Resumo: O presente artigo apresenta a distinção e o embate entre os conceitos de Democracia Deliberativa e Representativa, seguida por uma explanação acerca da judicialização da política, tudo isso no Estado Democrático de Direito. Para tanto, percorre um caminho que tem início com a definição do que vem a ser o Estado Democrático de Direito, seguida da sua influência nos dois modelos de democracia apresentados, trazendo, com esse objetivo, a posição de alguns pensadores, como Amy Gutmann e Dennis Thompson. Por fim, avança-se para a controversa influência do Judiciário em questões políticas, adentrando numa breve explicação e críticas.

Palavras-Chave: Democracia Deliberativa. Democracia Representativa. Judicialização da Política.

Abstract: This article portrays the distinction and the shock among the concepts of Deliberative and Representative Democracy, followed by an explanation about Policy Judicialization, all in the Democratic State of Law. For this purpose, it goes on a way that begins with the definition of what is Democratic State of Law, acomppanied by your influence on the two models of democracy presented previosly, for this purpouse, there are also considered the points of view of the Amy Gutmann e Dennis Thompson. At the end, it continues to the the controversial influence of the judiciary on political issues, entering into a brief explanation and criticism.

Key words: Deliberative Democracy. Representative Democracy. Policy Judicialization.

1.Introdução

Uma questão vem atravessando séculos e séculos ao longo de toda a história da humanidade: como organizar a participação da população e dos poderes na política? Acredito que não seja uma pergunta de fácil resposta e estou distante de oferecer uma que venha resolver definitivamente essa questão.  Contudo, o presente artigo procura esclarecer alguns embates e apontar certas críticas ao método de participação que vem sendo utilizado, com o intuito de garantir a desejada democracia, essencialmente no Estado Democrático de Direito.

2.A Democracia e o Estado Democrático de Direito

Na hodierna conjuntura, inclusive em âmbito nacional, ainda que seja um termo que foi discutido em grande escala durante diversos períodos, percebe-se um amplo debate acerca do conceito de Democracia e de sua aplicabilidade. Tendo sua definição sido apresentada por diversos autores e concepções, ás vezes, bem distintas, esses acabam sempre esbarrando em um mesmo ponto: governo do povo, para o povo, pelo povo.

Surgida na Grécia, onde era praticada na forma direta, foi inicialmente chamada de Democracia Clássica, na qual os membros de uma comunidade deliberavam diretamente, sem a intermediação de representantes, sendo que, isto só era possível na prática uma vez que as cidades eram de reduzidas dimensões e de uma população diminuta, díspar do que ocorre na contemporaneidade com a maioria dos Estados Democráticos. Faz-se importante então para entender melhor a Democracia, compreender o significado de Estados Democráticos. Nas palavras de Emilio Crosa (1946, p.25) estes se fundam no princípio da soberania popular, que "impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado democrático, mas não o seu completo desenvolvimento."[1]

Outrora, o Estado Democrático moderno teve seu nascimento das lutas contra o absolutismo, sobretudo pela a afirmação dos direitos naturais da pessoa humana, advindo daí a influência de pensadores, tais como Locke e Rousseau, embora estes não tivessem chegado a propor a adoção de governos democráticos, tendo inclusive esse último externado seu descrédito neles. [2]

Paralelamente à Democracia, outro conceito que se faz relevante é o de Estado de Direito. O Estado de Direito surgiu não só com o intuito de inaugurar um espírito democrático na história política do Estado, mas também de consolidar um ideal de participação, individualidade e protagonismo social. Assim, nas palavras de Joaquim Salgado, em sua obra, O estado ético e o estado poiético, afirma:

O Estado de Direito é, assim, o que se funda na legitimidade do poder, ou seja, que se justifica pela sua origem, segundo o princípio ontológico da origem do poder na vontade do povo, portanto na soberania; pelo exercício, segundo os princípios lógicos de ordenação formal do direito, na forma de uma estrutura de legalidade coerente para o exercício do poder do Estado, que torna possível o princípio da segurança jurídica em sentido amplo, dentro do qual está o da legalidade e o do direito adquirido; e pela finalidade ética do poder, por ser essa finalidade a efetivação jurídica da liberdade, através da declaração, garantia e realização dos direitos fundamentais, segundo os princípios axiológicos que apontam e ordenam valores que dão conteúdo fundante a essa declaração”.[3]

Enfim, através do entendimento conceitual do que se concebe como democracia, se firmou este princípio, que preza pela manutenção do Estado Democrático de Direito, garantindo ao povo a ampliação do acesso à Justiça, a participação efetiva nas decisões políticas e a proposição, desenvolvimento e criação de leis, exercendo o poder de governar através do sufrágio universal, determinando o direcionamento a ser adotado ao Poder Público.

Destarte, conciliando o Estado Democrático e o Estado de Direito, é possível afirmar que resulta no atual paradigma do Estado Democrático de Direito, todavia, esse não diz respeito apenas à reunião formal dos elementos desses dois tipos de Estado. Revela, efetivamente, um conceito novo que incorpora os princípios daqueles dois conceitos, mas os supera na medida em que agrega um componente revolucionário de transformação do status quo. [4]

De modo geral, esse paradigma, que alega o protagonismo da sociedade para alcançar seus fins, colocando a direção do Estado nas mãos da população, procura afirmar a liberdade enquanto direito à diferença e proteção da autonomia pública e privada (que devem ser equiprimordiais, complementares e coesas internamente). Dessa forma, por meio das cartas de declaração de direitos, dos direitos de primeira e segunda geração, além do grande enfoque e refinamento das discussões acerca de liberdade, igualdade e inclusão, todas influenciadas pelas questões dos paradigmas liberal e social  o Estado Democrático de Direito, de forma dialética, surge como suprassunção dos valores e posições confrontadas anteriormente a ele (o conceito de Estado Democrático de Direito, tal como conhecido hoje, decorre dos acontecimentos principalmente do pós-30, embora deva-se observar sua evolução histórica -‘dividida’ em Estado Liberal de Direito; Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito- para melhor compreensão do assunto nos ‘moldes’ de hoje). [5]

Enquanto preceito, o Estado Democrático de Direito passa a adquirir densidade normativa ante as atuais tendências no direito constitucional. Essa valoração dos princípios acaba por marcar a passagem do positivismo para o pós-positivismo, possibilitando um maior exercício quanto à defesa e efetivação dos direitos fundamentais. Dentro das teorizações no tocante à tarefa dos princípios em relação ao Estado Democrático de Direito na Constituição brasileira, José Afonso da Silva enumera a importância do princípio da constitucionalidade; do princípio democrático; do sistema dos direitos fundamentais; do princípio da justiça social, princípio da ordem econômica e da ordem social; do princípio da igualdade; do princípio da divisão dos poderes e da independência do juiz; e do princípio da segurança jurídica. Para o autor, a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em "superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize justiça social".[6]

O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve-se, pois, destacar a relevância da lei no Estado democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também quanto à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propiciaria ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses.

No mais, o atual Estado Democrático de Direito transcende à mera garantia formal das liberdades individuais, incorporando os postulados do Estado Social, que nem sempre foi democrático, a fim de garantir um Estado sujeito ao império da lei, mas também preocupado em assegurar o desenvolvimento das potencialidades do cidadão e sua participação no cenário político[7]

3. Democracia Representativa x Democracia Deliberativa

3.1- Democracia Representativa

Dizia Montesquieu, um dos primeiros teoristas da democracia moderna, que o povo era excelente para escolher, mas péssimo para governar. Precisava o povo, portanto, de representantes, que iriam decidir e querer em nome do povo. Alguns pontos fazem com que haja a requisição há esse modelo democrático, primeiramente, e um dos mais abordados pelos teóricos, o Estado moderno já não é mais o estado-cidade de outros tempos, tal qual na Grécia, mas o estado-nação, de larga base territorial, sob a égide de um princípio político severamente unificador. Ademais, o homem da democracia direita era integralmente político, enquanto que o do estado moderno é acessoriamente político. Uma saída seria então um governo democrático de bases representativas.

Por outro lado, dizia Rousseau, criticando a democracia indireta ou representativa, que o homem da democracia moderna só é livre no momento em que vai às urnas depositar seu voto. Ou seja, o exercício do poder político pela população eleitoral não diretamente, mas através de seus representantes, por si designados, com mandato para atuar em seu nome e por sua autoridade, isto é, legitimados pela soberania popular, não era a democracia em si para esse.

Dentro das teorizações acerca da democracia representativa, ela também é chamada de democracia liberal, visto ser defendida pelos grandes pensadores do liberalismo, que a admitem como o único sistema político em que os valores liberais podem realmente existir e se desenvolver. Para isso, ela admite um conceito de cidadania restrita e individual, limitada, na prática, ao direito ao voto, sendo que a eleição seria, portanto, o momento máximo da democracia liberal, em que o povo legitima o exercício do poder, outorgando-o aos representantes.

Algumas críticas surgem quanto a esse modelo de democracia, se destacando a relacionada à legitimidade. É o que se denomina crise de legitimidade. Diferente do que acontece na prática, onde aqueles eleitos pelo voto da população os deixam de representarem efetivamente, o ideal seria que não ocorresse o distanciamento entre representantes e representados e que aqueles estivessem sempre prestando contas ao eleitor.[8] Tal crise de legitimidade vem sendo entendida pelos autores (MENDES, 2007; MILANI, 2008; FUNG, COHEN, 2007) como reflexo de um conjunto de elementos que se compõe de preocupação quanto à capacidade das democracias convencionais de arregimentar os esforços dos cidadãos comuns e o ceticismo em relação à capacidade regulatória dos governos nacionais. Apesar da crise, a democracia que tem centralidade na representação ainda tem presença hegemônica, sendo nomeada por autores como “democracias convencionais”.[9]

Essa crise de legitimidade pelo qual vem passando a democracia de formato representativo vem contribuindo para a institucionalização e expansão da implementação de práticas e mecanismos originados nas teorias democráticas participativas e deliberativas.

Sendo assim, no que diz respeito ao alcance do princípio democrático, cabe a seguinte observação:

Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica, social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes); por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular direta, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.).[10]

Ao tratar dessa temática, relacionando à conjuntura brasileira, nota-se que essa democracia deve ser compreendida como um conjunto de mecanismos participatórios, baseados na combinação entre as perspectivas da participação, deliberação e representação, havendo variações nas formas e nos pesos que cada dimensão apresentará conforme o contexto local analisado.

3.2 Democracia Deliberativa

Assim como acontece com o próprio conceito de democracia, a concepção de democracia deliberativa abrange diversos autores e correntes. Para Habermas, criador desse conceito, “o processo da política deliberativa constitui o âmago do processo democrático”[11]. Segundo Amy Gutmann e Dennis Thompson, a democracia deliberativa é uma forma de governo em que existe a necessidade de justificar decisões tomadas por cidadãos livres e seus representantes através de um processo onde é exposto as razões a partir de uma forma de debate e de forma acessível a todos os interessados. Sendo isso realizado para que seja possível chegar a uma aceitação mútua sobre a questão deliberada entre todos os presentes.[12]

Para que tal debate seja realizado, Gutmann e Thompson afirmam que são necessários ter como base algumas exigências, nas quais os cidadãos e seus representantes devem seguir:

1.    Reciprocidade: É necessário que tenha razões que são aceitas por todos os cidadãos e seus representantes envolvidos e procuram uma cooperação justa.

2.    Publicidade: Essas razões precisam ser acessíveis para todos os cidadãos envolvidos. É necessário que seja feito um debate aberto e que as justificativas consigam alcançar a todos, e que isso seja feito de uma forma em que todos possam absorver tal discurso.

3.    Prestação de contas (accountability).

Nesse diapasão, a democracia deliberativa deve ser encarada como o caminho mais confiável para transformar os interesses das pessoas, as suas preferências, e chegar ao resultado mais correto (NINO, 2003, p. 202). Em continuidade, esse modelo de democracia ainda possui três elementos essenciais: (i) a inclusão de todos os possíveis afetados no processo de deliberação e decisão; (ii) a deliberação como forma de expressão dos argumentos que servirão de fundamento para a decisão e como meio de correção desses argumentos; e (iii) a igualdade, já que em situações de desigualdade a deliberação coletiva perde seu valor.[13] 

Uma observação precisa ser feita então, a deliberação é diferente de democracia deliberativa, pois o primeiro termo expressa o processo que visa alcançar algum consenso visando uma decisão, o segundo, um tipo de democracia que contempla em suas características o processo deliberativo:

A deliberação deve terminar em uma decisão, mas a democracia deliberativa não especifica, por si só, um único processo para se chegar a uma decisão final. Ela deve se apoiar em outros processos, mais notavelmente no voto, que não são propriamente deliberativos.[14]  

 Fundamentalmente, a democracia deliberativa afirma a necessidade de justificar as decisões tomadas pelos cidadãos e seus representantes. Para isso quatro características são apresentadas na obra “Why Deliberative Democracy?”. A primeira é a sua exigência de justificação (reason-giving), diz respeito à busca por termos justos de cooperação, difíceis de serem rejeitados, motivos que deveriam ser aceitos por pessoas livre e iguais procurando termos justos de cooperação. Seguida pela necessidade de que os motivos dados nesses processos devem ser acessíveis à todos os cidadãos aos quais eles são endereçados, esses motivos deveriam ser compreensíveis em dois sentidos, deliberação ocorrer em público e de conteúdo público, ou seja, aqueles a quem ela é endereçada devem conseguir compreender o conteúdo essencial. As outras duas características mencionadas dizem respeito ao fato de que seu processo objetiva a produção de uma decisão que seja vinculante por certo período de tempo além de ser dinâmico, ou seja, possibilidade de um diálogo continuado, porque a decisão deve ser provisória, tendo em vista que as circunstancias da realidade mudam, ou seja, elas podem e devem ser questionadas. Uma importante implicação dessa última característica é que a continuidade do debate requer que seja observado o chamado princípio da economia da discordância moral. Ao combinar essas quatros características é possível definir a democracia deliberativa como uma forma de governo na qual os cidadãos livres e iguais, e seus representantes, justificam duas decisões em um processo no qual apresentam, uns aos outros, motivos que são mutualmente aceitos e geralmente acessíveis, com o objetivo de atingir conclusões que vinculem no presente todos os cidadãos, mas que possibilitem uma decisão futura. [15]

No início do século XX, após a exclusão de algumas pessoas do processo deliberativo por restrições legais e formais, a deliberação se juntou decisivamente à democracia. Jürgen Habermas foi responsável por trazer de volta a ideia de deliberação e por dar a ela uma base mais democrática, firmando sua democracia deliberativa na soberania popular, sendo que o julgamento coletivo das pessoas não deveria ser encontrado em uma vontade popular instintiva, mas em um conjunto disciplinado de práticas definidas pelo ideal deliberativo. O elemento democrático na democracia deliberativa não deveria se preocupar apenas com o conceito, essencialmente processual, mas também o quão inclusivo o processo é. Atualmente, o que faz a democracia deliberativa democrática é uma definição expressiva de quem está incluído no processo de deliberação. Todavia, esse critério básico não é suficiente para mostrar que a democracia deliberativa superou suas origens aristocráticas (tal qual na Democracia ateniense, onde apenas parte das pessoas eram consideradas cidadãs; quando o termo ‘deliberativo’ foi usado pela primeira vez na época moderna referia-se a discussão política entre um pequeno e seleto grupo de líderes.), ainda sendo exclusiva por meio de regras informais que definem o que conta como propício para deliberação.[16]

Enquanto na democracia representativa, o elemento não democrático consiste no fato de que todos os cidadãos não têm a mesma chance de se tornar representantes, ao contrário, na democracia deliberativa visa-se que cada cidadão seja representado igualmente no processo de decisão. Na democracia representativa ainda é colocado em questão, pelos teóricos da democracia deliberativa, através de múltiplas críticas que dirigem aos nossos regimes democráticos existentes, um outro elemento: o princípio majoritário, pois ele se coloca diretamente oposto à igualdade dos cidadãos quanto ao processo de decisão.[17]    

A partir disso, é possível compreender alguns objetivos gerais da democracia deliberativa, fornecendo a concepção mais justificável para lidar com a discordância moral na política. Ao buscar esse propósito, ela serve às seguintes finalidades que se relacionam. A primeira, promover a legitimidade das decisões coletivas, fazendo com que as difíceis escolhas, enfim tomadas, sejam mais aceitáveis. Sua segunda intenção é o de encorajar as perspectivas públicas sobre assuntos públicos, dando coragem aos participantes para que tenham um panorama mais amplo sobre as questões de interesse comum. Promover processos mutuamente respeitáveis de tomada de decisão é seu terceiro intuito, uma vez que a deliberação não pode fazer com que valores incompatíveis sejam compatíveis, mas pode contribuir para que os participantes reconheçam o mérito moral presente nas opiniões opostas, quando essas possuírem mérito. O último propósito, ajudar na correção de erros, esse se relaciona com o fato de que inevitavelmente as pessoas cometem falhas quando tomam decisões coletivas, o que faz desse último fim uma resposta ao entendimento incompleto. Nessa visão, esse entendimento deveria resultar na provisoriedade do processo deliberativo. [18]

Ainda que para alguns pensadores a democracia deliberativa apresente uma realidade mais inclusiva e democrática, diversas críticas são apresentadas. Teóricos da democracia deliberativa, por exemplo Peters, observam as realidades econômicas e sociais que impedem o ideal funcionamento dela em relação às minorias: as necessidades crescentes de financiamento de campanhas eleitorais e as desigualdades de recursos financeiros, as diferenças de nível de educação, o acesso desigual à mídia, a atenção desigual da mídia aos diferentes grupos, a elite que a mídia institui de fato etc. A exigência de financiamento público das campanhas eleitorais, visando a restringir seu financiamento privado ou sua interdição, e o afastamento de restrições à liberdade de expressão são específicas do problema da democracia deliberativa. As mudanças devem ser também socioculturais e tais já supõem uma deliberação pública. Por último, mas igualmente importante, está o fato de que a deliberação requer o espírito e a virtude cívica dos cidadãos, que nenhuma instituição tem condição de decretar.[19]

 Ademais, outra desvantagem presente e já abordada é o grande número de cidadãos em democracias modernas. Nesse sentido, as vantagens abordadas só poderiam ser melhor percebidas em unidades locais ou subunidades do sistema político. Além do mais, simplesmente não há tempo suficiente para que os cidadãos participem diretamente, além da votação, em qualquer fórum político que inclua mais que poucas centenas de pessoas. [20]

 Uma discussão ainda possível é que mesmo que a democracia deliberativa pudesse ser demonstrada como não mais parcial, em sua prática, do que as demais formas de democracia, alguns critérios preocupam se ela ainda teria outras consequências indesejáveis. O fato dela abrir todos os princípios e práticas ao questionamento moral parece enfraquecer a estabilidade política, aqui a questão é que mesmo princípios legítimos e sensatos estão em risco de uma democracia que está em constante estado deliberativo. Essa crítica interpreta erroneamente as implicações práticas da provisoriedade. Outros críticos preocupam que a deliberação irrite os potenciais extremistas de uma política democrática, os quais deveriam se esforçar para o compromisso e a convergência justificáveis. Esse efeito polarizador, contudo, não é inevitável. Outrossim, ainda há críticos que não estão preocupados com as consequências indesejáveis descritas até então, mas sim com o fato da deliberação ser superestimada pelos democratas deliberativos, em comparação com outras atividades políticas mais claras. Em resposta, os democratas deliberativos não negam a importância de outros tipos de atividades políticas, mas eles insistem que deliberar fornece meios pelos quais a justificabilidade de outras atividades possa ser determinada. [21]

 Por fim, conclui-se que o futuro da democracia deliberativa depende da satisfação de dois questionamentos gerais, um teórico e um prático. De acordo com o seu questionamento teórico, os democratas deliberativos deveriam tentar assegurar que não apenas a prática, mas também a teoria da democracia que eles favorecem esteja aberta ao questionamento. Esta capacidade autocorretiva da democracia deliberativa é o que se chama de provisoriedade, moral e política. O futuro da democracia deliberativa também depende de saber se seus proponentes podem criar e mantem práticas e instituições que permitam que a deliberação funcione bem. Eles deveriam apoiar instituições que encorajassem os cidadãos e os agentes públicos a deliberarem suas discordâncias nessas questões constitucionais, bem como na legislação ordinária. Além disso, os processos reiterativos de tomadas de decisões também devem ser apoiados, devido à natureza provisória dos princípios. As perspectivas dessas e de outras reformas institucionais dependem do reconhecimento da necessidade de se justificar o uso do poder político para todos aqueles que estão substancialmente sujeitos à sua dominação. Sendo assim, a democracia deliberativa é mais que um procedimento, é um processo que requer que os tomadores de decisões aceitem a responsabilidade de justificarem a substância das decisões que tomarem a favor de outros.[22]

4.O contexto da Judicialização da Política

Inicialmente, antes de refletir acerca da Judicialização da Política, considero importante fazer um breve apontamento quanto a tripartição dos poderes.

O princípio da separação dos poderes possui base no modelo tripartite defendido por alguns autores, como Platão, Aristóteles, Locke e Montesquieu, consistindo na atribuição dada a três órgãos independentes e harmônicos entre si as funções Legislativa, Executiva e Judiciária.

No ordenamento jurídico brasileiro esse modelo foi adotado, estando previsto no artigo 2º da Constituição Federal, o qual determina que os três poderes - Legislativo, Executivo e Judiciário- possuem suas competências ou funções minuciosamente definidas, mantendo entre si independência e harmonia, que é garantida pelo sistema de freios e contrapesos, teoria essa que também foi defendida por Montesquieu, possuindo como objetivo evitar a sobreposição de um poder em outro, fixando esferas de delimitação de competências. Além disso, tamanha é a importância desse princípio, fundamento intrínseco ao Estado Democrático de Direito, que o constituinte originário do Brasil elevou este instituto jurídico à categoria de cláusula pétrea, estando expressa tal determinação no artigo 60, §4º, inciso III da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, como apresentado, cada um dos poderes deveria apresentar suas funções definidas, para que assim o sistema se mantenha harmonioso. Contudo, no contexto atual, gradativamente percebe-se a interferência de um poder na ocupação dos demais, o que contribui para uma série de problemas. Um exemplo notável dessa interferência diz respeito à Judicialização da Política, que bem definida nas palavras do autor Barroso:

É a inserção de várias questões de repercussão política ou social na seara do Poder Judiciário, ignorando as vias políticas tradicionais do Executivo e Legislativo, acarretando certa transferência do poder decisório para juízes e tribunais, imprimindo mudanças importantes no comportamento da sociedade e na sua participação. (2015, p.03)[23]

Diante disto, é salutar analisar com mais profundidade os efeitos e consequências resultantes dessa nova fardagem adotada pelo Poder Judiciário diante da sua intervenção e controle junto às atividades típicas dos Poderes Executivo e Legislativo. Afinal, a avocação do Poder Judiciário, se por um lado representa a garantia da execução das políticas públicas e o atendimento dos anseios sociais de forma plena, por outro, contrapõe-se as decisões políticas e a autonomia dos poderes legitimados pela democracia representativa, desestabilizando os laços que mantém coesa a trama social.

Atualmente, a atuação do Poder Judiciário tem sido objeto de grandes polêmicas, divididas entre aqueles que defendem sua intervenção livre e sem limites e aqueles que defendem a sua auto delimitação. Há que se admitir que diante do conflito político que se encontra nosso país a intervenção do Poder Judiciário por algumas vezes faz-se imprescindível diante da omissão e da abstenção manifesta dos Poderes Legislativos e Executivo. Entretanto, é tênue e perigosa a separação entre estes poderes, que apesar de possuir funções aparentemente delimitadas, devem trabalhar de maneira conjunta e cooperativa, coexistido de forma harmônica e independente[24].

Outra análise relevante a ser feita quanto à esse conceito, antes de aprofundá-lo, é quanto a sua diferenciação de outras duas definições: ativismo judicial e politização do judiciário. Quando se trata da judicialização da política, intenta-se dizer que questões morais ou que as conduções de políticas públicas estão sendo decididas em última instância pelo judiciário e não pelos órgãos originariamente competentes, como o Executivo e o Legislativo, em outras palavras, as questões de competência das instâncias majoritárias estão sendo decididas por instâncias contra majoritárias. Já o ativismo representa uma postura comportamental de juízes e tribunais frente a efetivação das normas constitucionais; diante de um caso, o magistrado pode adotar uma postura ativa em relação à promoção dos fins traçados pela Constituição (postura ativista) ou, por outro lado, pode se conter e deixar que aquele problema seja decidido através de diretrizes políticas (de governo) pelo demais poderes. Por fim, a politização do judiciário é identificada quando casos são decididos por meio de construções argumentativas que visem a uma análise de custo-benefício de uma decisão para a sociedade (utilizando-se de um critério utilitarista). Nessa, juízes e tribunais passam a adotar critérios argumentativos de justificação enquanto o correto seria a utilização dos discursos de adequação. Em outras palavras, o exercício da função jurisdicional passa a se valer de argumentos de política para a aplicação de normas aos casos concretos.

Diante esse esclarecimento, adentro agora nas questões polêmicas sobre a Judicialização da Política, como um dos principais resultados da relação entre direito e política, do protagonismo do Judiciário alcançado no Estado Democrático de Direito e como uma das principais vertentes do aspecto de controle do constitucionalismo.

Uma primeira observação é sobre as principais causas apontadas pela doutrina para explicar a confusão que atualmente se tem assistido entre judiciário e legislativo.

A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. [...]. A segunda envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação as quais exista desacordo na sociedade. [25]

 Nessa lógica tem se justificado a crescente judicialização da política, no Brasil, a partir do modelo institucional traçado pela Constituição da República de 1988.

É certo que o Poder Judiciário, que não passou pelo sufrágio universal e pelo debate popular, e, portanto, não pode se revestir do encargo que tem lhe sido atribuído, por não ser órgão representativo, deveria ter como designo apenas aplicar a norma ao caso concreto de forma isenta, técnica e neutra e para tanto seria imprescindível seu distanciamento em relação ao meio social de modo a não ferir o sistema democrático. Contudo, essa tentativa formal de separação dos poderes falha na prática justamente por ser formalista e desconsiderar as nuances por trás do exercício do poder em sociedades complexas e plurais, onde nem sempre é possível estabelecer os limites de atuação de cada poder bem como evitar que uma instituição se aproprie do exercício de funções típicas de outra instituição. Na concretização das normas jurídicas, sobretudo as normas constitucionais, direito e política convivem e se influenciam reciprocamente, numa interação que tem complexidades, sutilezas e variações.[26]

Entretanto, essa ampliação do alcance do Poder Judiciário deve observar alguns precedentes, para que não comprometa a harmonia entre os Poderes instituídos, afinal suas decisões devem estar livres de qualquer vício e cerceadas da mínima coerência e fundamentação, atendendo ao seu fim precípuo que é de conferir segurança e estabilidade jurídica à jurisdição. De acordo com o autor Canotilho “os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões jurisdicionais e negar a justiciabilidade das questões políticas”. O Poder Judiciário só atua legitimamente quando fundamenta legalmente e racionalmente suas decisões frente à motivação e a uma argumentação legal e persuasiva apresentada pela parte solicitante. Enfim, a legitimidade do Poder Judiciário frente ao Executivo e Legislativo é indireta e por isso deve se ater em atuar de acordo com o estabelecido pelo legislador deixando as questões de cunho político, sejam de natureza legislativa ou administrativa, fora do controle jurisdicional. [27]

5.Conclusão

Mediante o presente artigo, intentei apresentar as questões básicas e que considero mais importante para a melhor compreensão acerca dos dois modelos de democracia trazidos, a deliberativa e a representativa, principalmente expondo os problemas mais presentes em cada um dos dois tipos, que configuram-se essencialmente no déficit da participação popular. Existindo o agravante de que aqueles que por vezes são eleitos para representar o povo não o fazem, o que acarreta inclusive a intervenção do Judiciário em situações que inicialmente não lhe eram devidas. Em virtude do que foi mencionado, esse artigo pode servir como meio esclarecedor para que cada vez mais a população tenha consciência de sua relevância no papel político.

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