PABLO JUAN ESTEVAM MORAIS[1]

As vendas através da plataforma MERCADO LIVRE sofrem retenção de 30%, s.m.j,, para aquela marketplace. Em assim sendo, as empresas fornecedoras recebem apenas 70% dos valores faturados. Como apenas 70% compõe a disponibilidade econômica das fornecedoras, vamos discorrer sobre a incidência da tributação sob as suas responsabilidades, com base no conceito de disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento prescritas pelo CTN.

Nós sabemos que o Código Tributário Nacional (CTN) é que regula as normas gerais de direito tributário. Embora formalmente seja uma lei ordinária aprovada em 1966, o CTN foi recepcionado pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar, o que significa que só pode ser alterado por meio de lei complementar ou emendas constitucionais. Isso implica que, para questões relacionadas ao sistema tributário, é necessário um ato legislativo de nível superior para modificar ou complementa.

 Assim, as normas como decadência, prescrição e conceito de renda para os fins tributários devem submeter-se ao contido na norma raiz que é o CTN,  (ADCT da CF/88, art. 34, §5º).

Vamos perquirir o disposto no art. 43, caput, do CTN – Lei de nº 5.172, de 25/10/1966, sobre o conceito de renda para fins de tributação:

“  Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (grifo nosso).

A respeito do âmbito constitucional de incidência de tributação de receita, tragam-se à colação os seguintes trechos, colhidos do STF:

Quaisquer que sejam as nuanças doutrinárias sobre o conceito de renda, parece-me acima de toda dúvida razoável que, legalmente, a renda pressupõe ganho, lucro, receita, crédito, acréscimo patrimonial, ou aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. Concordo que a lei pode, casuisticamente, dizer o que é renda ou o que não é renda tributável. Mas não deve ir além dos limites semânticos, que são intransponíveis. Entendo, por isso, que ela não pode considerar renda, para efeito de taxação, o que é, de maneira incontestável, ônus, dispêndio, encargo ou diminuição patrimonial, resultante do pagamento de um débito.” (trecho do voto do Min. Oswaldo Trigueiro, proferido no RE 71.758-GB, 29/8/1973). “Renda é conceito constitucional. Não pode lei infraconstitucional definir como renda o que insitamente não seja”

 (trecho voto do Min. Moreira Alves, no RE 195.059-5-SP, a 1ª Turma do STF, 2/5/2000).

Por sua vez o  Ministro Carlos Velloso, proferido por ocasião do julgamento do RE 117.887-6/SP, em 11/02/1993:

 “Não me parece possível a afirmativa no sentido de que possa existir renda ou proventos sem que haja acréscimo patrimonial, acréscimo patrimonial que ocorre mediante ingresso ou auferimento de algo, a título oneroso.”

A DOUTRINA, sobre o tema, assim tem se manifestado:

Hugo de Brito MACHADO (in Curso de direito tributário, 26ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 315) assim leciona:

 “Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido deste. Como acréscimo se há de entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violação à natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo”.

Na mesma linha, Bernardo Ribeiro de Moraes afirma que:

“o conceito de receita acha-se ligado ao patrimônio da pessoa. Quem aufere receita tem o seu patrimônio ou a sua riqueza alterada. (...) O dinheiro recebido pela venda de um serviço é receita, produz enriquecimento do patrimônio da pessoa prestadora do serviço.”

MORAES, Bernardo Ribeiro de - Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1975, p. 520.

Em assim sendo, vimos que a doutrina pátria mais consolidada considera que ocorre disponibilidade econômica, quando sucede a efetiva percepção ou em dinheiro ou outros valores, ou seja, algum benefício ou auferimento de alguma vantagem econômica, por outro lado, verifica-se a disponibilidade jurídica, quando este recebimento só dependa da manifestação de vontade única do próprio titular contribuinte.

Hugo de Brito MACHADO discorre em suas lições contidas na sua obra Curso de Direito Tributário:

“Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos podem ser os que foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa juridicamente dispor, embora este não esteja ainda nas mãos.”

“Recorde-se que a disponibilidade econômica é adquirida com o efetivo recebimento da renda. É a disponibilidade de fato, efetiva. Já a disponibilidade jurídica ocorre com o crédito, à disposição do contribuinte, sem qualquer obstáculo.” (In Curso de direito tributário, 26ª, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 315 e 316).

Por tudo aqui exposto, pergunta-se:

1)    Numa venda de R$1.000,00 qual valor entrou no CAIXA da empresa vendedora? Resposta: R$700,00.

2)    Divergências ocorridas no que tange ao pagamento do cliente ao Mercado Livre, qual empresa é colocada no polo passivo da lide?

Resposta: O Mercado Livre.

Portanto, a empresa fornecedora NÃO teve a disponibilidade ECONÔMICA ou JURÍDICA na transação comercial ocorrida via MERCADO LIVRE.

Para o art, 43 do CTN não é necessário ocorrer as 2 circunstâncias, já que no texto legal tem a alternativa OU, o que significa que ocorrendo uma das hipóteses prevista naquele texto legal é suficiente para caracterizar a ocorrência da RENDA.

Portanto, no exemplo citado, apenas R$700,00 serão considerados renda para fins tributários, pois somente esse valor ficaria disponível economicamente para a empresa fornecedora da mercadoria vendida via Mercado Livre.

S.m.j., é o nosso entendimento. É preciso, entretanto, que o tema – sob a ótica do disposto no art 43, caput, do CTN, seja apreciado pelo Poder Judiciário.

SOLUÇÃO CONTÁBIL PROPOSTA:

1 – Empresas tributadas pelo SIMPLES NACIONAL:

Tanto para os casos do Mercado Livre ou do IFood:

Optando pelo Regime de Caixa resolvem a questão das comissões das Marketplaces. Porém, são obrigadas a escriturar o LIVRO CAIXA, cf, artigo nosso nesse sentido.

2 – Empresas tributadas pelo Lucro Presumido:

Optando pelo Regime de Caixa anula os efeitos das comissões tal e qual as empresas do SIMPLES NACIONAL. Também necessitam escriturar o LIVRO CAIXA.

3 – Empresas tributadas pelo LUCRO REAL:

São obrigadas a reconhecerem receitas pelo Regime de Competência. Para fins de apuração do IRPJ e da CSLL as comissões pagas ao Mercado Livre ou IFood são contabilizadas como despesas dedutíveis, anulando os efeitos das receitas de terceiros incluídas em suas receitas brutas.

Porém, nas apurações das bases de cálculos da COFINS e do PIS aquelas também incidem sobre as Receitas Brutas. Há a possibilidade das dedução dos créditos da COFINS e do PIS, porém nos casos das Marketplace haverá necessidade de recorrer ao Judiciário, pelas negativas da RFB.

A notícia de concessão de medida liminar, pela Justiça Federal, beneficiando o creditamento assim divulgada:

“A primeira liminar deferida que se tem notícia foi proferida pela 22ª Vara Cível Federal de São Paulo e beneficia uma empresa de equipamentos eletrônicos, que garante hoje 83% do faturamento por meio desses shoppings virtuais. A decisão judicial considera como insumo a taxa paga por comerciante à marketplace.

Em suma, a tese é fundamentada na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no julgamento do recurso repetitivo (REsp 1221170), que considera insumo tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.  Nos termos do magistrado, a legislação que trata do PIS e da COFINS “trouxe uma noção do que se deve compreender por insumo, a partir de um rol exemplificativo, ou seja, não taxativo” e que é preciso analisar a atividade exercida pelo contribuinte, “de maneira que o que é insumo para um contribuinte pode não ser para outro”. Créditos de PIS/COFINS sobre gastos com marketplace - Pimentel e Rohenkohl

Eis como ficou sedimentada a jurisprudência a respeito pelo STJ, no REsp 1.221.170, tema 779, verbis:

[...] PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. [...] Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. [...] 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(REsp 1221170 PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

O inteiro teor – para os estudiosos e aqueles que desejam atuar em Recuperação de Créditos Tributários da COFINS e do PIS – pode ser acessado no link:

https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?tipo_documento=documento&componente=MON&sequencial=179830190&tipo_documento=documento&num_registro=201002091150&data=20230606&formato=PDF

Para os contribuintes do Lucro Real – empresas fornecedoras – que se sentirem lesadas pelo fisco nesse tema, é a nossa sugestão, recorram ao único poder constitucional que ainda oferta esperanças de que estamos num Estado de Direito:

O Poder Judiciário!