Narraremos um evento hipotético ambientado em um país hipotético de forma que qualquer semelhança com a realidade será mera coincidência. Em seguida faremos uma análise estritamente técnico – jurídica como se o fato pudesse ser submetido à legislação brasileira.

Advertimos que atualmente no Brasil a análise jurídica de quase qualquer questão torna-se uma espécie de exercício meramente teórico e impotente.

Como já dissemos alhures, os juristas brasileiros precisam parar de fingir ser possível fazer análises jurídicas, baseadas em leis e Constituição em vários casos correntes. É ridículo, contraproducente e até mesmo antididático e anticientífico para os estudantes de Direito. Pode-se dizer que revela até um traço quase patológico, uma "Síndrome de Poliana". A Síndrome de Poliana, ou princípio de Poliana, se refere à tendência subconsciente de pessoas se lembrarem de eventos positivos com mais facilidade do que negativos, focando no otimismo. Esse viés cognitivo, inspirado na personagem literária Poliana, que via o lado bom em tudo, não é uma patologia, mas uma característica humana que pode distorcer a percepção da realidade ao "pintar" memórias com um viés mais feliz do que os acontecimentos reais.

Assim sendo, fique claro que o caso exposto e analisado é um exemplo meramente teórico e a sua interpretação e solução sob a ótica da legislação brasileira não passa de uma hipótese de trabalho.

Imaginemos então que um indivíduo preso em uma cadeia pública, um CDP, uma penitenciária ou qualquer estabelecimento detentivo, sofra uma queda com suspeita de traumatismo craniano e necessite de atendimento médico. Ou mesmo qualquer outra hipótese emergencial de atendimento médico (v.g. crise hipertensiva, mal súbito, intoxicação alimentar etc.).

Sendo necessária a condução desse preso em ato de socorro a uma unidade médica externa, seria exigível, antes do socorro, uma ordem judicial para mobilização do detento?

Trazendo para uma experiência própria sem indicar nomes, já que o subscritor foi Delegado de Polícia por mais de 30 (trinta anos) e diversas vezes diretor de Cadeias Públicas:

Uma senhora presa preventivamente por tráfico de drogas e nitidamente acometida de doença mental, sofria crises convulsivas e de autolesão que implicavam em sua condução ao hospital para atendimento médico com tranquilizantes e outros medicamentos psiquiátricos. Na ocasião, como Diretor da Cadeia, ordenava de imediato a condução da detenta para o devido atendimento, inclusive curativos nas lesões que produzia em si mesma, muitas vezes batendo violentamente a cabeça na parede da cela.

Na ocasião, paralelamente a esses procedimentos emergenciais, foi comunicado o Juízo, sugerindo transferência para unidade com atendimento psiquiátrico adequado.

Como nada era feito pelo judiciário, essas comunicações foram se multiplicando, até que um dia o magistrado telefonou e ameaçou (!), dizendo que era minha obrigação cuidar da integridade física da presa e que qualquer lesão ou fato pior seria de minha exclusiva responsabilidade. Concordei, mas informei que estava cumprindo a minha função e que, estando o juízo ciente de tudo quanto era realizado e se omitindo em melhor solução, eu estava devidamente documentado para comprovar isso. E mais, que iria continuar comunicando cada acontecimento e guardando a documentação para qualquer problema futuro e então veríamos quem seria o negligente.  O magistrado, furibundo, desligou o telefone, mas oficiou à SAP para obter vaga condizente com urgência, o que se resolveu em semanas.

Está nítido não só que a arbitrariedade e irresponsabilidade de alguns membros do judiciário não é apanágio particular nem exclusividade da atualidade, como também que realmente cabe ao Delegado de Polícia providenciar o socorro imediato do detento lesionado ou em perigo, tanto é fato que em relação a isso nunca discuti com o magistrado, apenas quanto à sua imobilidade absurda diante da comunicação da situação. Mas, isso era num tempo em que as leis e a Constituição ainda tinham algum valor real.

Voltemos à nossa análise meramente hipotética.

O Delegado ou Diretor do estabelecimento de detenção deve agir de imediato, de ofício, ou aguardar ordem judicial numa situação como a narrada?

A resposta é mais do que óbvia e já a demos na exposição do caso concreto ocorrido em priscas eras.

Mesmo antes de examinar a legislação é possível perceber, por um mínimo de bom – senso, que o socorro de uma pessoa qualquer, preso ou não, tem de ser imediato, não dependendo de ordem de qualquer autoridade. A natureza da situação se impõe e é isso que faz com que a lei seja assim estabelecida, de modo que mesmo que um magistrado impusesse uma condição de ordem judicial prévia nessas situações estaria agindo não só ilegalmente sob o ponto de vista da lei positiva humana, mas “contra natura” sob a égide da lei natural. O cumprimento de sua determinação seria o cumprimento indolente de ordem manifestamente ilegal e até inatural.

Cabe ao Delegado de Polícia que tem um preso sob sua custódia promover de imediato seu socorro emergencial em unidade médica adequada. Não deve nem precisa solicitar autorização judicial para tanto. A negligência no socorro, a demora, ainda que sob a “desculpa” de aguardo de ordem judicial pode configurar, em tese, crime de “omissão de socorro” (artigo 135, CP).

A Lei de Execução Penal (Lei 7210/84), aplicável tanto a presos provisórios como definitivos (artigo 40 c/c 41, VII, LEP), estabelece em seu artigo 14 e § 2º.:

Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento (grifo nosso).

Em lição mais que tradicional expõe Mirabete:

A assistência médica externa, só é cabível quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prestá-la, pode ser autorizada pela direção do estabelecimento, ainda quando não se trata de casos de urgência. Afastou-se a legislação, nesse passo, da regra da judicialidade da execução penal, certamente porque a necessidade da exceção do tratamento especial deve ser preconizada pelo médico, único capaz de reconhecer a impossibilidade de assistência no presídio e recomendá-lo ao seu diretor. Além disso, haverá por vezes urgência no atendimento extramuros e a providência judicial, mais burocratizada, poderia ser tardia ou dificultar o atendimento necessário. Por isso, esclarece a lei que o atendimento médico externo é possibilitado através de permissão de saída, a ser concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso (art. 120 e parágrafo único, da LEP) (grifo nosso). [1]

Trata-se, como visto, de mera “permissão de saída” de atribuição administrativa e não de competência judicial (vide artigo 120, inciso II e Parágrafo Único, da LEP).

Obviamente a negligência quanto ao atendimento imediato, baseada em aguardo de ordem judicial desnecessária e até inexistente legalmente (eivada de “impossibilidade jurídica”), mormente em casos de urgência e emergência (v.g. suspeita de traumatismo craniano), viola não somente a Lei de Execução Penal, mas também a Constituição Federal em seu artigo 5º.,  XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e artigo 196: “a saúde é direito de todos e dever do Estado”. A negligência dolosa ou mesmo culposa por imperícia jurídica constitui violação flagrante de “direitos fundamentais”, ensejando a possibilidade de responsabilização civil, criminal e administrativa.

O magistrado, seja ele qual for, deveria ficar perplexo diante de um requerimento da Autoridade Policial para prestar socorro a um preso ferido! A impossibilidade jurídica de tal pedido seria gritante, deveria causar espanto inusitado. Essa impossibilidade diz respeito à inadequação ou inviabilidade do pedido formulado pelo autor da demanda em relação ao ordenamento jurídico. Ocorre ausência de fundamento legal para a pretensão deduzida em juízo, tornando impossível o acolhimento da demanda pelo Poder Judiciário. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não admite a providência pleiteada, seja porque a legislação não prevê a tutela postulada, seja porque há uma vedação expressa à sua concessão. No caso sob análise, a legislação não somente não prevê ordem judicial prévia (pois que seria “contra natura”) como atribui claramente ao diretor da unidade a ordem de socorro e a permissão de saída. O magistrado, minimamente consciente do ordenamento jurídico e até da “natureza das coisas” diante do senso comum mais ordinário, deveria indeferir o requerimento e determinar à autoridade requerente o socorro imediato do preso no exercício de ofício de suas funções sob pena de responsabilidade penal, civil e administrativa. Esta última, inclusive já deveria ser objeto de comunicação à Corregedoria para apuração da razão pela qual o preso não foi imediatamente socorrido e pleiteou-se ordem judicial prévia inexistente no ordenamento jurídico, seja a má – fé, seja o desconhecimento da Autoridade Policial são passíveis de responsabilização administrativa correlata. É obrigação funcional dessas autoridades saber que o socorro de um preso deve ser realizado de ofício e independe de ordem judicial de quem quer que seja.  

Assim sendo, no caso de um preso que cai e bate a cabeça com suspeita de traumatismo, diante da ordem jurídica brasileira, hipoteticamente, deveria ser levado de imediato a atendimento médico por providência tomada de ofício pela Autoridade Policial responsável pela custódia sem necessidade alguma de ordem judicial prévia. O procedimento de pedido de ordem judicial revela, no mínimo, desconhecimento de suas funções pela Autoridade sobredita ou subserviência canina por receio ou qualquer outro sentimento pessoal que não deveria influir no exercício funcional. Como já dito é possível, hipoteticamente, responsabilização civil, administrativa e até mesmo criminal por omissão de socorro (artigo 135, CP).

Frisamos sempre o “hipoteticamente” porque o caso apresentado para análise sob o prisma da legislação pátria é fantasioso e ambientado em um país inexistente. Além disso, se algo semelhante ocorresse hoje no Brasil toda essa explicação jurídica seria meramente teórica e, em última análise, um exercício inútil.