua verdade, sendo por demais importante as narrativas que produzirão como caminho para a construção definitiva da história no processo através da sentença.

Eventualmente possível será a inversão do ônus da prova, no âmbito do processo civil, para trazer o equilíbrio, determinando o julgador que a parte que detenha o poder de produzir a prova assim proceda (dever de cooperação[2]), com o fim de evitar o ônus insuportável à parte contrária de ser obrigado a produzir uma prova que não a detém ou a qual teria imensa dificuldade de fazer. No âmbito do direito processual penal, em face do princípio do nemo tenentur se detegere, deverá o arguido, no caso de se recusar a não produzir a prova que pode suportar o prejuízo de não o fazer, como, por exemplo, quando a seu benefício alegue a existência de um álibi.

Certo é que o ônus não implica na obrigação de produzir a prova, porém se quem tendo a possibilidade de apresentá-la não a apresenta, de forma a aclarar o fato em discussão, descortinando obscuridades, proporcionando a certeza com os dados e esclarecimentos suficientes que detém para a resolução da lide, deve suportar as consequências de sua inércia.

Em face disso, fazer emergir a verdade processual[3], descortinar as obscuridades contidas nos autos e perquirir sobre a realidade dos argumentos[4] das partes, através da prova é o desafiante trabalho a ser exercido pelo julgador na busca de distribuir de forma correta a Justiça[5], dando a cada um o que é seu, motivo pelo qual deve prezar pela limpidez da produção da prova de modo a garantir a sua inserção nos autos dentro de parâmetros de legalidade.

Decerto que há limitações a produção da prova, sendo a história da evolução dos métodos de obtenção de provas confundido com o próprio desenvolvimento dos direitos do indivíduo perante o Estado[6], porquanto em decorrência deste desenvolvimento advieram várias restrições à utilização de métodos que foram considerados como atentatórias a dignidade humana ou a racionalidade[7].

Sabemos que, em princípio, o grupo social e seus indivíduos, no anseio de buscar a recomposição dos danos causados a alguém ou a própria coletividade, admitia o que hoje representa para nós as mais repugnantes formas de provar a prática do fato desconforme com a convivência social, visando a imposição da sanção necessária, o que correspondia a cultura específica daquele momento histórico. Muitas vezes permitiu-se que essas formas utilizadas para alcançar a verdade fossem as mais brutais e execráveis, de modo que pela ótica atual do direito representam expressões da barbárie que dominava a humanidade naquele determinado estágio da civilização, que admitia a imposição de sofrimentos aos suspeitos, utilizando-se, portanto, de diversos métodos irracionais na busca da verdade[8].

Os métodos de obtenção de provas foram, por isso, se aperfeiçoando na medida em que a limitação do poder estatal decorrente de novas formas de conceber o Estado e o indivíduo frente a este, a exemplo do iluminismo, impuseram mudanças. Diversas foram as insurreições que geraram as concessões de direitos, sendo marcante as disposições trazidas pelos revolucionários franceses que anunciavam o fim do desportismo com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, com a proteção contra o arbítrio que foram se consolidando no decorrer da história[9], até as mais recentes disposições contra as provas consideradas inaceitáveis e, portanto, ilícitas[10], com reflexo em várias constituições, dentre elas a Constituição da República Portuguesa que determina no n.º 8 do artigo 32.º “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou na telecomunicação”.

A forma de valoração da prova também teve o seu momento da prova legal ou tarifada, (no qual o juiz devia seguir regras adredemente estabelecidas para declarar o direito de acordo com a lei), passando pela livre apreciação da prova (que permitia ao julgador total liberdade em valorar a prova, sem que precisasse justificar a formação do seu juízo) até o modelo atual da livre apreciação da prova motivada, na qual impõe-se ao julgador que fundamente a sua decisão, prevalecendo a livre apreciação perante as provas legais. No sistema da livre apreciação motivada da prova, todas as provas que não sejam vedadas por lei são admitidas e podem ser livremente valoradas pelo julgador, dentre elas se encontra a prova indiciária.

Do exposto temos que a prova é a coluna sustentadora de uma decisão judicial, visto que a sua existência ou inexistência pode levar a formação de um juízo clarificador sobre a verdade processual ou não. Decorre dessa assertiva uma conclusão inquestionável: a prova é necessariamente a razão da existência de todo o procedimento instrutório e assume inestimável relevância quando da fase decisória, motivo pelo qual os princípios e regras processuais visam proporcionar uma prestação jurisdicional mais próxima do justo, que só poderá ser alcançado com a verdade que emana da prova legalmente nele produzida, o que reclama o cuidado de se buscar a melhor forma de sua produção e avaliação.

Diante do debate decorrente do contraditório e demais princípios processuais que visam estabelecer um método para que se possa encontrar a verdade, temos que esta haverá de ser encontrada com mais fiabilidade ou não a depender do fato a ser objeto da discussão, porquanto sempre existirá um risco da verdade encontrada, em cada processo que se analisa, gerar uma visão correta ou incorreta do fato que se busca reconstruir[11], no entanto este não é só um problema do direito mas de toda a ciência[12].

Em face da necessidade da obtenção da verdade processual, temos que os meios de provas são os mais diversos. Várias são as fontes que podemos enumerar desde a declaração do arguido no processo penal, do depoimento das partes no processo civil, do documento, da perícia, dentre outros previstos nos arts. 128º a 170º do Código de Processo Penal e arts. 410º a 526º do Código de Processo Civil.

São, portanto, essas fontes onde se vai buscar a comprovação da verdade do fato ou fatos alegados pelas partes o meio de prova, diferenciando-se dos métodos de obtenção de prova, porquanto naquele temos “fonte de convencimento, ao contrário do que sucede com os meios de obtenção de prova que apenas possibilitam a obtenção daqueles meios”, conforme demonstra Maria João Antunes[13].

Dentre as provas legais possíveis de serem produzidas e aceitas em juízo temos a prova indiciária de relevante importância para a reconstituição dos fatos, quando ausente a prova direta, na medida em que possibilitam descortiná-los com maior ou menor certeza, possibilitando a decisão da causa.

3 DA PROVA INDICIÁRIA

Conforme referimos em capítulos anteriores nem sempre se torna possível ter-se a constatação da ocorrência de um fato de forma explícita, real, direta, porque muitas vezes a reposição direta dos fatos (reconstituição do passado) se torna, senão impossível, deveras difícil de ser concretizada. Temos por conta disso, em algumas ocasiões, fatos de difícil constatação, os quais, por mais esforços que sejam desenvolvidos pelos intervenientes na relação processual, em decorrência da falta de um nexo direto entre o fato e a prova não é de pronto detectável, exigindo-se um maior esforço para a sua reconstituição.

É certo que há muitos fatos que podemos denominar de fácil constatação, tal como, por exemplo, quando se tem gravações telefônicas, vídeos, testemunhas que presenciaram os fatos e documentos, que juntos ou mesmo separadamente, refletem, sem dúvidas, o fato ocorrido, porém nem todas as vezes o fato se encontra assim evidente para o julgador, trazendo mais dificuldade ainda quando, estabelecido o contraditório, onde cada parte traz a sua narrativa específica do que ocorreu, sejam apresentadas versões totalmente divergentes.

Quando não estejam presentes estas condições descritas que importam na prova clara e de logo constatável, estaremos, então, diante de um julgamento a ser proferido com base em prova indiciária[14], de maneira que do julgador serão cobradas regras de experiência, cultura e lógica, necessários a adoção do melhor juízo para a decisão que proferirá muito mais além das que se pedem para um caso de fácil comprovação decorrente da prova direta.

3.1 Conceito de indício

Ao tratarmos, ainda que superficialmente, da teoria da prova, vimos que a prova visa trazer uma comprovação do fato sobre o qual recai uma discordância entre as partes (litígio), podendo ser esta direta quando incide imediatamente sobre o fato probando e indireta quando não incidindo diretamente sobre o fato probando, possibilita, por regra de experiência, da lógica, da ciência, concluir, por inferência, o fato probando. Assim a prova indiciária, prova indireta, comporta inferência a ser feita diante de um fato provado, que permite uma concatenação lógica de inferências, as quais, objetivamente conformadas, são suficientes para que seja aceita como espelho da verdade do fato antes desconhecido[15].

Desta forma falamos aqui não do conceito popular de indícios, como mera especulação, ou mesmo do conceito de indícios suficientes para deduzir uma acusação, conforme bem o descreve Jorge Noronha e Silveira, como aquele início de prova suficiente a convencer o juiz de “uma possibilidade razoável de condenação em julgamento[16]”.

Trataremos neste trabalho do indício, enquanto um nexo que liga uma coisa conhecida, provada de forma a conduzir a comprovação de uma outra não conhecida, que se desvela em razão deste nexo. Sob esse pressuposto, para aclarar o conceito, nos socorremos dos apresentados por Malatesta, assim como por Mittermayer[17], Karl Larenz[18], Karl Engisch[19], estes três últimos citados por Alberto Augusto Vicente Ruço[20], o qual, após citá-los, conclui que “a prova indiciária consiste num raciocínio que parte de um facto histórico, portanto, singular, conhecido, isto é, provado, e, apoiando-se nesse facto, afirma um outro facto, também histórico, não contido no primeiro e, por isso, desconhecido[21]”.

Depreende-se, por isso, que o campo das ideias e da experiência se conjugam para que o juiz possa articular os fatos de tal modo que conheça a verdade processual, com base na inferência que faz dos fatos contextualizados. Fatos esses que possuem um liame com a prova de um fato existente, que permitem implicações que levam a comprovação de um fato desconhecido, através de um exercício de racionalidade que demanda a perspicácia necessária para a elaboração de um juízo correto.

Decorre disso que ainda mais relevante se torna o papel do julgador, quando embasa a sua decisão na prova indiciária, posto que, esta, exige-lhe mais sensibilidade na análise dos dados que advieram ao caderno processual, acostados sejam pelas partes ou de forma oficiosa, dos quais deverá filtrar o fato probando e concluir pela melhor decisão em face da verdade que seja possível aferir[22].

É certo, não ignoramos, que todo juízo a ser feito com fulcro em um arcabouço probatório, mormente em face do contraditório, exige do julgador a experiência, a racionalidade e a lógica que leve a um julgamento mais próximo da verdade e do ideal de justiça, entretanto, por vezes, a prova se limita ao possível de se ter diante do espaço-tempo do processo e de suas regras de procedimento, cobrando um maior esforço a prova indireta.

Desta forma a atividade intelectual do julgador deverá ser chamada ao esforço racional sobre as regras de experiência e da lógica[23] de modo que ao fazer uma inferência levando em consideração um ou vários fatos interligados entre si, possa, através desse esforço, concluir pela ocorrência ou não do fato que permita a submissão a norma definidora da lide.

Nos países ocidentais essa apreciação é utilizada diariamente nos mais diversos tribunais e instâncias, exigindo-se, porém, do julgador, que faça uma ilação dentro de determinados standards estabelecidos pela própria lei ou pela práxis, de forma que lhe permita descortinar a verdade através dos indícios[24], sejam eles necessários, anteriores, concomitantes, imediatos ou mediatos. Solicita-se do julgador maior esforço ao analisá-los[25], como também que explicite, claramente, essa análise.

Importante se torna, portanto, que este raciocínio elaborado pelo julgador seja sindicável, de forma que as razões que o levaram a assim decidir, que podem ser as mais diversas, fiquem devidamente explicitadas através da fundamentação de sua decisão.

Ressalte-se que não nos caberia aqui aprofundar os marcos filosóficos de forma a buscar definir se a verdade pode ser alcançada, no sentido ontológico do que seria a verdade, porquanto nos associamos ao entendimento do Supremo Tribunal de Justiça[26] que pugna que a verdade formada no decorrer do processo é a verdade possível na medida do que se pode trazer aos autos, visto que o direito não pode ficar a discutir, enquanto na sua prática de ordenação e controle social a essência do verdadeiro, o que não implica dizer que não se possa questionar a razão do entendimento adotado, porém, podemos ter como verdade aquela conclusão fundamentada que emanou da atividade processual, a qual se tornará definitiva com o trânsito em julgado.

Porém, ressaltamos, que seja qual for a forma e a razão pela qual o julgador formou a sua convicção deve esta ser devidamente exposta de modo claro e preciso para as partes e, em consequência, para a sociedade como um todo, para que possa sobre ela haver um controle de modo a evitar o arbítrio[27].

3.2 A admissibilidade da prova indiciária

Apesar de ser objeto de restrições diante das alegações de possíveis equívocos que possa provocar[28], a prova indireta é amplamente utilizada para que o julgador possa chegar a uma decisão sobre a lide, não obstante essas advertências sobre a sua frágil condição, que alguns entendem torná-la menor, com grau inferior ou mesmo uma prova subsidiária às provas diretas[29], admite-se que os indícios podem levar o julgador a um convencimento[30].

Na realidade já no seu início, enquanto regra inserida em um sistema jurídico, a prova indiciária foi tida como uma prova de menor valor, na medida em que apesar de prevista na Constituição Criminal Carolina da Alemanha, não era permitida para fundamentar uma condenação, mas apenas como pressuposto para que o acusado fosse submetido a interrogatórios mais severos, permitindo-se até a tortura, para que se pudesse obter a confissão[31].

Não obstante esses percalços a prova indiciária tem sido admitida em variados diplomas processuais, nas denominadas sociedades civilizadas, por ser, na realidade, um meio de prova que muitas vezes é o único a ser suficiente e bastante para que o magistrado possa encontrar a verdade que emana do processo.

A importância da prova indiciária se evidencia em face de que, no processo, busca-se refazer o fato passado que muitas vezes se torna constatável apenas por indícios que permitem ao julgador presumir que o fato ocorreu daquela determinada forma que entendeu ter sido a forma que melhor ficou descrita no processo[32].

O sistema jurídico português traz dispositivos específicos sobre a prova indireta (prova indiciária ou presunções) regulada tanto no Código Civil e Processual Penal, restando consagrada a sua utilização, inclusive para a condenação à pena, questionando-se apenas pela necessidade de um maior controle[33].

O judiciário português tem várias decisões no sentido de consagrar a prova indireta, inclusive ressaltando a sua condição de igualdade com as demais provas, desconstituindo o conceito de que os indícios implicariam na apresentação de uma prova menor[34]. Exige, entretanto, que haja correção de raciocínio[35].

Desta forma, percebe-se que o legislador e os tribunais portugueses, cientes da importância da prova indiciária, consagraram-na, porém, fixaram o parâmetro da racionalidade para a sua apreciação, o que permite ao julgador, através dela formar o seu juízo.

Interessante digressão sobre a prova indiciária, por ressaltar a importância da sua utilização para presumir a violação de direitos humanos, é a contida na obra de Anne-Blandine Caire, na qual a autora descreve decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, tomadas com base em indícios, para efetivamente garantir a proteção de direitos a diversos cidadãos que foram objeto de arbitrariedades do Estado[36].

4 A LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA

A livre apreciação da prova, ao contrário do que preleciona o sistema de provas tarifárias ou legal[37], traz, em si, a liberdade concedida ao julgador de discricionariamente optar pela prova que entende melhor para sustentar a sua decisão, salvo exceções. Desta forma é permitido ao julgador que forme um juízo racionalizado do seu entendimento.

Próprio da tradição francesa, em decorrência da decisão dos revolucionários franceses de buscarem uma modificação no modelo de prova legal (tarifada) que entendiam ser fonte de erros judiciais[38], a livre apreciação da prova expandiu-se por numerosos países da Europa ocidental e pelo mundo, mormente nos países que também adotaram o sistema do júri.

Ocorre que apesar de ser um avanço na medida que permitia a melhor apreciação do caso concreto, a discricionariedade desregrada trazia, em contrapartida, a possibilidade de abusos, conforme ocorre em todos os casos nos quais o poder não tem limites. Por esta razão não demorou muito para que se formasse a consciência de que necessário seria opor alguma limitação ao julgador para evitar a excessiva subjetividade do seu ato de julgar, limitação esta que veio através do dever de fundamentação da decisão proferida, o que fez surgir o livre convencimento fundamentado.

Consiste a livre apreciação da prova motivada em um aperfeiçoamento do sistema de prova livre, porquanto busca evitar que o julgador se arrime em convicção essencialmente subjetiva, sem suporte em uma racionalidade e distante de parâmetros que pudessem justificar os caminhos traçados para a formulação de uma decisão coerente com o conjunto probatório contido no caderno processual.

Temos assim que da irracionalidade da forma de obtenção de prova, partimos para um avanço com a supressão dos julgamentos divinos para decisões racionais, porém tarifadas, até que adveio a livre apreciação, que se aperfeiçoou com a obrigação da fundamentação da decisão[39]. Obrigação esta que trouxe um grande avanço ao permitir que as partes e os jurisdicionados passassem a ter como averiguar a pertinência ou não da valoração adotada pelos tribunais, colocando-se assim freios ao julgador que se tornou obrigado a descrever o seu raciocínio de forma a exteriorizar a motivação por ele utilizada aumentando o seu dever de objetividade e razoabilidade na formação de seu entendimento[40].

Evidente que é de grande importância a motivação da decisão, principalmente para as partes que passaram a poder perquirir, através da análise do fundamento do julgado, a pertinência da decisão diante do arcabouço probatório e dos respectivos critérios utilizados para a sua apreciação.

Diante dessa possibilidade de perscrutar com mais acuidade a decisão emanada dos órgãos jurisdicionais e diante do princípio do duplo grau de jurisdição, as partes passaram, com mais precisão, a terem a possibilidade de sindicar o decisum (agora mais transparente), quanto as suas razões, o que permite avaliar se este contraria a lógica e a racionalidade[41] e, consequentemente, aceitar ou não o juízo formado pelo prolator da decisão e, se, indignados ficarem com a apreciação feita, poderão recorrer para outras instâncias.

A adoção do sistema do livre convencimento não implicou na supressão total da prova legal, visto que o legislador impôs limitações a livre apreciação da prova conforme preceitos legais existentes que a limitam, por exemplo, quando ocorrer a confissão escrita (artigo 358º, nº 1, do Código Civil), quando houver prova por documento autêntico (art. 370º do Código Civil)[42]. No mesmo diapasão temos disposições do Código de Processo Penal que determina serem nulas as provas obtidas na forma descrita no art. 126º ou, ainda, a proibição de valoração da prova que não tiver sido produzida em audiência, conforme preceito do seu art. 355º, porém o juiz já não é mais um tecnocrata (bouche de la loi) que decide sem poder levar em consideração as particularidades humanas e sociais[43].

4.1 Livre apreciação da prova e as máximas de experiência

Importante substrato que permite ao julgador conferir fiabilidade, ainda que não absoluta, ao juízo formado sobre a prova que o levou a decisão proferida são as denominadas máximas de experiência que se apresentam como juízos decorrentes de hipóteses que possuem objetividade e, portanto, validade para outros casos decorrentes da experiência advinda da observação de casos específicos, mas que para além se projetam[44].

Do exposto temos que as máximas de experiência devem possuir um traço de generalidade para que possam ter validade para outros casos, não sendo um inaceitável conjunto de meras ilações desprovidas do contexto probatório, ou seja, conjeturas elaboradas ficcionalmente pelo julgador, mas um complexo de dados que foram devidamente observados, porquanto “(…) consistem em generalizações derivadas do id quod plerumque accidit ou extrapoladas da experiência individual, posicionando-se como leis gerais idôneas a fundar sucessivas operações dedutivas[45]”.

Registre-se que a normalidade na ocorrência de determinados fatos e que permitem extrair uma probabilidade de que se estivermos diante de semelhante situação estes fatos se repetirão, por ser este um raciocínio fruto desta observação que permite racionalmente assim inferir, por não ser, efetivamente, uma vã generalização, visto que revestida da confirmação de que o que foi concebido como provável ocorre realmente[46].

Não se arrima o julgador, em razão disso, em um pressentimento, em uma concepção moral vaga, mas através dos indícios que possibilitam buscar a certeza das inferências que faz, para corretamente alicerçar a sua convicção em bases racionais[47].

Ressalte-se que o contra indício fragiliza a prova indiciária de forma que tornando-a questionável, frágil, insuficiente, deve ceder mediante princípios tais como in dubio pro reo, ou de categorias de análise tais como da prova melhor que, preceitos relevantes para o processo penal e processo civil, respetivamente.

Desta forma, relevante é ressaltar que o processo e, consequentemente, a produção da prova no processo e a decisão consequente com base nela, deve ser corolário de um processo justo, fruto da relação das partes, que devem colaborar com o Estado na produção da verdade processual, sendo-lhes devido o direito de serem esclarecidas sobre a fundamentação da decisão adotada, por ser esta uma consagração do processo equitativo[48].

5 A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO BASEADA EM INDÍCIOS

Nos capítulos anteriores vimos a evolução ocorrida no sistema probatório desde o sistema irracional, passando pela prova tarifada até a prova livre, o que possibilitou-nos perceber que a prova livre passou por um segundo momento, qual seja, o que determinou que a decisão assim proferida fosse devidamente justificada. Desta forma o julgador poderá, salvo exceções legais, optar por entender que certa prova é a que melhor espelha a verdade, fazendo-a prevalecer sobre as demais. Mas ao assim proceder deve explicar por qual razão entendeu ser ela assim bastante, suficiente e superior ou “melhor” do que as demais contidas nos autos do processo[49].

A explicação exigida do órgão jurisdicional nesse segundo momento da prova livre tornou-se por demais relevante, pois, conforme explica Germano Marque da Silva possibilitado restou “lograr uma maior confiança do cidadão na Justiça, o autocontrolo das autoridades judiciárias e o direito de defesa a exercer através dos recursos[50]”.

Ao fundamentar a sua decisão e demonstrar que alinhado está com o critério de Justiça que informa aquela determinada sociedade em um específico momento histórico, o julgador acresce-lhe maior credibilidade, ao tempo que permite o necessário controle, porquanto todo poder sem controle fica propenso ao arbítrio[51]. Desta forma tem sido crescente o cuidado do legislador em buscar elaborar normas que determinem o dever de fundamentação das decisões judiciais[52].

O livre convencimento fundamentado, no sistema jurídico português, teve a sua consagração com a reforma de 1997 da Constituição da República Portuguesa que determinou, na redação contida no n.º 1 do art. 205.º, que as decisões fossem devidamente fundamentadas.

A legislação infraconstitucional traz disposições claras sobre a fundamentação da decisão. O Código de Processo Civil passou a exigir a fundamentação de forma mais apurada determinando que o juiz assim procedesse conforme redação contida no nº 4 do artigo 607.º[53] quando trata da elaboração da sentença no Título IV, Capítulo I. Não sendo diverso o mandamento contido no Código de Processo Penal que adveio com a modificação encetada em 1998 que deu nova redação ao nº 2 do artigo 374.º[54] do Código de Processo Penal.

Os dispositivos legais mencionados trouxeram aos órgãos jurisdicionais a obrigação da elaboração de uma fundamentação mais alargada, mais profunda e clara, pois exigem, também que seja feito um contraponto entre as provas e o convencimento do juiz. Permite-se, em razão disso que as partes tenham, com mais detalhe, um espelho da formação do entendimento do julgador de forma que possam, se assim entenderem necessário, contraditá-la através dos respetivos recursos e que a sociedade as examine e possa ter um norte para a condução dos seus atos, possibilitando a segurança jurídica[55].

Em decorrência da sua relevância necessário se faz indagar quais seriam os critérios para determinar que a decisão cumpriu com o dever de fundamentação quando estivermos diante da análise da prova indireta baseada em fatos que serão analisados pelo livre convencimento do julgador.

Várias são as teorias sobre a valoração da prova que servem também como parâmetro para que a livre apreciação não seja uma explicitação de uma subjetividade desconectada com a realidade dos fatos trazidos ao processo, sem qualquer supedâneo com a realidade, mas fruto da imaginação do magistrado.

Apesar das determinações contidas na Constituição da República Portuguesa e da legislação infraconstitucional, não há uma imposição de que se adote uma das teorias sobre a fundamentação da decisão, por obvio.

Não obstante isso para que se tenha como provado o fato indiciário é imperioso que se avalie detidamente os graus de confirmação da verdade, ou seja, necessário é que sejam seguidas as regras das máximas de experiência e que a análise a partir destes parâmetros se a decisão é razoável e se encontra provida da necessária lógica.

O Tribunal Superior de Justiça já se posicionou sobre o tema ao ressaltar a importância da máxima de experiência através do Ac. de 2.4.2011, no qual, ensina que tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício.

Entretanto, o Juiz, em razão de sua condição humana de sujeito de influência as mais diversas, a exemplo da sua formação cultural, moral e, também em face de um determinado momento histórico, poderá ser tentado a formar seu convencimento com fulcro em sentimentos pessoais ou ser levado pela melhor narrativa, que nem sempre espelha a verdade.

Em esclarecedora explanação sobre a prova fulcrada em fatos, Michele Taruffo brilhantemente chama a atenção para as dificuldades de se extrair um juízo das narrativas contidas em um processo judicial e de como as circunstâncias narrativas podem levar ao erro, a uma falsa verdade, diante da falibilidade inerente ao juízo que dela emana, citando D. Menashe para afirmar que “narrative thought, although necessary, is inherently flawed”[56].

Apesar desta judiciosa advertência de Michele Taruffo em seu texto, não se exclui a possibilidade de se encontrar a verdade processual através da análise dos fatos e, consequentemente, da prova indireta.

Compreendemos que a análise da prova através das regras de experiência, apesar de suas limitações, pode, em razão dos critérios objetivos, racionais e lógicos exigidos para a sua fundamentação, que muitas vezes são os únicos meios possíveis de se descortinar onde se encontra a correta versão dos fatos.

Deste modo evidencia-se que à falta de uma prova clara a permitir um fácil descortinar do fato em análise não é um obstáculo intransponível para que se alcance uma decisão que espelhe a verdade, que seja a melhor decisão, porquanto comprovado resta que se possa extrair da prova indireta, em razão das regras de experiência, uma verdade sobre o fato.

Apesar de envolver uma certa subjetividade a decisão por indícios pode conduzir a um exercício de racionalidade, com critérios de objetividade, de forma que será mais coerente com a verdade processual sempre que o julgador se aproximar mais da recomposição objetiva do fato ocorrido[57].

Essas cautelas a serem adotadas conjugadas com a possibilidade de recurso, em face do duplo grau de jurisdição permite um maior controle e precisão do julgado uma vez que se possibilita que a decisão seja contrariada através dos recursos cabíveis, porquanto poder-se-á questionar a racionalidade e razoabilidade da decisão, em face dos parâmetros ditados pelos standards levados em consideração para o julgamento, o que permite ao órgão revisor identificar incorreções e corrigi-las.

A abrangência da análise do recurso quanto aos fatos passou a ter maior espectro, no direito português, a partir da ampliação dos poderes proporcionados ao Tribunal de Relação para modificar a decisão de fato decorrente da redação do nº 1 do artigo 662.º do novo Código de Processo Civil Português[58].

O Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema e admite a reanálise de toda matéria de fato, “reconhecendo ao tribunal um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa”[59].

Esta possibilidade de reanálise também é prevista no Código de Processo Penal, na medida em que, ao tratar dos poderes de cognição, o artigo 428º incumbe aos Tribunais da Relação o conhecimento de facto e de direito.

Desta forma temos que o indício analisado de forma livre, mas fundamentada, pelo julgador com base nas máximas de experiência é um meio possível de comprovação da verdade processual, mormente porque sindicável e passível de nova análise em face da possibilidade de imposição de recurso.

6 CONCLUSÃO

A verdade processual é fruto de todo um procedimento desenvolvido no âmbito judicial que em virtude do contraditório leva a narrativa divergentes que precisam ser avaliadas. Dentre os meios de prova temos a prova indiciária, da qual, apesar das restrições que sobre ela recai, é de vital importância para esta descoberta.

A derrogada da prova tarifada, em face das suas incongruências fez crescer a discricionariedade do julgador na valoração da prova, já não mais teria que seguir sempre determinados mandamentos legais para ter como suficiente ou não a prova apresentada, mas efetivamente poderia se valer das máximas de experiência e da lógica.

A prova indiciária analisada através da livre apreciação da prova fundamentada, com fulcro nas máximas de experiência permitem uma racionalidade suficiente a formação de um juízo sobre a verdade que permita prolatar uma correta decisão.

Neste contexto a utilização da prova indiciária reclama uma justificação diferenciada, visto que o julgador deve demonstrar a sua racionalidade no sentido de explicar a sua concatenação. Ou seja, tratando-se a prova indiciária de uma dedução decorrente de um fato conhecido e provado que permite ao juiz concluir que outro fato aconteceu e que em razão disso esse fato consequente resta provado necessário se faz que ele demonstre essa esta cadeia de inferências.

Desta forma preciso se torna, também, que tenhamos freios nesta valoração de modo que a praticar de atos arbitrários sejam desestimulados e combatidos, porquanto não pode a decisão a ser proferida representar um ato de mera ilação, ou seja, em percepções subjetivas do julgador sem qualquer dedução lógica, racional, científica, decorrente de uma mera opinião do juiz.

Apesar de não ser uma forma inquestionável de se buscar a verdade (no entanto nenhum método científico o é) temos que o standard definidor de uma tomada de decisão baseada nas máximas de experiência permite ao julgador descortinar a verdade processual, verdade esta que poderá, em razão disso, ser sindicada e objeto de contestação com a possibilidade de uma segunda avaliação por parte dos tribunais superiores, permitindo uma maior segurança e legitimidade as decisões.

Por força do todo o exposto conclui-se que os indícios permitem ao julgador encontrar a verdade processual, desde que ele siga as máximas de experiência e adote um posicionamento objetivo, racional e lógico na análise necessária à formação do seu convencimento.

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