RESUMO: A inovação representada pela estabilização da decisão provisória enfrenta, entre outros debates, aquele pertinente à taxavidade ou não do manejo recursal para fins de combate ao efeito estabilizador. O cenário é de reflexão quanto à ética normativa de atenção aos limites semânticos da lei em oposição ainterpretações teleológicas que aos poucos transformam o julgador em legislador com direito a reescreverer a lei.

Palavras-chave: Tutela antecipada em caráter antecedente. Estabilização da tutela. O caput do art. 304 do CPC e os limites semânticos da lei.

ABSTRACT: The innovation represented bystabilization of the provisional decision faces, among others, the discussion of the appeal exactivity to struggle against the judicial decision stabilize effect. The scenario approach points out, in one hand, the normative ethics to be concerned with semantic limits of legal text, and in the other hand, the teleological style of interpretation which slowly converts the judge into legislator to rewrite the law.

Keywords: Trusteeship procedure required in an early antecedent.The stabilization of the provisional decision. The caput of article 304 of CPC and the semantic limit of the legal text.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Tutela em caráter antecedente. 3.Do cabimento até sua estabilização. 4.A taxatividade ou não do manejo recursal contra a estabilização. 5. O giro do posicionamento do STJ. 6. Considerações Finais. 5. Referências Bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

A abordagem pretende expor peculiaridades acerca do instituto da tutela de urgência antecipada, não sem antes localizá-lo no CPC de 2015, a fim de que a análise cinja-se ao período a partir da última codificação com a inclusão da modalidade em caráter antecedente.

Feita a distinção do instituto enquanto subespécie da subespécie das tutelas provisórias para centrar a análise na tutela antecipada em caráter antecedente, impõe-se o primeiro passo reflexivo quanto à necessidade “da prestação jurisdicional ganhar aderência ao conflito de interesses que nasce da vida e de suas complexidades e do direito material[1]”. Isto é, enquanto responsável pela regulação das relações e situações jurídicas, é corriqueiro o contraponto entre a definitividade e a provisoriedade que redundam, ao intérprete, na escolha de Sofia[2] e nos limites do processo judicial democrático.

Nessa encruzilhada, visualiza-se também o cenário problemático do risco de dano e prescindibilidade de um longo processo.

Em específico, pretende-se tratar da estabilização da tutela de urgência em caráter antecedente, com originalidade de prescindir de contraditório, dotada de eficácia após o transcurso in albis do prazo previsto para o exaurimento da cognição, sem lograr a autoridade de coisa julgada, eis que não exauriente[3].

A tutela antecipada em caráter antecedente, reduzido nos artigos 303 e 304 do CPC, representa novidade que não poderia escapar das tentações do voluntarismo doutrinário e judicial.

Especialmente no início da leitura jurisprudencial do art. 304 do CPC, constata-se o desprezo pela observância cuidadosa dos contornos da lei no contexto de uso pelo intelecto humano. O intérprete, também no caso dos solitários artigos da tutela antecipada em caráter antecedente, não se sentiu oprimido pela legalidade. In casu, o intérprete doutrinário, trajando poderes de mediúnicos para conferir extensão proveitosa à estabilização por meio de qualquer manifestação do requerido que afastasse sua inércia[4]. Os tribunais, por conseguinte, adotaram o endêmico recurso à interpretação teleológica como subterfúgio para transformarem-se em legislador e assim reescreverem a lei. É o que sedimentou o STJ no REsp 1760966/SP de 07/12/2018. As fronteiras da regra instituída pelo devido processo legislativo somente vieram a ser restabelecidas pelo mesmo STJ no REsp 1797365/RS de 22/10/2019.

A opção legislativa do art. 304 do CPC, fruto de democrático processo de deliberação política, deveria estar imune aos caprichos de intérpretes insatisfeitos que não dispunham de licença criativa no caso que se põe.

2.A TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Fala-se em localizar a modalidade no CPC de 2015 em razão de o código anterior não ter previsão acerca da possibilidade de se ingressar com medida antecipatória antes mesmo da propositura da ação. Concentrada nos artigos 303 e 304 do CPC,a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente vem na esteira de concretizar a efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, sob um vetor constitucional e democrático[5]. A tempestividade, pode-se dizer, residindo na abertura para ingresso anterior à ação, ao passo que a efetividade emergindo da estabilização da tutela antecipada sob o manto de cognição sumária apta a findar o processo com medida satisfativa em caráter antecedente.

Em confronto ao pedido inicial e ao pedido incidental, a subespécie é atemporal, na medida em que, numa viagem no tempo processual, retrocede a momento anterior ao pedido principal e cria fenômeno de autonomização da cognição sumária sem precedentes em nosso ordenamento[6]. 

A solução de controvérsias pelas vias ordinárias, mediante cognição plena e exauriente, tende a necessitar de espaço de tempo alongado que se incompatibiliza com a garantia constitucional de acesso à justiça e à eficiência do sistema de distribuição de justiça. É de se questionar se a estabilização dos efeitos da tutela em caráter antecedente, que tem como consequência imediata a extinção do processo, com a entrega da prestação jurisdicional, é fator de convergência aos ditames instrumentalistas e aos do garantismo processual[7]. Se o processo sem efetividade é ainda mais ideológico que a acusação de agir ideológico do juiz instrumentalista, tem-se, com a autonomização e estabilização da tutela antecedente o ponto de contato entre as doutrinas, a merecer análise detida.

3. DO CABIMENTO ATÉ SUA ESTABILIZAÇÃO

A sumarização, a um só tempo, da cognição e do procedimento[8], pela literalidade da lei, é incabível à tutela provisória de evidência, o que significa que apenas na tutela antecipatória abriga-se a prerrogativa de se tornar definitivo aquilo que foi concedido sob a marca da provisoriedade[9].

Cumpridos os requisitos do artigo 319 do CPC, passando-se pela demonstração dos elementos que denotam urgência na obtenção da tutela provisória, bem como a indicação da tutela final, há de se manejar a pretensão de se valer do benefício previsto no caput do art. 303 do CPC[10], que consiste na faculdade de ajuizar petição incompleta, passível de aditamento após a análise do pedido de tutela antecipada e, o que é imprescindível, a estabilização da tutela eventualmente concedida. Assim, se o proponente da ação, na inicial, faz a indicação de sua pretensão de se valer dos benefícios do caput do artigo (conforme autoriza o §5°), é de se dizer que está assentindo com a extinção do processo após a concessão da tutela. Daí o ar novidadeiro da possibilidade de estabilização da tutela, mesmo sem que se proceda à emenda da inicial no prazo de 15 dias assinalado no §1°, caso que ocorre se não exercida a via recursal prevista no caput do art. 304 do CPC[11]. Observe-se que a decisão provisória manter-se-á até decisão posterior que a reveja, reforme ou a invalide (art. 304, § 3º), e não faz coisa julgada (§6º).

Pode-se afirmar, portanto, que a estabilização é resultado da relação do art. 303 com o art. 304 do CPC, enquanto vácuo de manifestação do demandado, sendo que, almejando cognição exauriente, podem as partes discutir a estabilidade pela via da ação autônoma prevista no art. 304, § 2º, CPC, no prazo decadencial de dois anos (art. 304, § 5º, do CPC).

A cognição plena, agora dependente da vontade das partes[12], pode ser postergada por simples inércia do demandado que opta por solução rápida e efetiva do problema, mesmo que, para tanto, reste sem juízo de certeza a respeito do que se viu decidido provisoriamente[13]. Ainda que momentaneamente, as partes podem se ver satisfeitas em razão de economia processual, bem como por estratégia processual do requerido que, diante de requerente aparentando ter melhor direito, prefere sucumbir com o resguardo de poder fazê-lo a posteriori em melhores condições, dando tempo para que ocorram alterações fático-probatórias que lhe favoreçam[14].

Com aparência de simplicidade, a tutela sumária dos direitos e o processamento tendente à estabilização deságua em águas revoltas, todavia.

4.A TAXATIVIDADE OU NÃO DO MANEJO RECURSAL CONTRA A ESTABILIZAÇÃO

Não é casual o questionamento alhures a respeito da inicial da convergência ou não de visões instrumentalista e garantista no que toca à “tutela superantecipada”[15] como ferramenta de acesso à justiça e eficiência. A depender da visão adotada, põe-se em jogo a autonomização e a estabilização da tutela antecedente.

O contexto antagônico reside especificamente ao caput do art. 304 do CPC, em sua parte final: “não for interposto o respectivo recurso”. A dicção, clara que é, aponta para o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna[16]”. No entanto, ainda que a letra da lei não deixe margens para interpretações quaisquer, há corrente a defender que todo ato de impugnação do requerido se faz suficiente para afastar a estabilização[17]. É que o sentir doutrinário se alinha, não raro, a deveres redentores que conferem ao doutrinador e ao julgador papel iluminista de intérprete de uma razão coletiva difusa e em nada aferível por critérios democráticos.

Ao extrapolar os limites do texto legal, tem-se inescondível desejo de se colocar a fazer política judiciária[18]. As críticas ao modelo do caput do art. 304 do CPC parecem, a bem da verdade, não ter preocupação em assumir a tentativa de invasão e colonização do espaço legislativo[19].

Com isso, surge a posição doutrinária favorável à abertura ao requerido para que apresente petição simples ao juízo, ou mesmo contestação, informando sua oposição à tutela concedida e discordância quanto à estabilização. Bastaria tal manejo para que se fixasse sua pretensão de dar continuidade ao processo com futura prolação de decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material[20]. Em suma, o questionamento centra-se no fato de que a taxatividade do manejo recursal viria a incentivar o avolumamento de impugnações via agravo (de instrumento e interno), em código que supostamente preza pela redução da recorribilidade direta das decisões interlocutórias[21].

A posição reflete o espectro ambíguo de se vislumbrar o processo como instrumento de justiça, coma ideia de fortalecimento da jurisdição vindo também da doutrina, que propõe escopos que não são lhe atinentes. Daí explicações tecnicamente despreocupadas para a mitigação da taxavidade do manejo recursal[22]. É o voluntarismo, nesse caso doutrinário e judicial, se libertando das amarras da legalidade com argumentos etéreos, como de costume, ainda que se apele para uma leitura dita constitucional. Nessa senda, o entendimento é pela ampliação das possibilidades com escora em resposta jurisdicional para adequar o texto da lei à efetiva tutela dos direitos, uma vez que o direito de defesa, material constitucional, não poderia ser inibido por lei infraconstitucional (o CPC)[23].

Bem se observa que se trata, sobretudo, de posição desatrelada também do cotidiano forense. É que, de parte a parte, já se impugnam sistematicamente pela via recursal as decisões antecipatórias favoráveis e desfavoráveis[24]. Não haveria, portanto, qualquer aumento de recorribilidade no ambiente de alta carga litigiosa como o brasileiro. Sem contar que, manejado o recurso, pode o relator determinar a suspensão do recurso até que se esgote a fase de aditamento, de citação e de realização da audiência preliminar[25]. Logo, restariam atendidos, ao mesmo tempo, os pressupostos para não estabilização da tutela e do direito ao duplo grau de jurisdição.

Há, sobretudo, opção política do legislador, o qual, ao impor o manejo do agravo como forma de evitar o efeito estabilizante, pretendeu desencorajar a irresignação injustificada, mesmo porque o requerido pode não se conformar, mas, por estratégia processual, aguardar para exercer o direito de ação previsto no art. 304, §5°, em momento que lhe seja mais proveitoso do ponto de vista fático-probatório ou então se conformar“desde logo com a medida antecipatória, não pretendendo levar adiante a discussão judicial”[26].

O que parece grave, como dito, não é a inobservância de questões lógicas no panorama prático-forense do manejo recursal, mas a tomada de uma coisa por outra para fazer política judiciária em atropelo à opção legislativa construída em ambiente de profundas discussões democráticas.

Em resposta à leitura constitucional, tem-se que a mens legislatoris passou por ponderação dos princípios da amplitude do direito de ação e da defesa, bem como do princípio da celeridade, tendo o legislador optado por este último, em apreço à efetividade da tutela jurisdicional, outro direito plasmado na Constitução[27]. Portanto, supera-se com tranquilidade o teste de constitucionalidade.

5.O GIRO JURISPRUDENCIAL DO STJ

Na oportunidade primeva que teve de se manifestar a respeito, concluiu o STJ pelo afastamento da estabilização quando, sem interpor agravo, o requerido contestou a pretensão, questionando o deferimento da tutela antecipada:

(...) 4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC⁄2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença[28].

Percebe-se, sem espanto, a Corte Superior modificar o sentido da palavra “recurso”, como se fosse possível cindir o texto e a norma com interpretações que extrapolam seus limites semânticos[29]. Além dos efeitos deletérios já explanados, há de se consignar que, na prática, passa-se a reservar a estabilização a casos de revelia. Não pode ser razoável que o legislador tenha excepcionalizado o instituto da estabilização a ponto de torná-lo ilógico, na medida em que o próprio requerente, ao propor a ação, deixaria de adotar a modalidade de tutela de caráter antecedente, já ciente da improbabilidade do efeito estabilizador.

Ora, se ao requerente somente a hipótese de revelia seria suficiente para disparar a estabilização, evidente que não mais faria sentido, após concedida a tutela e estabilizada pela revelia, o requerente deixar de aditar, já que teria a cognição exauriente com o manto da coisa julgada[30]. De tão insólita, seria algo que lotérico o ajuizamento de tutela antecipatória em caráter antecedente, o que levaria, em última instância, a se ajuizar ação com o pedido de tutela de urgência antecipada do art. 294 do CPC. Tratava-se, pois, do sepultamento do instituto com base na reescrita da lei pelo mundo jurislativo.

Em boa hora, houve giro oxigenante no seguinte sentido:

(...) II - Os meios de defesa possuem finalidades específicas: a contestação demonstra resistência em relação à tutela exauriente, enquanto o agravo de instrumento possibilita a revisão da decisão proferida em cognição sumária. Institutos inconfundíveis. III - A ausência de impugnação da decisão mediante a qual deferida a antecipação da tutela em caráter antecedente, tornará, indubitavelmente, preclusa a possibilidade de sua revisão. IV - A apresentação de contestação não tem o condão de afastar a preclusão decorrente da não utilização do instrumento proessual adequado - o agravo de instrumento[31].

Preservou-se, com o giro, a ideia da jurisdição sem finalidade exauriente, com a prevalência da tutela sumária em desabono à ordinária, tônica onipresente no espírito do CPC[32].

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em meio aos debates das posições sobre a taxatividade ou não do manejo recursal do caput do art. 304 do CPC, tem-se exemplo robusto da atuação da cultura jurídica que desnatura o processo e o reduz a instrumento para concreção de escopos da jurisdição, esta imbuída de consciência teleológica legitimada por sua capacidade mediúnica.

Parece irresistível o ímpeto de alterar sentidos textuais mesmo diante de literalidades ou então de opções legislativas devidamente chanceladas pelo devido processo legiferante. Embora pequeno o espaço de tempo entre a decisão de sepultamento da estabilização (07/12/2018) e a que a ressucitou (22/10/2019), vê-seque o paradigma  progressista da instrumentalidade condiciona o respeito à legalidade a critérios de compreensão dos textos normativos no nebuloso universo jurisdicional-procedimental, afastando, com isso, a visão do processo como garantia contrajurisdicional[33].

Mesmo a leitura dita constitucional imuniza julgadores a aderirem à legalidade, que imprime, com a estabilização dos efeitos da tutela em caráter antecedente, efetividade da prestação jurisdicional em ambiente de sumariedade. Ou seja, a escolha de Sofia, na encruzilhada entre o sumário e o ordinário, mostra-se democrática e ao mesmo tempo efetiva, pois mantido ao requerido o direito de estabelecer a melhor estratégia processual (se recorre ou se aceita a estabilização, com o direito de revisão no prazo do §5° do art. 304) e entregue ao requerente a tutela satisfativa em lapso temporal adequado.

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