RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a evolução histórica e as atualizações normativas da Licença Maternidade no Direito brasileiro. A pesquisa aborda a trajetória do instituto desde seus primeiros regramentos internacionais e nacionais, inicialmente focados na proteção da trabalhadora, até sua reconfiguração moderna como direito social e corolário do melhor interesse da criança. O problema central examinado reside na superação do paradigma puramente biológico e das lacunas normativas relativas à isonomia de tratamento, especialmente para mães adotantes e pais. A justificativa reside na necessidade de se avaliar como a legislação trabalhista e previdenciária tem se adaptado às transformações sociais e aos novos arranjos familiares, garantindo a efetividade dos direitos fundamentais da criança e dos pais. Empregando as metodologias bibliográfica e documental, a pesquisa realizou a análise da legislação vigente e revogada, desde a Convenção nº 03 da OIT e a CLT, até as Leis mais recentes (10.421/2002, 12.010/2009 e 12.873/2013), perpassando pelas Constituições brasileiras, confrontando-as com a doutrina jurídica e a jurisprudência. A hipótese central é a de que as atualizações normativas recentes, como a extensão da licença aos pais em casos específicos (Lei 12.873/2013), buscam corrigir a inconstitucionalidade da falta de isonomia, embora demonstrem resquícios de um modelo tradicionalista de construção familiar.

Palavras-chave: Licença Maternidade. Mãe adotante. Melhor interesse da criança. Novos arranjos familiares. Atualizações legislativas.

ABSTRACT: This article aims to analyze the historical evolution and normative updates of Maternity Leave in Brazilian Law. The research addresses the trajectory of the institute from its earliest international and national regulations—initially focused on the protection of working women—to its modern reconfiguration as a social right and a corollary of the child’s best interests. The central issue examined lies in overcoming the purely biological paradigm and the normative gaps related to equal treatment, especially for adoptive mothers and fathers. The justification rests on the need to assess how labor and social security legislation has adapted to social transformations and new family arrangements, ensuring the effectiveness of the fundamental rights of both children and parents.Employing bibliographic and documentary methodologies, the research analyzed current and repealed legislation, from ILO Convention No. 3 and the Consolidation of Labor Laws (CLT) to the most recent statutes (Laws No. 10,421/2002, 12,010/2009, and 12,873/2013), as well as the Brazilian Constitutions, comparing them with legal doctrine and case law. The central hypothesis is that recent normative updates, such as the extension of leave to fathers in specific cases (Law No. 12,873/2013), seek to correct the unconstitutionality arising from the lack of equality, although they still reflect remnants of a traditionalist model of family structure.

Keywords: Maternity Leave. Adoptive Mother. Best Interests of the Child. New Family Arrangements. Legislative Updates.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da Licença-Maternidade, enquanto prerrogativa jurídico-social de amparo à trabalhadora, possui raízes fincadas no contexto da Revolução Industrial, momento em que o aumento da mão-de-obra feminina tornou imperativa a criação de normas protetivas face à condição biológica diferenciada da mulher. Inicialmente, os regramentos internacionais e nacionais manifestaram-se sob um viés restritivo, e o ônus do afastamento recaiu diretamente sobre o empregador. Essa configuração labor-patronal só seria desmantelada com a evolução normativa, notadamente a partir da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que vedou a responsabilidade pessoal do empregador pelo custo das prestações devidas à gestante, consolidando o caráter previdenciário do salário-maternidade no Brasil a partir de 1974.

Modernamente, a mens legis que rege o afastamento parental sofreu profunda mutação paradigmática, transpondo a perspectiva estrita da recuperação da saúde da parturiente para ancorar-se no postulado do melhor interesse da criança. Essa reorientação teleológica impulsionou a reformulação legislativa do instituto em face de demandas de isonomia material e da pluralidade dos arranjos familiares.

Nesse sentido, o presente artigo examina a superação do critério puramente biológico pela legislação pátria, que, por meio da Lei nº 10.421/2002 e, subsequentemente, pela Lei nº 12.010/2009, estendeu a licença-maternidade às mães adotantes, garantindo tratamento isonômico integral dos prazos, independentemente da idade do adotado.

Não obstante o progresso alcançado, a regulamentação ainda revelava significativas lacunas, sobretudo quanto à falta de isonomia de prazos para os pais trabalhadores – biológicos ou adotivos – frente à mãe, em descompasso com os princípios constitucionais de igualdade e de proteção à família, notadamente diante da emergência de famílias monoparentais e homoafetivas. Tais tensões foram parcialmente sanadas com a promulgação da Lei nº 12.873/2013, a qual promoveu uma importante, embora restrita, ampliação dos beneficiários, assegurando o gozo da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado em casos excepcionais, como o falecimento da genitora, ou ao empregado que adote ou obtenha guarda judicial.

Portanto, o presente estudo objetiva rastrear essa trajetória evolutiva, da OIT à CLT atualizada, identificando os momentos de ruptura e as inércias normativas remanescentes. Por fim, proceder-se-á a uma análise da Lei nº 12.873/2013, avaliando seu papel na concretização da igualdade de direitos parentais e na redefinição do instituto, que, apesar dos avanços, ainda demonstra resquícios de um modelo tradicionalista de papéis familiares.

Assim, precisa é a lição de Eduardo Espínola e E.E. Filho ao anunciar que “toda ciência que se limita aos textos de um livro e despreza a realidade da vida é ferida de esterilidade.” ^[1] Tal ensinamento ganha contornos ainda mais evidentes quando tratamos da ciência jurídica. Direito estático, desatualizado e destoante dos anseios da comunidade que representa é imprestável. Daí a importância de conhecer o contexto histórico-social no qual está inserida cada legislação e de sua contínua atualização, como será detalhado adiante.

2. PROTEÇÃO À MATERNIDADE: PRIMEIROS REGRAMENTOS

Até o início do Século XIX, a participação da mulher no mercado de trabalho era inexpressiva. O papel feminino na sociedade resumia-se aos cuidados com a casa, o marido e a prole. Com advento da Revolução Industrial e o significativo aumento da demanda por mão-de-obra, o trabalho feminil ganhou espaço, sendo, muitas vezes, preferido em detrimento do masculino, por aceitavam salários inferiores. [2]

Buscando a manutenção do emprego, as mulheres submetiam-se a jornadas exaustivas, por vezes, realizavam trabalhos superiores à sua capacidade física, em troca de ínfima remuneração, e sem qualquer proteção legal à sua condição biologicamente diferenciada. O aumento exponencial da participação feminina no mercado de trabalho fez surgir os primeiros regramentos protetivos.[3]

2.1. NO DIREITO INTERNACIONAL

As normas pioneiras trouxeram restrições excessivas. Na Inglaterra foram editados: em 1842, o Coal Mining Act, vedando o trabalho feminino em subterrâneos; em 1844, o Factory Act, criando limitação da jornada de trabalho feminal em doze horas diárias e proibindo o trabalho noturno da mulher; em 1878 o Factoryand Workshop Act, vedando a prestação de serviços da mulher em atividades insalubre ou perigosas.[4]

Na mesma toada, as primeiras normas francesas sobre o tema também albergavam fortes reservas à mão-de-obra da mulher. Em 1874 proibiu-se o labor feminino em minas e pedreiras, bem como o trabalho noturno das menores de vinte e um anos. Em 1892, a jornada diária da mulher foi restringida para onze horas.[5]

Até então, restava ainda desprotegido o máximo diferenciador entre homens e mulheres: a gestação.

Somente no início do século XX despontou a proteção legal à maternidade. A França foi uma das nações precursoras. Em dezembro de 1909, a lei francesa garantiu repouso não remunerado às trabalhadoras por oito semanas, proibindo o levantamento de peso durante o estado gestacional.[6]

No ano de 1919 foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a uma agência internacional ligada à Organização das Nações Unidas, especializada em normas internacionais acerca do trabalho, com foco na proteção ao trabalhador, sendo o Brasil um dos Estados-membros fundadores. Já naquele ano foi editada – e ratificada pelo nosso País – a Convenção nº 03, dispondo sobre a necessidade do repouso da mulher antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego, propondo um prazo mínimo de seis semanas.[7] Observe-se, todavia, que não havia referência à proteção do salário.

Posteriormente, outras diretrizes foram lançadas pela OIT ampliando e reafirmando a necessidade desse amparo especial. Em 1944 foi firmada a Recomendação nº 67, sobre diversos benefícios previdenciários, dentre eles o salário-maternidade; em 1952,[8] a Recomendação nº 95, sobre o descanso remunerado das mães empregadas, garantia do emprego durante o período de afastamento, intervalos para amamentação após o retorno ao trabalho e vedação de serviços desgastantes durante a gravidez e lactação;[9] em 1965, a Recomendação nº 123, sobre a facilitação do acesso ao mercado laboral das mulheres com responsabilidades familiares.[10]

Os regramentos inaugurais acerca do trabalho feminino mundo afora, ao invés de garantir a segurança das trabalhadoras na labuta, como pretendiam, acabaram gerando efeito inverso. Considerando as vastas restrições geradas pela legislação, assim como os altos encargos financeiros com o afastamento da obreira após o parto – visto que, até então, cabia ao patrão arcar com os salários da trabalhadora licenciada –, os empregadores passaram a dar preferência à mão-de-obra masculina, livre e menos onerosa.[11]

Nesse diapasão, merece especial destaque a Convenção nº 103, de 1952, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 58.820/66.[12] Esta norma trouxe valiosa proteção ao mercado de trabalho da mulher, ao estabelecer que, em nenhuma hipótese, deverá o empregador ser pessoalmente responsabilizado pelo custo das prestações devidas à gestante que emprega. Atualizada pela Convenção nº 183, de 2000, estabeleceu, ademais, uma licença-gestante com duração mínima de 14 semanas, além da possibilidade de prorrogação em caso de complicações decorrentes do parto ou enfermidade.[13]

Com o passar dos anos, a evolução da dinâmica do mercado de trabalho e a demanda por mão-de-obra, associadas às mudanças no cenário social e à ineficácia empiricamente constatada dos regramentos anteriores, a legislação trabalhista lapidou-se paulatinamente. As normas excessivamente protecionistas foram perdendo a aplicabilidade; perpetuaram-se as distinções entre os sexos tão-somente quando decorrentes de peculiaridades biológicas. Tratava-se de imperativo do próprio mercado, que se viu carente de mão-de-obra em número suficiente. Com isso, pouco a pouco, as mulheres conseguiram recobrar seus postos de trabalho e tornarem-se novamente competitivas em relação aos obreiros do sexo oposto.  Embora não completamente.

2.2. NO DIREITO NACIONAL

Tal como nos demais países do mundo, também no Direito brasileiro a proteção à maternidade surgiu como um encargo a recair sobre o empregador.[14] Em 1932 foi elaborado o primeiro regramento nacional de proteção ao trabalho feminino, o Decreto 21.417-A, já com regras de albergamento à maternidade. Nos artigos 7º e seguintes era previstos: afastamento de oito semanas, com percepção de 50% da remuneração normal; vedação à demissão motivada apenas pela gravidez, além de estipular multa ao empregador pelo descumprimento.[15]

O amparo constitucional da matéria foi inaugurado com o advento da Lex Mater, de 1934. Desde então passou a constar em todas as Cartas Magnas subsequentes, inclusive na atual Constituição de 1988.

Na primeira metade do século XX o Direito Laboral ainda “engatinhava” no nosso País. Sua regulamentação dava-se por normas esparsas, rudimentares e, por vezes, desconexas. Até que, em 1943, este importante ramo da ciência jurídica robusteceu-se com a aprovação do Decreto-Lei 5.452, a aclamada Consolidação das Leis do Trabalho. Ela dedicou o Capítulo III à proteção do trabalho da mulher. No que tange a licença-gestante, ficou estipulada por doze semanas.  No texto original, o afastamento materno deveria ser igualmente divido, em dois períodos, antes e após o parto. Em 1967, por ocasião de reforma legislativa, passou a dividir-se a licença em quatro semanas a priori e oito a posteriori do nascimento.[16] [17]

Muito embora o Brasil tenha introduzido no seu ordenamento jurídico – desde 1966 – regra que proíbe a responsabilização direta do empregador pelos salários das respectivas empregadas no curso na licença-gestante, com a ratificação da Convenção 103 da OIT, na prática, o encargo se manteve. Até então o salário-maternidade tinha natureza trabalhista. Somente no ano de 1974, com a edição da Lei 6.136, instrumentalizou-se a determinação da OIT, tornando a remuneração da empregada afastada após o parto uma obrigação da Previdência Social.[18] Tal medida foi um marco importante para a redução da discriminação da mulher no mercado de trabalho.

2.3. LICENÇA MATERNIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL

Quando do surgimento do instituto – mais de um século atrás –, a mens legis orbitava no bem-estar da gestante. Sob a égide de um modelo predominantemente liberalista, cuja intervenção estatal no mercado e a oferta de benefícios sociais deveria ser tão restrita quanto possível, observava-se a proteção à maternidade com uma espécie de lupa invertida, em uma perspectiva bastante reduzida. Optou o legislador por dar guarida tão-somente às mães biológicas, deixando descobertas da proteção legal as mães adotantes e os pais, adotivos ou biológicos.

Modernamente, o afastamento da mãe para cuidar do rebento é visto como prerrogativa também da criança, e não apenas da genitora.[19] Afinal, é direito do infante contar com o afeto e o cuidado, em tempo integral, da mãe – ou do pai – nos primeiros meses de vida ou de ingresso em uma nova família. Nesse contexto, os institutos da licença-maternidade e da licença-paternidade se aproximam, uma vez que ambos representam tão-somente o afastamento de algum dos pais com o fim de zelar pela prole. Essa mudança de entendimento coaduna-se com os princípios jurídicos universais,[20] notadamente com o postulado do melhor interesse da criança, proclamado pela ONU, desde em 1948, na Declaração Universal de Direitos Humanos, considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores.[21]

Com base nas novas diretrizes, as normas acerca da maternidade evoluíram consideravelmente, neste início de século, sobretudo no ordenamento jurídico pátrio. Após diversas reformas, atualmente a CLT garante às mães empregadas – sejam biológicas ou adotivas – por ocasião do nascimento do(a) filho(a), um período de afastamento de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 392, caput, CLT). Trata-se da licença-maternidade, instituto tipicamente trabalhista.[22]

Não se confunde com o salário-maternidade, que é benefício previdenciário, concedido às mães – correspondente ao montante integral da sua remuneração; não se sujeitando ao teto da Previdência Social – entre o 28º dia antes do parto e o 91º dia após a ocorrência deste, fazendo jus à sua percepção a segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial, ou seja, toda e qualquer mulher vinculada ao Regime Geral[23].

O grande diferencial, no entanto, ocorreu com a promulgação da Lei 10.421, em 15 de abril de 2002. Pela primeira vez, o ordenamento jurídico brasileiro tratava a licença-maternidade para além do critério puramente biológico. O legislador pátrio, seguindo o que a doutrina há muito defendia, passou a tratar o instituto como um direito social de proteção e bem-estar do menor e de fomento aos laços familiares, mais que apenas um direito de recuperação da saúde da parturiente.[24] Durante o hiato legal, o STF já havia se manifestado pela ausência de direito da mãe adotiva à licença; entendeu a Suprema Corte tratar-se de matéria de reserva legal.[25]

A norma em comento estendeu às mães adotantes – e, especialmente, aos filhos adotados – os benefícios da licença-maternidade e do salário-maternidade, porém, com extensão diferenciada. O art. 392-A, acrescentado à CLT, estabeleceu afastamento por 120 (cento e vinte) dias apenas para adoção de crianças com até 01 (um) ano de idade. Tendo o infante entre 01 (um) e 04 (quatro) anos, o afastamento seria por 60 (sessenta) dias, e por 30 (trinta) dias para a adoção de crianças entre 04 (quatro) a 8 (oito) anos [26].

Malgrado a importante conquista na mudança de paradigma, a imotivada discrepância entre os prazos de sua duração foi alvo de críticas contundentes por parte da doutrina trabalhista. Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro considerou a distinção atentatória ao “princípio de tratamento isonômico aos iguais, não havendo motivo razoável para tanto”.[27] O número de julgados concedendo a equiparação de prazos para as adoções de crianças maiores de um ano crescia exponencialmente.[28]

Acerca do posicionamento jurisprudencial contrário à norma em comento, Fabio Zambite Ibrahim arremata: “Sempre me manifestei pela inadequação dessa regra, em edições anteriores. Tamanha era a irracionalidade do preceito que o Judiciário não poderia tomar caminho diferente”.[29]

Em 2009, a Lei 12.010 suprimiu a diferença de prazos da licença para as mães adotantes, garantindo tratamento isonômico para qualquer caso de maternidade, seja biológica ou por adoção, independentemente da idade do adotado, “seja porque as crianças mais velhas dependem de maior contato com pais adotivos para adaptação ao novo lar, seja pelo fato de ser impossível fragmentar um direito essencial do ser humano”.[30] Fulminando qualquer lastro de dúvida que pudesse ter restado, o Poder Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 619/2013, enfatizando que o prazo dos cento e vinte e dias completos alcançava, inclusive, as adoções de crianças acima dos oito anos.[31] [32]

O art. 1º, caput, da citada norma esclarece o seu propósito de aperfeiçoar “a sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”. Enxergar o instituto em comento como direito social – e, por consequência, direito fundamental – é imprescindível para evitar a ocorrência de desequilíbrios valorativos. Nesse viés, precisa é a lição de Nilton C. de A. Coutinho ao demonstrar as múltiplas finalidades do discutido afastamento laboral:

O Direito do Trabalho é regido não apenas por questões de ordem física, mas, também, emocional, psicológica e social. A licença-maternidade visa proteger a saúde da mãe e do filho que precisa de cuidados. Visa permitir à mãe conciliar o trabalho e a família. Visa auxiliá-la a ultrapassar esse período de adaptação e transição em decorrência do novo filho. E visa, principalmente, resguardar o interesse social de que este novo ser humano desenvolva-se plena e satisfatoriamente, tanto sob os aspectos físicos quanto psicológicos.[33]

Em sintonia com o progresso do tema mundo afora, em 2008, o legislador brasileiro disciplinou a possibilidade de ampliação da licença às mães trabalhadoras por mais sessenta dias. Para tanto, nos termos da Lei 11.770/2008, é preciso que o empregador adira ao Programa Empresa Cidadã. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão abater do imposto devido o montante gasto com a remuneração da obreira no período da prorrogação. Empresas tributadas com base no lucro presumido não poderão se associar.[34] Para fazer jus ao benefício basta que o empregador esteja filiado ao programa e a empregada requeira a sua concessão até um mês após o parto. A benesse é extensiva à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.[35]

2.3.1 Lei 12.873, de 24 de outubro de 2013

Diante da perspectiva contemporânea da licença-maternidade como direito social e corolário do melhor interesse da criança, e considerando as transformações na dinâmica social, notadamente na formatação dos arranjos familiares, outros questionamentos acerca do instituto em análise foram trazidos à baila. Em que pese o amplo amparo legal alcançado pelas mães – naturais ou por adoção –, os pais foram deixados à margem de uma proteção estatal razoável.

Do ponto de vista jurídico, a Carta Magna, além de proclamar a igualdade de tratamento jurídico entre o homem e a mulher (art. 5º, I), reconhece a família como a base da sociedade (art. 226) e afirma que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º). Diz mais. Impõe ao Estado o dever de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos seus integrantes (226, § 8º). Ainda assim, até pouco tempo atrás, as mães possuíam cento e vinte dias de licença, enquanto os pais singelos cinco dias (art. 7º, XIX, CF c/c art. 10, §1º, ADCT), sejam quais fossem as circunstâncias. O descompasso era gritante.

Além de sexista e ultrapassada, a regulamentação em vigor até meados de 2013 deixava desamparadas inúmeras crianças que careciam de uma figura materna. Mesmo em situações excepcionais, como no caso de falecimento, enfermidade grave ou abandono da mãe, ou no caso de adoção por pai solteiro ou casal homoafetivo masculino, todos estes gozavam tão-somente dos ínfimos cinco dias para prestarem assistência aos seus filhos recém-nascidos ou recém-adotados. Por outro lado, as mães em iguais condições disporiam de cento e vinte ou até cento e oitenta dias para tanto.

Os casos citados ilustram alguns dos novos modelos familiares, notadamente a família monoparental e a família homoafetiva – ambas reconhecidas constitucionalmente. A primeira pelo texto da Constituição (art. 226, §4º, CF) e a segunda por decisão vinculante do STF, alterando a interpretação do texto constitucional (ADI 4.277/11). Talvez por isso, o Congresso Nacional – notoriamente conservador – tenha resistido em incluí-los como beneficiários de uma proteção tradicionalmente ofertada às mulheres. Durante anos essa inércia legislativa foi alvo de duras críticas da melhor doutrina especializada.[36] Mais recentemente também os magistrados engajaram-se na luta pelos direitos dos pais trabalhadores, concedendo a eles o prazo da licença-maternidade quando ausente a figura da mãe.[37]

As corajosas iniciativas da doutrina e da jurisprudência ecoaram tão forte que chegaram aos ouvidos dos congressistas. Em 24 de outubro de 2013 foi editada a Lei 12.873/13. Tal regramento alterou o art. 392-A, adicionando-lhe o parágrafo 5º, assim como acrescentou os artigos 392-B e 392-C ao Diploma Trabalhista. Essa norma trata de assuntos diversos – a maioria sem qualquer conexão entre si. No que tange à seara trabalhista, a mudança restringe-se à ampliação dos beneficiários da licença-maternidade, passando a alcançar os pais – biológicos ou adotivos – em hipóteses específicas. Senão, vejamos:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.[38]

(...)

§ 5^o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. 

Art. 392-B.  Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.  

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. 

A lei em destaque corrigiu – ainda que parcialmente – uma inconstitucionalidade que perdurou inerte por décadas no Direito brasileiro: a total falta de isonomia na concessão de licenças trabalhistas e/ou previdenciárias para pais e mães. Com a nova regra resta garantido aos pais o direito de gozarem “licença-maternidade” – embora possa causar estranheza, o nomen iuris continua o mesmo – pelo período de até cento e vinte dias. Além disso, o prazo pode ser prorrogado por mais sessenta dias, caso o empregador do pai esteja cadastrado no programa Empresa Cidadã.

No caso dos pais adotivos – solteiros, casados ou em união estável, heteroafetiva ou homoafetiva – a lei permite tanto o gozo individual pelo pai monoparental (art. 392-A, §5º, CLT) quanto a livre escolha entre pai e mãe / pais / mães, em caso de “adoção ou guarda conjunta”, desde que apenas um dos pares seja beneficiado. Em relação aos pais biológicos, o Diploma Consolidado prevê a benesse exclusivamente em caso de falecimento da mãe, [39] com importante ressalva “exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono” (art. 392-B, parte final).

É induvidoso o avanço promovido pela legislação em debate. Entretanto, a ideia machista-tradicionalista de papéis familiares pré-determinados ainda se mantêm, malgrado suavizada. O legislador perdeu adequada oportunidade de flexibilizar o instituto, imbuindo-o da liberdade e isonomia de tratamento entre homens e mulheres que é demandada pela dinâmica social contemporânea. Nesse ponto, equivocou-se Marcelo Moura ao afirma que “com essa regra, a licença-maternidade (...) desvinculou-se da sua finalidade original – de lactação do bebê."[40] De fato, houve uma profunda relativização do paradigma biológico que inaugurou o instituto, mas, como se vê, ainda há resquícios dele na motivação do legislador pátrio.

3. CONCLUSÃO

A análise empreendida acerca da Licença Maternidade revela uma trajetória evolutiva multifacetada, marcada pela transição de um instituto de proteção puramente biológica, inicialmente onerosa ao empregador, para um direito social fundamental enraizado no melhor interesse da criança e na salvaguarda do núcleo familiar.

Historicamente, a superação da responsabilidade financeira direta do empregador – consolidada no Brasil pela Lei nº 6.136/74, após a ratificação da Convenção nº 103 da OIT – foi um marco decisivo para mitigar a discriminação feminina no mercado de trabalho.

No ordenamento jurídico pátrio, a evolução mais significativa residiu na progressiva desvinculação da licença do critério biológico. A Lei nº 10.421/2002, ao incluir as mães adotantes, e, subsequentemente, a Lei nº 12.010/2009, ao conferir tratamento isonômico de prazos independentemente da idade do adotado, fulminaram uma distinção legal atentatória ao princípio de igualdade, consolidando o entendimento de que o vínculo afetivo e a adaptação do menor ao novo lar justificam o período completo de afastamento.

Não obstante tais avanços, a discrepância entre os direitos de licença de mães e pais persistiu como uma inconstitucionalidade latente, ignorando a crescente diversidade dos arranjos familiares. A Lei nº 12.873/2013 endereçou parcialmente essa lacuna, ao estender o gozo da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado em situações excepcionais, como o falecimento da genitora, e na hipótese de adoção por pai solteiro ou conjunta.

Contudo, esta atualização, embora represente um avanço inquestionável, peca pela falta de flexibilização integral e pela manutenção da ideia machista-tradicionalista de papéis familiares pré-determinados. Ao condicionar o benefício do pai biológico à ausência da mãe, o legislador perdeu a oportunidade de consagrar a plena isonomia de tratamento entre os sexos, que é demandada pela dinâmica social contemporânea. Em suma, o instituto da licença-maternidade se relativizou profundamente em relação ao seu paradigma biológico inicial, mas ainda exibe resquícios deste em sua motivação e estrutura, requerendo novas revisões para alinhar-se integralmente aos imperativos da igualdade constitucional e do interesse primordial da criança.

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