Resumo: Trata o presente de analisar, a partir da mediação familiar e da cultura do diálogo, a preservação dos filhos das consequências traumáticas da relação conturbada dos genitores. É fato que o atual sistema jurídico brasileiro se encontra em estado alarmante, em decorrência do elevado número de processos em tramitação. Assim, a ambicionada celeridade, esperada em grande parte dos processos, resta frustrada, em decorrência de um ultrapassado sistema processual e um diminuto quadro de recursos humanos. A consequência óbvia para tal demora desemboca no desgaste dos atores processuais que ficam à mercê de inúmeras audiências, magistrados mecânicos que buscam finalizar mais uma demanda e diminuir, em seus acervos, mais um caderno processual. Contudo, o conflito que deu origem ao processo não é tratado, mas sim negligenciado. Tal situação tende a ser ainda mais complexa em sede de Direito de Família, cuja característica mais forte é buscar tutelar sentimentos. O mecanicismo que impera no Poder Judiciário, de maneira geral, impede que as partes, envolvidas no conflito, tenham a oportunidade de dialogar, refletir e, corriqueiramente, apresentar sugestões para o conflito. Mencionado cenário culmina por causa términos conflituosos das relações entre os cônjuges ou companheiros, cujas consequências desembocam diretamente na prole. Logo, a mediação, na condição de método extrajudicial de tratamento de conflito, alicerçada na promoção do diálogo e do empoderamento dos atores, por meio do amadurecimento e da análise multifocal do problema se apresenta como importante mecanismo na condução de questões familiares desgastantes, sobretudo em prol de salvaguardar os filhos dos impactos do término conflituoso da relação de seus genitores. A mediação é o meio de tratamento de conflitos sem que seja necessária a aplicação coercitiva de uma sanção legal. O objetivo da mediação seria o estabelecimento da comunicação como base para o tratamento do conflito. Nesse caso, é crescente a procura da mediação em casos familiares. A mediação seria o meio mais eficaz e menos traumático para as partes, porquanto desencadearia uma reflexão entre os envolvidos sobre o conflito, sem que isso culmine numa busca por culpados, mas sim no estabelecimento de corresponsáveis. Esse meio de tratamento de conflitos em relações familiares tem sido aceito com louvor, tendo em vista que os envolvidos tem a oportunidade de estabelecer um diálogo o que é saudável para as partes e, caso haja, para os filhos. A metodologia empregada na construção do presente volta-se para uma análise de produções acadêmicas já existentes e um exame de experiências concretas exitosas.

Palavras-chaves: Mediação Familiar. Cultura do Diálogo. Empoderamento dos Atores Processuais. Corresponsabilização. Preservação dos Filhos.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É notório que, historicamente, o âmbito familiar vem passando por diversas mudanças, perceptíveis, inclusive, na própria acepção original de evolução da sociedade. Verifica-se, até meados do século passado, que o casamento estava alicerçado em uma feição exclusivamente patrimonial, sendo que a figura do patriarca desempenhava papel preponderante na influência da escolha do cônjuge da prole. Com o passar dos tempos, sobretudo a partir da segunda metade do século XX, a percepção patrimonialista do matrimônio foi sendo, paulatinamente, alterada, sobretudo pelos influxos sociais de uma sociedade em constante evolução. Ainda no século passado, denota-se que houve uma desconstrução da tradição posta, estabelecendo uma nova moldura nos vínculos matrimoniais, valorando, sobremaneira, o afeto e o amor, em detrimento, por via reflexa, da cultura patrimonialista outrora estabelecida.

Com isso, o tradicional casamento, que era indissolúvel, por ser patriarcal e tradicional, comportou a desconstituição, refletindo os anseios e interesses da coletividade que passaram a influenciar, de maneira direta, no ordenamento jurídico nacional, sobretudo as normas condizentes com o Direito das Famílias. Neste passo, denota-se a inclusão do instituto do divórcio, inserido no ordenamento nacional pela 6.515/1977. Posteriormente, o sobredito instituto foi positivado no artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, havendo, inclusive, a supressão de um lapso temporal para a sua aplicação. Salta aos olhos, a partir do painel apresentado, que o ordenamento jurídico, de maneira geral, buscou salvaguardar o fato de ter uma sociedade com relações mais fluídas, dinâmicas e, por vezes, efêmeras.

De outro ângulo, é possível identificar, também, uma banalização do divórcio, ou seja, os cônjuges, por incompatibilidade de ideias e convivência, estão, cada vez mais, se utilizando do instituto em comento para finalizar o matrimônio, abandonando, corriqueiramente, qualquer diálogo para a abordagem dos problemas. Assim, em que pese a autonomia das vontades dos cônjuges, por vezes, os problemas mal resolvidos tendem a ser projetados diretamente na prole, que passa a ser utilizada como mecanismo de punição e retaliação entre os cônjuges. Trata-se de uma coisificação dos filhos para punir o cônjuge que, teoricamente, foi o responsável por desencadear o processo de divórcio, acarretando uma série de consequências danosas para a formação daqueles.

Assim sendo, o presente artigo se debruçará, a partir de uma metodologia pautada na pesquisa bibliográfica, em analisar a caracterização dos métodos extrajudiciais no tratamento de conflitos, partindo de uma premissa que o conflito, por si só, não é algo ruim, mas sim é potencializado pela ausência de métodos aptos a tratar a questão como algo inerente ao ser humano. Igualmente, em um segundo momento, o artigo discorrerá sobre a tradicional cultura adversarial empregada na estrutura processual pátria, propondo o emprego de mecanismos tradicionais da extrajudicialidade para a condução do conflito, em especial o empoderamento dos indivíduos envolvidos e na edificação de uma cultura do diálogo e da corresponsabilização. Por fim, o artigo trará para o debate a aplicação da mediação nos conflitos familiares, com o escopo de estabelecer uma preservação mais acentuada da prole nos casos em que o divórcio decorre de maneira litigiosa e os cônjuges tendem a utilizá-los como mecanismos de punição recíproca.

2 CARACTERIZAÇÃO DOS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS[1]

Os meios extrajudiciais para o tratamento de conflitos vêm sendo cada dia mais utilizados. Mediante ao cenário alarmante que se encontra o meio judiciário, os métodos extrajudiciais são os principais meios para o tratamento de um conflito de modo prático sem que seja necessário enfrentar a longa fila dos Processos Judiciais. Relatório da Justiça em Números de 2013[2] mostra que em 2012 mais de 92 (noventa e dois) milhões de processos estavam em tramitação. Com tamanho número de processos, é notório que o Poder Judiciário tem se demonstrado ineficiente para a solução de todos os conflitos sociais, familiares, trabalhistas e afins. Assim sendo, a busca dos métodos extrajudiciais se apresentaria como uma solução viável a tratar específicas demandas.

Tradicionalmente, os meios extrajudiciais são caracterizados, em especial nos países de tradição civil law, por serem alternativos ao Estado-juiz, nos quais as partes escolhem uma terceira pessoa (árbitro, conciliador ou mediador) para auxiliar no tratamento do conflito. Ao lado disso, os métodos em análise privilegiam a autocomposição, sendo de preponderante importância o papel desempenhado pelo terceiro imparcial escolhido pelos indivíduos diretamente envolvidos no conflito, auxiliando no alcance de um resultado (laudo arbitral, acordo ou consenso) que reflita diretamente os anseios dos envolvidos.

A busca pelos métodos extrajudiciais se dá também pelo fato do sistema judiciário não ser capaz de acompanhar a todas as mudanças sociais, estando diretamente vinculado ao ordenamento jurídico estabelecido e os malefícios advindos de um moroso processo de renovação legislativa. Desse modo, é fato que nem toda decisão judicial corresponde ao contexto social; ao reverso, comumente o pronunciamento emanado pelo Estado-juiz reflete as concepções ideológicas, religiosas e morais do magistrado, em consonância com o ordenamento jurídico estabelecido e não os anseios daqueles que estão diretamente envolvidos nos conflitos.

Ora, há que se reconhecer, imperiosamente, que a sociedade está em constante alteração e adotar decisões pré-estabelecidas não irá tratar o conflito social que se altera sempre, porquanto, repise-se, não refletem a realidade em que os conflitos estão inseridos, mas sim o entendimento jurídico, conjugado com os valores morais, religiosos e éticos do magistrado. Muitos são os métodos extrajudiciais existentes, mas o presente terá foco nos três métodos mais comuns no Brasil, são eles a arbitragem, a conciliação e a mediação.

2.1 Arbitragem

A arbitragem é um dos métodos de solução de conflitos mais antigos que se tem datado. Neste aspecto, segundo Morais (1999, p. 176), há relatos da utilização da arbitragem no Tratado de Paz entre Esparta e Atenas de 445 a.C. Além dos gregos, os romanos, também, eram conhecidos pela utilização de métodos semelhantes à arbitragem atual, inclusive no que concerne à figura do árbitro que era livre, com o escopo de evitar o formalismo do direito puro e empregar mecanismos mais pragmáticos, ambicionando estabelecer  uma resposta mais satisfatória (MORAIS, 1999, p. 176). Em mesma linha de dicção, sustenta Zago (s.d., p. 07) que “estes árbitros são indicados e escolhidos pelas partes para o julgamento da causa, ressaltando-se que isto é possível apenas aos litígios relativos a direitos disponíveis”.

[Na arbitragem] Não são as próprias partes que acordam, fazendo desaparecer a lide, aparecendo a figura de um terceiro que, assumindo uma postura de neutralidade, define, declarando, a quem e em que medida pertence(m) o(s) direito(s) em disputa. (MORAIS, 1999, p. 184).

A arbitragem que é aplicada no Brasil não é um método acessível a todos, porquanto, comumente, tal método requer o pagamento de determinada quantia pelas partes envolvidas no processo arbitral. Embora, em sua maioria, as custas despendidas sejam de grande valor, o valor variará em razão da espécie de conflito que será tratado, da complexidade do tema, da expertise exigida do(s) árbitro(s) escolhido e da Câmara de Arbitragem escolhida. Muito utilizado quando é encontrado conflito entre pessoas jurídicas, pois, em sua maioria, a arbitragem irá tratar sobre conflitos nos quais existem patrimônios envolvidos[3]. “Se por acaso dentro de um processo arbitral envolver uma questão relativa a um direito indisponível, o processo deverá ser suspenso para que tal questão seja solucionada pelo Poder Judiciário” (ZAGO, s.d., p.08). 

Caracterizado por ser um meio informal e sigiloso de tratamento de conflitos, as partes podem até chegar a definir quais as regras poderão ser utilizadas, conforme expressamente dicciona o artigo 2º, §2º, da Lei nº 9.307/1996, sem que estas venham a ferir os bons costumes ou a ordem pública. Deste modo, é possível até mesmo a aplicação de leis estrangeiras durante o processo, desde que estas não descumpram com o acima citado. No que concerne ao tempo despendido para a tramitação do processo, é um meio rápido para a emissão da decisão final do conflito. Nesta linha, dita a legislação supramencionada que o lapso temporal máximo de 180 (cento e oitenta)[4], caso não haja convenção entre as partes em sentido diverso, faz com que a decisão seja tomada em um prazo mais exíguo, podendo a outra parte penalizar caso o prazo estipulado seja extrapolado. Morais, ainda, afirma, que a arbitragem “possibilita uma maior celeridade na solução dos conflitos, previsto em média para seis meses, e faculta às partes, inclusive, estabelecer o prazo para sentença arbitral” (1999, p. 188-189).

Denota-se, portanto, que a arbitragem, na condição de método extrajudicial de tratamento de conflito, está despedida da característica estrutura burocrática que é peculiar do processo judicial. A escolha do árbitro se dá no momento em que as partes entram em comum acordo para a seleção do terceiro. O terceiro só poderá arbitrar mediante o acordo obtido entre às partes na escolha deste. O artigo 13 da Lei 9.307/96 trata especificamente da escolha do árbitro. Existem três categorias em que a utilização da arbitragem é requerida, são elas: Direito Público, Direito Privado e Direito Misto.

[...] Se de Direito Público, significa que a arbitragem se dá entre estados; se de direito privado, os envolvidos são particulares; assinale-se que pode ocorrer o tipo misto, no qual a arbitragem ocorre entre um estado e um particular. (MORAIS, 1999, p. 190)

A sentença arbitral será escrita e deverá conter todos os requisitos estabelecidos no capitulo V de sua lei. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (i) o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; (ii) os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; (iii) o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e (iv) a data e o lugar em que foi proferida. “A sentença arbitral uma vez proferida deve ser comunicada às partes através de intimação, tal sentença é irrecorrível, isto é, já se transita em julgado, pois não há segunda instância no tribunal arbitral” (ZAGO, s.d., p. 08). Insta esclarecer, ainda, que a sentença arbitral não reclama homologação, sendo válida como título executivo judicial; caso haja descumprimento, basta que a parte interessada ajuíze uma demanda de execução perante o Poder Judiciário, com o escopo de exigir que a outra parte cumpra os termos lançados na sentença arbitral.

No mais, em havendo alguma espécie de omissão ou obscuridade na sentença proferida pelo árbitro, subsiste a possibilidade da parte prejudicada formular pedido perante o tribunal arbitral para que haja a ratificação[5]. “Vale ressaltar que tal hipótese configura um mero pedido de correção, não podendo ser confundido como um recurso. Tal como ocorre nos Embargos de Declaração do CPC” (ZAGO, s.d., p. 09). Salta aos olhos que a sentença arbitral, após sua emissão pelo(s) árbitro(s) eleito(s), não comporta seu reexame, sendo necessário, contudo, que a parte interessada demonstre a ocorrência de uma das causas que tornem a sentença arbitral nula perante o Poder Judiciário[6].

2.2 Conciliação

Ainda no que concerne aos métodos extrajudiciais de tratamento de conflito, cuida analisar o instituto da conciliação, eis que, neste processo o terceiro, conciliador, busca negociar com as partes. Seu objetivo é estabelecer o diálogo dando sugestões, apontando vantagens e desvantagens para que o acordo que irão selar ao final não venha prejudicar alguma parte. Neste sentido, é oportuno citar que a conciliação é um método de extrajudicial de tratamento de conflitos “na qual um conciliador com autoridade ou indicado pelas partes, tenta aproximá-las, compreender e ajudar as negociações, resolver, sugerir e indicar propostas ao mesmo tempo que aponta falhas, vantagens e desvantagens fazendo sempre jus à composição” (OLIVEIRA, 2011, s.p.).

Cabe ao conciliador interferir no diálogo para dar sugestões às partes do que ele julgaria ser a melhor decisão a ser tomada. Porém, o acordo pertence às partes e serão elas que decidirão qual medida adotar.  Insta ponderar que a conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, “este mesmo conciliador tem o prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria a ambas as partes” (OLIVEIRA, 2011, s.p.). Infelizmente, neste método de tratamento de conflitos é estabelecida a figura de autor e réu, o que tende, ainda que indiretamente, a fomentar o aspecto adversarial dos conflitos, notadamente quando estabelece relação de oposição entre os envolvidos. Isto prejudica na relação das partes após o processo, pois sempre haverá a figura de vencedor e perdedor.

A conciliação guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma solução que melhor as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nível de satisfação que o outro lado venha a ter. (ALMEIDA, s.d., p. 3)

Deste modo, no momento em que o conciliador propõe um acordo, e este é aceito pelas partes, pode ocorrer que com o beneficiamento de uma das partes venha a ser, de forma distorcida, o surgimento da imagem de ganho de causa, ou seja, uma das partes se passará a se sentir vencedora, pois, de certa forma, conseguiu prejudicar o outro. Assim sendo, o tratamento do conflito nestes casos se dá como incompleto. Não houve a desconstrução da imagem adversarial e assim é possível que o problema possa retornar a acontecer, e desta vez, no Judiciário. Por isso, é importante ao conciliador estabelecer um acordo entre as partes de modo que prevaleça a justiça e que não venha a beneficiar apenas uma parte e nem prejudicar as duas. O conciliador deverá ter a difícil tarefa de estabelecer o equilíbrio da relação de modo com que o conflito seja tratado e o mesmo não venha a surgir novamente. Por vezes, a decisão do conciliador não agrade a alguma parte, e essa busca recorrer ao judiciário tradicional.

Dessa forma, a conciliação tem por objetivo ajustar a querela conflituosa de maneira mais amistosa possível, buscando por finalidade um acordo, tendo como vantagens, diminuir os custos financeiros, manter o sigilo, bem como, tem a maior rapidez e agilidade; sem contar que é um importante meio que traz às partes um maior acesso à justiça. (FERNANDES; ALVES, 2012, p.6)

Além de ser um método extrajudicial, realizado sem que seja haja a interferência do Estado, a conciliação passou a ser judicialmente regular com o Decreto-lei nº 5.452/43, em que as Consolidações de Leis Trabalhistas já passava a regular a conciliação como possível solução de conflito. Infelizmente, nestes casos, a conciliação deixou de ser um método de tratamento de conflitos e passou a ser apenas mais uma etapa no processo judicial. Apesar de em casos o método ser efetivo, não raro encontramos pessoas que não satisfazem com o acordo selado.

2.3 Mediação

A mediação é uma das maneiras mais democráticas de tratamento de conflito. Neste as partes irão dialogar para que estabeleçam o que é melhor para elas. É característica deste método a busca pela responsabilização compartilhada, isto é, através do diálogo as partes entenderão que não há certo ou errado no conflito e irão buscar estabelecer um consenso. A mediação como meio de tratamento de conflitos extrajudiciais é muito confundida com a conciliação. Em contrapartida com o que é pregado pela conciliação, o mediador neste método não irá interferir no diálogo. O mediador terá o dever de estabelecer o diálogo, funcionando como veículo entre as partes. O tratamento do conflito não irá partir do mediador, mas sim pelas partes que determinarão se há ou não um consenso.

A mediação é um instrumento de resolução de conflitos bastante utilizado em diversos países, como, por exemplo, Estados Unidos, Canadá, China, França, Inglaterra, oruega, Espanha, Argentina, Brasil (apenas no Direito do Trabalho já existe regulamentação acerca da mediação nas negociações individuais e coletivas) e México, em alguns até por mais de trinta anos. Pode ainda ser aplicada em qualquer contexto de convivência, seja no âmbito social, político, transcultural, educacional, empresarial, jurídico, obtendo excelentes resultados. A mediação surge como um recurso anteriormente ocupado pelas pessoas mais velhas. Como a sociedade é dinâmica, com as transformações da modernidade, os novos modelos familiares e de organizações sociais, que era ocupado por uma pessoa critério caiu por terra e, em consequência disso, as causas de conflitos também se alteraram, trazendo consigo uma ideia de novas habilidades para solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação, a mediação. (OLIVEIRA, 2011, s.p.).

A mediação não é um novo sistema de tratar os conflitos. A característica da mediação é o estabelecimento de diálogo entre as duas partes para que estas cheguem a um acordo. Para isto, é necessária a imagem de um mediador, um terceiro e imparcial que irá estabelecer o diálogo. Tal método vem sendo redescoberto mediante a crise no judiciário. A tarefa da mediação é desconstruir a imagem de disputa entre réu e autor. Neste modo de tratamento não haverá um vencedor ou perdedor. O diálogo e o acordo que irão estabelecer irão excluir qualquer possibilidade de beneficiamento de apenas uma parte. A mediação é um excelente método de tratamento de conflitos onde exista uma relação continuada, tal como é entre vizinhos ou então divórcio em que os cônjuges tenham filhos, por exemplo. .

Esse método se caracteriza por ter privacidade, ou seja, o local onde está ocorrendo a mediação só será divulgado caso as partes concordem em revelar. Porém, esta privacidade também pode ser quebrada em casos onde haja uma ordem judicial ou que seja de interesse público e este estabeleça a necessidade de saber onde está ocorrendo o processo. É destacável também o fato da oralidade ser um importante objeto a ser trabalhado nesse processo. Em conflitos onde haja uma relação e cotidiana e as partes venham a entrar em um conflito é necessário que seja estabelecido o diálogo. Por vezes, o conflito que chega ao mediador seja um, porém, exista uma série de outros motivos e aquele seja apenas a ponta de um “iceberg”. Assim sendo, a mediação muitas vezes trata de conflitos onde o emocional está envolvido, e por vezes, uma das partes ou ambas estejam com este fragilizado.

É natural, em consequência do período emocional por que as partes estarão passando, que estas sintam a necessidade de expressar seus sentimentos ao grupo. A elas deve ser oferecido um momento para isso (MORAIS, 1999, p.167)

É visível que a mediação não está preocupada por dar uma solução rápida ao conflito. O mediador é responsável por ouvir as partes e analisar também o emocional destas. Porém, enquanto está atuando no caso, o mediador não tem a personalidade de médico, psicólogo, juiz, advogado ou policial. O objetivo dele é articular o diálogo e escutar imparcialmente as partes. O mediador nesses casos terá o dever de estabelecer o diálogo e descobrir qual foi o verdadeiro motivo que resultou no conflito. Esse é um aspecto que diferencia a mediação dos casos que seriam tratados no sistema judiciário tradicional. Na Corte tradicional o juiz não terá tempo, e por vezes falta de interesse, de saber qual é o real motivo do conflito.

Uma decisão judicial nesses casos não seria adequada, tendo como fato de que apenas uma decisão foi tomada e não o conflito tratado. A probabilidade de o conflito voltar a tramitar no judicial é grande. Desse modo, o objetivo do mediador é fazer com que o conflito seja resolvido, entendendo todos os motivos para o surgimento do conflito e assim evitando que o mesmo venha voltar no futuro. O conflito pode ser evitado futuramente, pois as partes neste processo terão autonomia para a decisão do que julgam ser apropriadas a elas. Desse modo, é prezada a soberania das partes em sua decisão podendo esta satisfazer as partes e reaproxima-las.

Ao tratar-se do tema harmonização das relações, fala-se não somente em encerramento daquele dilema discutido, mas sim da final pacificação dos conflitos entre as partes. Busca-se, na verdade, que, após o processo, os envolvidos não somente se vejam ressarcidos do(s) prejuízo(s) sofrido(s), mas também sintam que aquele conflito pelo qual passaram esteja terminado, satisfazendo tanto a lide judicializada, como o conflito social subjacente. (MORAIS, 1999, p.151)

A mediação é um método, por vezes, mais rápido que os processos tradicionais. Isso faz com que a solução do conflito venha a ser estabelecida de forma rápida e com um baixo custo, tendo em vista que em processos tradicionais, quanto mais tempo é levado para o julgamento, mais é gasto. Tendo estas características sobre a mediação é importante conhecer também a figura do mediador. Este é imparcial e será selecionado de acordo com a ocasião, ou seja, poderá ser estabelecido entre indicações das partes ou por indicação estatal.

É importante ressaltar que existem dois tipos de mediação, seriam elas a Mediação Voluntária e a Mediação Mandatória[7]. A Voluntária é estabelecida a partir do momento em que as partes concordam que tal processo é o melhor caminho para o tratamento do conflito. Neste as partes irão procurar a Câmara de Mediação ou outro órgão que possa auxiliar nesse processo. Porém, existem casos em que o juiz obriga as partes ou que em alguma cláusula contratual venha a exigir a mediação. Esta é definida então como Mediação Mandatória. Quando estabelecida a mediação Mandatória perde-se um dos princípios para o estabelecimento da mediação, que é a vontade das partes de tratar o conflito entre elas. Com o estabelecimento obrigatório deste é necessária a autonomia das partes para decidir se querem ou não levar o processo adiante

Mas voltando à figura do mediador, confere a ele a tarefa de ser um facilitador no diálogo entre as partes. Para isto, é necessário que ele tenha uma capacidade de estabelecer um diálogo justo, sem que fuja do caminho que ruma ao acordo. É necessário que durante a comunicação, ele estabeleça os limites das partes, sem que exista ali um campo de batalha. É necessário que o mediador transmita uma imagem de segurança e confidencialidade para que as partes possam ser mais abertas e sinceras no diálogo. Em mesmo caminho, destaca sentido:

O mediador age na mais estrita conficialidade, é submetido ao segredo profissional, sobre os documentos que podem ser apresentados e dos quais mão deverá guardar arquivo original, nem cópia em qualquer forma, e também sobre as declarações e propósitos expostos durante o processo de mediação, e o nome das pessoas que recorreram a ele. (ZAGO, s.d., p.6)

A imparcialidade do mediador é algo fundamental para que nenhuma injustiça seja tomada. Essa imparcialidade fará com que a decisão das partes seja prevalecida e assim o conflito futuro irá ser prevenido. O processo de mediação não possui um prazo para que o conflito seja solucionado. Este pode se findar em meses ou em anos. O tempo para tratamento do conflito irá de acordo com o diálogo entre as partes. Durante todo o processo, o mediador deverá prezar pelo fortalecimento do diálogo entre os mediandos, sem que seja necessária a formalidade. Porém, para o encerramento do conflito e de maneira que venha simbolizar o tratamento do conflito e do processo de mediação, é necessária certa formalidade. Essa formalidade vem para selar o fim do conflito e garantir que esse não venha ocorrer novamente.

3 A DESCONSTRUÇÃO DA CULTURA ADVERSARIAL E A PROMOÇÃO DO DIÁLOGO: O EMPODERAMENTO DOS ATORES PROCESSUAIS E A CORRESPONSABILIZAÇÃO COMO PARADIGMAS PARA SUPERAÇÃO DA BELIGERÂNCIA CONFLITUOSA

É notório que, na sociedade atual, a crescente busca por resoluções de conflitos através do judiciário vem causando problemas institucionais. Além das consequências na instituição, fragilizando esta com o crescente número de processos, é destacável também a consequência que esta busca tem causado na sociedade. Não raro são encontradas pessoas que decidem dar inicio a uma ação judicial com objetivo de estabelecer uma “batalha” contra outra. Nesta “batalha” o objetivo, por vezes, não é estabelecer a justiça e sim buscar formas de punir a outra pessoa. Trata-se, com efeito, da materialização da cultura adversarial do processo, na qual as partes processuais estabelecem, nas páginas do apostilado processual, um campo de guerra, em busca do estabelecimento do ganhador e do perdedor.

A imagem autor e réu, vencedor e perdedor, faz com que se busque a “vitória” judicial sobre a outra parte. É notória certa competição com o objetivo de diferenciar o “vencedor” do “perdedor”.  Caso a sentença do juiz não venha a “agradar” a uma parte, seja por motivos de insatisfação, alegação de injustiça ou outros, haverá uma nova ação judicial. É notório que o objetivo por vezes não é o estabelecimento de justiça e sim o uso do judiciário como arma contra a outra parte. Assim, o pronunciamento emitido pelo Estado-juiz passa a ser analisado, pelas partes envolvidas no litígio, como elemento que justifica ou não o posicionamento assumido, logo, caso a sentença não seja harmoniosa com os interesses de uma das partes, dá-se início a uso desmedido e indevido dos recursos para postergar a concreção da coisa julgada.

Tendo em vista estes casos nos quais é perceptível uma adversariedade entre as partes, o melhor caminho é o estabelecimento do diálogo para tratamento de conflito. É comum que o tratamento do outro como adversário esteja carregado de um sentimento que faça com que a pessoa aja de tal maneira. Por vezes, o sentimento de indignação, constrangimento e/ou vergonha faz com que o sujeito venha através da “vitória” judicial punir a outra parte com o objetivo de tentar satisfazer e confortar o seu sentimento diante do conflito. Essa cultura adversarial é prejudicial para a sociedade. Tendo este problema, o estabelecimento do diálogo entre as partes seria a forma de demonstração de cidadania, democracia e maturidade entre as partes.

Como analisado anteriormente, a mediação possui, dentre outras características, o estabelecimento de diálogos para o tratamento de conflito. É provável que este seja a melhor maneira de tratamento de conflitos onde é encontrada a cultura adversarial entre as partes. Com o reestabelecimento do diálogo é possível analisar as causas e situações enfrentadas pelas partes para o surgimento do conflito. Tendo estabelecido isto, é necessário o empoderamento dos atores judiciais. Não fragilizar e nem fortificar uma parte é fundamental para que seja preservada a justiça e a democracia e que não seja prejudicada alguma parte. Acerca deste assunto, Kleba e Wendausen dissertam, afirmando:

 O empoderamento pessoal possibilita a emancipação dos indivíduos, com aumento da autonomia e da liberdade. O nível grupal desencadeia respeito recíproco e apoio mútuo entre os membros do grupo, promovendo o sentimento de pertencimento, práticas solidárias e de reciprocidade. (KLEBA, WENDAUSEN, 2009, s.p.)

 Neste sentido, é responsável ao mediador o dever proporcionar a confiança para o estabelecimento da liberdade e autonomia entre as partes. Quanto mais chances as partes tiverem de dialogar acerca do conflito maior é a possibilidade do tratamento deste ao ponto que o consenso irá ser gerado aos poucos. A importância do empoderamento durante do tratamento de impasses é a extinção da figura adversarial. Dado o momento em que é prezado o empoderamento, as partes poderão dialogar com liberdade e autonomia acerca de suas visões sobre o conflito. Assim sendo, a busca pelo consenso será mais acessível. A corresponsabilização é outro importante aspecto para extinguir o conceito adversarial em um conflito. Esta é utilizada durante todo o processo de mediação. Assim sendo, é notória a existência da corresponsabilização: no surgimento do conflito, no estabelecimento do diálogo e nos métodos de tratar o conflito.

A corresponsabilização durante o tratamento do conflito, não irá responsabilizar apenas uma parte por ser o culpado ou causador do conflito. Existe aqui a corresponsabilidade das partes. Ambas agiram de um modo que passou a existir o conflito. O conflito, por vezes, não é causado por intenção de apenas uma parte. É fato que o conflito só chega a um estado insuportável, a ponto de buscar tratamento, a partir do momento em que as duas partes passam a alimenta-lo. Assim sendo, é notável que existe a corresponsabilidade das partes pelo conflito ter surgido. Outra forma de corresponsabilização é encontrada durante a busca pelo tratamento do impasse. Mediador e mediados são corresponsáveis pelo andamento do diálogo, sem que este venha a ferir a outra parte ou que, tendo em vista o contexto, a outra parte não se esforce para chegar em um consenso. Embora corresponsáveis, é empregado a cada um uma responsabilidade diferente.

Por fim, é empregada a corresponsabilidade também no que se deve aos métodos para o tratamento do conflito. Não será empregada a apenas uma parte o dever de cooperar para o cumprimento do consenso estabelecido. É de corresponsabilidade das partes o dever de cumprir o acordo gerado. Ao descumprir este, é provável a restauração do conflito. Assim sendo, é visível que o estabelecimento da corresponsabilização e do empoderamento vem auxiliar no tratamento do conflito e desmanchar os paradigmas pré-estabelecidos. Com o emprego destes dois mecanismos, é provável que o conflito venha a ser tratado de forma saudável, excluindo assim a figura adversarial e promovendo a paz entre as partes.

Neste aspecto, insta analisar que o conflito social não deve ser analisado como algo maléfico, capaz de causar deterioração da estrutura social e da harmonia tradicionalmente perseguida pelo Direito. Ao reverso, trata-se de fenômeno corriqueiro e desencadeado pelo convívio em sociedade, sendo, portanto, imprescindível para o próprio desenvolvimento dos envolvidos. Nesta perspectiva, salta aos olhos a imprescindibilidade do amadurecimento da ótica envolvendo os conflitos, em especial no que concerne ao amadurecimento de seu tratamento pelos indivíduos, amadurecendo-os na cultura do diálogo.

4 MEDIAÇÃO FAMILIAR EM PAUTA: A CULTURA DO DIÁLOGO PARA A PRESERVAÇÃO DOS FILHOS NO TÉRMINO DA RELAÇÃO DOS GENITORES

Como analisado anteriormente, é comum na sociedade a visão adversarial quando iniciado um conflito. Em casos envolvendo familiares esta ainda é uma visão frequente, ainda mais quando o assunto é divórcio ou rompimento da união estável em que haja filhos.  Com destaque, há que reconhecer que as famílias enfrentam um processo de instabilidade, uma vez que as mudanças ainda não foram assimiladas pela sociedade de um modo geral. Os familiares ainda não conseguem administrar as diferenças que estão surgindo em meio aos novos modelos de entidade familiar. Neste sentido, Gondim explica que:

Com as transformações de papéis pré-estabecidos, os familiares precisam negociar a todo o instante suas diferenças. Na verdade, o conflito é inerente às relações familiares, uma vez que a família é dinâmica, composta por complexas relações entre os seus membros. Nesse liame, estão presentes constantemente desavenças, ou seja, no cotidiano das pessoas, as brigas familiares são uma realidade, gerando, em muitos casos a violência doméstica, vitimando principalmente, mulheres, crianças e idosos (GONDIM, s.d., p. 02).

Consoante dicciona Rangel e Silva (2012, p. 04), o Estado, sobrecarregado, apresenta-se incapacitado de solucionar situações dotadas de ampla complexidade quanto a relação entre o vínculo jurídico e emocional das pessoas envolvidas em processos de divórcio e dissolução de união estável. “As partes envolvidas acabam discutindo questões afetivas no espaço até agora destinado unicamente à discussão de aspectos jurídicos e patrimoniais” (BRAGANHOLO, 2005, p. 71). No mais, quadra anota que, não raro, é encontrada nesses casos a utilização dos filhos como ferramenta a atingir o ex-cônjuge. Através de distorções da imagem e mentiras contadas aos filhos, busca-se na prole uma arma a fim de ferir e sensibilizar a outra parte. Ao ser alienado pelo genitor, o filho passa a ter uma visão deturpada sobre os pais, e este passa a ser a maior vítima do conflito.

Sob esta ótica, é viável a utilização da mediação com a finalidade de estabelecer o diálogo, empoderando as partes e corresponsabilizando-as de modo que através do estabelecimento de consenso estas não venham a se utilizar da prole como meio de punição. A mediação nestes casos, preponderantemente, será abordada por pessoas com ciência em direito, psicologia e/ou serviço social. Isto se dá pelo fato de se tratar de um assunto delicado, onde não há apenas um conflito de ordem jurídica, social ou psicológica, por vezes, a mediação com o foco familiar irá encontrar todos estes aspectos. Nesta toada, cuida trazer à colação o entendimento apresentado por Fuga, em especial quando frisa:

A mediação familiar é uma prática para restabelecer relações, quando tudo indica que a família está desmantelada por consequência da dissociação entre o homem e a mulher, tentando minorar os prejuízos para os filhos. Com a intervenção da mediação familiar, é possível compreender que a separação e o divórcio não significam a dissolução da família, mas sua reorganização. [...]. Em matéria de família, só consegue avaliar bem o que ocorre quem está passando pelo sentimento, seja de amor, de ódio ou indiferença. Por isso, são as partes as únicas que podem interpretar seus afetos: nem o advogado, nem o juiz, nem o mediador podem fazê-lo. Por isso, a sociedade civil tem afrontado tanto o direito de família. O amor não pode ser interpretado por normas. (FUGA, 2003, p. 75-79)

Para isso, é necessária uma cautela e moderação para que não venha a causar danos aos envolvidos.  É necessário frisar que o conflito enfrentado, neste caso, o divórcio, é algo de responsabilidade entre os cônjuges. A utilização dos filhos como mecanismo de ataque a outra parte é algo imaturo. O estabelecimento do diálogo como mecanismo ao tratamento do conflito requer das partes e do mediador um controle emocional. Ao buscar tratar pessoas que já tiveram grande vínculo afetivo, o tratamento se torna mais fragilizado. Para isto, é necessária do mediador uma visão, não apenas jurídica, mas principalmente psicológica. Ao lado disso, este olhar psicológico não deve estar voltado apenas às partes. As crianças também são acometidas de uma sobrecarga emocional. Em casos de divórcio, nos quais o conflito está potencializado, infelizmente, é encontrada a síndrome de alienação parental, sendo considerado tal ato como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Em consonância com a Lei nº 12.318/2010[8], são formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós

É necessário ao mediador nestes casos, analisar também o estado emocional da criança. Tendo em vista uma possível alienação acerca de um de seus genitores é necessária a desconstrução dessa imagem. Buscando assim caminhos para estabelecer o diálogo acerca disto. Tal alienação gera diversas consequências a criança, destacando-se o distanciamento com o seu genitor. A criança vítima dessa alienação irá, por vezes, recusar sair, visitar ou até mesmo conversar com o seu genitor. A criação de uma imagem distorcida faz com que a repulsa aconteça.

Em muitos casos, o genitor alienador, [...] alcança seu objetivo, ou seja, a recusa da criança em se relacionar com o outro genitor, porém, não se dá conta que a criança poderá vir a ser uma pessoa limitada ao contato com ele próprio, vinculando-se e confiando nele, crescendo atemorizada e desconfiada dos demais vínculos que serão evitados, prejudicando assim sua socialização e expansão de sua personalidade, não percebendo que, mais tarde, ao se conscientizar do ocorrido, poderá vir a distanciar-se dele e odiá-lo por ter sido impedido de ter um relacionamento feliz com o outro genitor e até mesmo com o mundo em geral. (ALEMÃO, s.d., s.p.)

É necessário então que, durante o período da mediação, seja dialogado entre as partes de forma que qualquer imagem que tenha sido formada de forma distorcida sobre o outro genitor venha a ser desconstruída. Desta forma, estará sendo preservado o psicológico da criança ou adolescente. Assim sendo, a identificação de uma alienação parental pode ser difícil a ser percebida por um operador do direito. Desta forma é identificada a importância do psicólogo e/ou assistente social no processo de mediação familiar. São estes que, por vezes, estarão mais aptos a identificar e buscar tratar o problema adequadamente. Isto posto, além do tratamento do conflito gerado pelo divórcio ou rompimento da união estável, estará sendo preservado a integridade psicológica da prole, de modo que esta não venha a ser utilizada como ferramenta por um genitor para atingir o outro.

5 CONCLUSÃO

Historicamente, é encontrada a caracterização de adversariedade após o rompimento do matrimonio. Assim sendo, são poucos os casos que após o término do relacionamento as partes conseguem dialogar pacificamente acerca do futuro a ser enfrentado. Discute-se ao invés de conversar acerca dos caminhos a seguir. Embora com a evolução da sociedade esta imagem de adversariedade em casos que envolvem a tutela dos filhos esteja sendo, aos poucos, quebrada, a vontade de estabelecer o diálogo é pequena. A mediação familiar através do estabelecimento do diálogo entre os cônjuges visa proteger, principalmente, o psicológico dos filhos e o tratamento do conflito. Não seria saudável, maturo e nem democrático usar do rompimento matrimonial como forma de adquirir alguma vantagem sobre a outra parte.

Com o rompimento da relação do casal é comum, na visão tradicional brasileira, ver a outra parte como inimiga no processo. Desta forma, por vezes, a criança acaba se tornando uma ferramenta para atingir a outra parte, com o intuído de fragilizar e ferir psicologicamente a outra parte. Como debatido, a mediação tem como caráter primordial o estabelecimento do diálogo de modo que o conflito venha a ser tratado. Nos casos em que há o rompimento matrimonial este diálogo se encontra fragilizado. Após certo período da vida dos cônjuges em que houve uma mútua confiabilidade entre eles e essa confiança venha a ser quebrada, a mediação se torna algo difícil.

A mediação é eficaz quando acionada de forma voluntária, e nestes casos em que há um conflito tão frágil e conturbado são raros seu acionamento voluntário. De certa forma, quando existir uma mediação o foco do mediador será tratar o conflito, com a utilização do tempo que for necessário. Durante a mediação familiar é necessário atentar a todos os conflitos que estão a ser tratados, sejam eles emocionais, de honra ou até mesmo de tutela. O tratamento de forma séria desses conflitos vai prevenir com que o conflito venha a ressurgir no futuro. Afinal, este deve ser o objetivo principal da mediação: tratar o conflito de forma que ele não venha a ressurgir posteriormente. Tratar o conflito na forma do diálogo como proposto na mediação, faz com que surja na sociedade um espirito democrático.

A exclusão da imagem de réu, juiz e autor faz com que ocorra a corresponsabilização e o empoderamento das partes, para que nenhuma venha a ser prejudicada. É democrático e demonstra maturidade. Tratar o conflito de forma civilizada e dialogada faz com que o consenso reflita de fato a vontade das partes e não uma decisão de terceiros que não são capazes de compreender o conflito em sua totalidade. A mediação tem que ser explorada cada dia mais para que conflitos sejam tratados de forma que não venha a prejudicar a outra parte. A descaracterização da adversidade, a promoção do diálogo e o estabelecimento do consenso fará com que não haja consequências em terceiros – filhos – e tratará do conflito sem a interferência do Estado, trazendo a autonomia às partes e tirando ela do Estado.

REFERÊNCIAS:

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___________________. Lei nº 12.318, de 26 de Agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e a altera o art. 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: . Acesso em: 27 mai. 2017.

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