RESUMO: Neste ensaio iremos perscrutar as alterações no tratamento da prisão preventiva no ordenamento pátrio, em especial após a promulgação da Lei nº 15.272/2025, propondo a adoção de formulários detalhados por meio de resolução do CNJ, como requisito padronizado para a decretação desta modalidade de privação da liberdade, possibilitando maior controle de legalidade pelas partes e pelos tribunais com competência penal.

1.INTRODUÇÃO

A prisão como restrição da liberdade de locomoção se divide em penal e extrapenal. Esta é aplicada exclusivamente para o caso de inadimplemento voluntário de pensão alimentícia. A prisão penal, por sua vez, pode ser executória ou processual. A primeira se divide em antecipada, como no caso de condenação pelo Tribunal do Júri à pena superior a 15 anos, e definitiva, executada após o trânsito em julgado.

De seu turno, a prisão processual é uma modalidade de medida cautelar extrema. As prisões cautelares em decorrência de sentença condenatória recorrível e em decorrência de pronúncia foram expressamente revogadas pela Lei nº 12.403/11, restando atualmente as seguintes hipóteses: decretação da prisão temporária; conversão da prisão temporária em preventiva; conversão da prisão em flagrante em preventiva; e decretação autônoma da prisão preventiva.

Neste ensaio nos deteremos nesta última modalidade, que responde pela maior parte dos casos e representa uma fatia considerável da população carcerária nacional. Além disso, as demais modalidades de prisão cautelar quase sempre deságuam na prisão preventiva, seja a prisão em flagrante ou prisão temporária, por terem um prazo efêmero.

Concerne salientar que a prisão preventiva visa tutelar tanto interesses intraprocessuais, relacionados à persecução penal, quanto metaprocessuais, para resguardo da sociedade. Além disso, pode ser aplicada na fase investigatória, instrutória e recursal. Por imperativo lógico, ela não cabe na fase executória. Assim, se um preso obtém progressão para o regime semiaberto e ameaça a ordem pública no meio externo, não poderá ser preso preventivamente, devendo regredir para o regime fechado.

A esse respeito, há discussão sobre a possibilidade de decretação da prisão preventiva ao preso liberado da “prisão executória antecipada” decorrente de condenação pelo Tribunal do Júri à pena superior a 15 anos. Prevalece que neste caso não caberá prisão preventiva, por ter natureza cautelar, ainda que o feito esteja na fase recursal, devendo o magistrado se valer dos institutos da execução penal para garantir a ordem pública. 

A prisão preventiva não possui prazo máximo de duração, devendo ser reavaliada a cada 90 dias. Contudo, a jurisprudência pátria segue os três critérios indicados pela Corte IDH no “Caso Lacayo” para aferir eventual excesso, consistentes na complexidade do assunto, na atividade processual do interessado e na conduta das autoridades judiciais. A esse respeito, a Súmula 52 do STJ estabelece que, uma vez encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, justificando a manutenção da prisão.

2.CRITÉRIOS LEGAIS PARA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva tem como pressupostos a prova da existência do delito e indícios suficientes de autoria, que juntos compõem o “fumus comissi delicti”. Ao lado dos pressupostos, é preciso o preenchimento não cumulativo das cinco hipóteses de justificação elencadas no artigo 312 do CPP, que individualmente perfazem o “periculum libertatis”, consistente no perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Por fim, é necessário ainda preencher umas das quatro hipóteses de admissibilidade elencadas no artigo 313 do CPP.

É importante pontuar que, como modalidade de prisão, a preventiva também deve seguir as formalidades dispostas nos arts. 283 a 300 do CPP, como: a expedição de mandado de prisão; as limitações de tempo e lugar; a prisão em perseguição e em jurisdição diversa; o emprego de algemas e força física em gestantes e mulheres em puerpério.

A esse respeito, a Lei nº 13.964/2019 reforçou o sistema acusatório, tendo a Súmula 676 do STJ, aprovada em 2024, exigido requerimento do Ministério Público, do querelante ou representação da autoridade policial para a conversão do flagrante em preventiva. Essa mesma exigência se aplica para decretação autônoma da prisão preventiva, salvo no caso do art. 316 do CPP. Por fim, o art. 312, §2º, positivou o princípio da atualidade, exigindo a presença concreta de fatos novos ou contemporâneos.

De seu turno, o art. 314 do CPP veda a decretação da prisão preventiva no caso de excludentes de ilicitude, como legítima defesa. Essa disposição, porém, não impede a preventiva em casos de conduta provocada. Com efeito, há casos documentados de agressores seriais que se utilizam da legítima defesa provocada para cometer crimes. Em caso rumoroso, bastante reportado pela mídia por envolver um empresário abastado, o agressor usava sempre o mesmo “modus operandi”, forçando a legítima defesa no trânsito para se valer de um punhal e golpear o tórax das vítimas.

Além disso, a prisão preventiva não pode ser aplicada para induzir a formalização de acordos de colaboração premiada ou de não persecução penal. De fato, há casos recentes em que esta modalidade de prisão processual foi utilizada como meio de obtenção de prova, na forma de confissões e fornecimento de provas contra terceiros, tendo como principal prêmio a imediata soltura de quem firmou o acordo com a acusação.

Afora os critérios positivos e negativos para a prisão preventiva indicados acima, muitos outros surgirão, em especial após a Lei nº  Lei nº 15.272/2025, que incluiu o §6º ao art. 310 do CPP, prevendo a obrigação de análise dos critérios legais para a decretação da prisão preventiva. A esse respeito, calha lembrar que o rol de decisões judiciais não fundamentadas disposto no art. 315, §2º, do CPP é meramente exemplificativo.

Dado o estado avançado de projetos de lei, outros critérios logo serão positivados. Assim, em que pese o parlamento tenha demonstrado maior preocupação com a fundamentação da decisão interlocutória que decreta a prisão preventiva, exigindo análise concreta do caso, busca em paralelo alargar bastante suas hipóteses de cabimento, relativizando o princípio da presunção de inocência hospedado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

A Lei nº 15.272/2025 também vedou a prisão domiciliar para líderes de organizações criminosas. Além disso, no caso de conversão do flagrante em preventiva, a novel legislação incluiu no CPP o critério da “violência ou grave ameaça”. Já para a decretação da prisão preventiva autônoma, a mesma lei incluiu o critério da “premeditação”, positivando um entendimento pacificado dos tribunais superiores.

Por outro lado, o art. 312, §3º, IV, do CPP passou a prever o exame de inquéritos e ações penais em curso para a decretação da prisão preventiva, conflitando com a teleologia da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que veda esse exame para o agravamento da pena-base. Logo, ainda que tecnicamente primário, o réu poderá ser preso preventivamente caso responda a outras ações penais.

No tráfico de drogas, por seu turno, a jurisprudência e a Lei de Drogas preveem a análise dos critérios específicos de quantidade, qualidade e variedade de entorpecentes apreendidos para a decretação da prisão preventiva.

Dentre outros, o Projeto de Lei nº 5.582/2025 prevê outros critérios específicos para o caso de “controle violento de território”, com o risco à ordem pública sendo presumido pela lei, justificando por si só a prisão preventiva. Outras propostas buscam facilitar a custódia cautelar em casos de violência doméstica contra a mulher, integração à organização criminosa armada ou para os líderes de organizações criminosas em geral.

Quanto à fundamentação da prisão preventiva, os tribunais há muito compreendem que a decretação da prisão preventiva depende de uma análise conjunta de critérios objetivos e subjetivos, buscando estabelecer parâmetros racionais para esse exame. Porém, com a profusão de novos critérios específicos legais e jurisprudenciais, que ora facilitam, ora dificultam a prisão preventiva, é imperiosa a adoção de formulários detalhados pelos tribunais com competência penal, a serem sistematizados em resolução do CNJ.

Os formulários devem ser padronizados para cada caso específico, semelhantes a laudos periciais circunstanciados. O preenchimento dos critérios da prisão preventiva, sejam legais ou jurisprudenciais, objetivos ou subjetivos, positivos ou negativos, dispostos nos formulários, não interditará o escrutínio do caso pelo magistrado, que deve lançar seu exame subjetivo em campo específico. Com isso, evita-se o emprego de fórmulas uniformes nas decisões que decretam a prisão preventiva, no mais das vezes desprovidas de análise fática, racionalizando o exame dos critérios gerais e específicos de cada caso.

É certo que as condições pessoais favoráveis do réu, por si só, não afastam a custódia cautelar, caso presentes os pressupostos legais da prisão preventiva. Contudo, não é incomum decisões que decretam a prisão preventiva com base “em dados que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal devido à periculosidade do agente e possibilidade de reiteração delitiva”, sem maiores considerações sobre a situação específica do fato e do réu.

3.PRISÃO PREVENTIVA COMPARADA

A aplicação indiscriminada da custódia cautelar é objeto de críticas em diversas jurisdições mundo afora, observando-se uma taxa superior de suicídios entre presos provisórios em comparação com presos definitivos. A detenção cautelar também é apontada como prejudicial à situação do réu, implicando em sentenças mais duras em comparação com réus que respondem ao processo em liberdade. Por fim, há casos de países que utilizam a prisão preventiva para conter manifestações políticas e ideológicas, deturpando a finalidade do instituto. 

De uma maneira geral, a detenção cautelar varia entre os diversos ordenamentos jurídicos em quatro parâmetros principais: padrão de prova exigido para a sua decretação; tipos e gravidade dos crimes em que é aplicada; tempo máximo de detenção ou revisão; e local da custódia cautelar. Para ilustrar esse último parâmetro, na Irlanda do Norte o comparecimento espontâneo do acusado em até 4 dias muda o local da detenção provisória, submetendo-o a um regime prisional menos rigoroso.

Quanto ao primeiro parâmetro, o ordenamento norte-americano exige um padrão de evidência de “suspeita razoável” para a aplicação da custódia cautelar, destinando o padrão “acima de dúvida razoável” apenas para a decisão final. No entanto, mesmo neste caso é necessário obedecer ao disposto na quinta e sexta emendas à constituição, que exigem o devido processo legal e a informação sobre a acusação, respectivamente.

Ainda no âmbito do direito norte-americano, foi aprovada em 1984 a Lei da Reforma da Fiança (“Bail Reform Act”), que alargou as hipóteses de fiança no sistema penal do país, tornando-se comum seu uso em crimes graves, como homicídios voluntários, mediante a análise do “perigo de fuga” e do “risco à comunidade”, que se assemelha à garantia da ordem pública adotada no direito pátrio.

Em 2025, contudo, foi aprovada nos EUA a Lei Laken Riley, com amplo apoio bipartidário, em homenagem à enfermeira brutalmente assassinada pelo imigrante venezuelano José Ibarra, em Athens, no estado da Geórgia. Antes de cometer o assassinato, ele já respondia a dois crimes menores, inclusive furto de vários produtos em um supermercado. Essa lei facilitou a prisão preventiva nestes casos, visando evitar o cometimento de crimes mais graves.

No ordenamento chinês, afora as hipóteses usuais de detenção provisória, como flagrante, fuga e destruição de evidências, destaca-se a previsão de sua decretação para o caso de o réu tentar cometer suicídio. Ela também é adotada para delitos frequentes, múltiplos, de gangues e de grandes suspeitos. A partir da reforma de 2012, a Lei de Processo Penal do país adotou a revisão da prisão preventiva.

A lei sueca “Häktning” estabeleceu uma ampla supervisão pré-julgamento. Em 2021, a duração da custódia cautelar foi fixada entre 6 e 9 meses. Além disso, caso o acusado detido preventivamente venha a ser inocentado, fará jus a uma compensação financeira estipulada pelo Chanceler da Justiça.

De forma geral, na tradição do “common law”, a detenção preventiva é conhecida como “Pre-trial detention”, reservando-se o termo “custody” para a prisão provisória e o termo “imprisonment” para a prisão definitiva. Para contestar a ilegalidade da custódia, surgiu nesse sistema o “habeas corpus ad subjiciendum”, cujo uso inicial remonta ao ano de 1305 na Inglaterra, buscando a concessão de uma “great writ” (grande ordem) de liberação. Esta é a forma clássica do habeas corpus, onde não cabe avaliação da culpa ou inocência do réu, diferindo do “habeas corpus ad testificandum”, utilizado para levar o réu para depor. 

No Brasil, todas as formas de habeas corpus foram unificadas. Além disso, não cabe prisão preventiva de réu não localizado (o que difere da fuga e da evasão do distrito da culpa) e por tentativa de fuga não comprovada, cabendo a interposição do remédio heroico nestes casos. Recentemente, contudo, a jurisprudência do STJ reforçou a possibilidade de decretação da prisão preventiva sem oitiva do réu, por força do art. 282, §3º, do CPP. O julgamento ocorreu em sede de Recurso Ordinário em Habeas Corpus num caso de réu foragido.

4.INTENSIFICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Em sentido inverso, tem sido comum no Brasil a crítica acerca da soltura de criminosos presos em flagrante, seja na audiência de apresentação ou por intermédio da revogação da prisão preventiva por liminares. Isso porque, em muitos casos, enquanto aguardam o julgamento em liberdade, os réus frequentemente voltam a delinquir, praticando crimes graves que chocam a população, numa zona cinzenta entre a garantia da ordem pública e o clamor público. A ideia corrente é que se eles estivessem custodiados desde o início da atividade criminosa, não teriam praticado outros delitos mais graves, pressionando o parlamento e o sistema de justiça por alterações no formato da audiência de custódia e do juiz das garantias.

Caso o réu seja primário, ostente bons antecedentes e tenha residência fixa, a prisão preventiva é geralmente denegada. Porém, a depender do “modus operandi” do réu, como o emprego de grave ameaça com arma de fogo e concurso de agentes, a experiência demonstra haver grande probabilidade de reincidência criminosa, mostrando-se a segregação cautelar como única via adequada à salvaguarda dos bens jurídicos.

Com efeito, em muitos casos o réu é apenas tecnicamente primário, respondendo a inúmeros procedimentos penais. Caso revogue a prisão preventiva, pode o juíz impor medidas cautelares diversas em seu lugar. Com efeito, tem sido cada vez mais comum o preso preventivo “sair monitorado” com uso de tornozeleira eletrônica como forma de desafogar os institutos prisionais. Esse emprego indiscriminado de tornozeleiras lembra as marcas dos delinquentes do período medieval (“deterrence” e “branding”), sendo em muitos casos insuficiente para a garantia da ordem pública, impondo-se uma sensação de pavor e intranquilidade no meio social.

Há muito a jurisprudência rechaçou a decretação da prisão preventiva fundada na gravidade abstrata do delito com base no princípio da presunção de inocência, devendo ser lançada fundamentação concreta. Contudo, há casos em que essa análise opera numa zona cinzenta. Ilustrativamente, não pode a decisão se basear em fatos antigos ou suposições, exigindo-se fatos contemporâneos. Caso o requerimento de prisão não contemple tais fatos, entende-se que o juíz pode levá-los em consideração, pois a mera complementação da fundamentação não implica em malferimento da vedação à atuação de ofício.

Outra zona cinzenta é representada pelo flagrante cataléptico, quando os policiais suspendem a prisão em flagrante para cobrar propina, e caso não seja dada, o flagrante é restaurado. Neste caso, não cabe a conversão do flagrante em preventiva, ainda que requerida pelo Ministério Público, pois o ato é nulo desde a origem em decorrência da corrupção. Contudo, é possível decretar a prisão preventiva de forma autônoma se presentes os critérios legais, pois o vício nesta modalidade de flagrante não torna o crime impossível, como ocorre com o flagrante preparado.

5.CONCLUSÃO

Em conclusão, em face à profusão de novos critérios legais, por vezes oscilantes, temos que a adoção de formulários pelos tribunais com competência penal é medida premente para trazer racionalidade ao instituto da prisão preventiva, em especial pelos tribunais de justiça, que respondem pela maior parte das detenções cautelares. Esses formulários circunstanciados devem ser sistematizados por resolução do CNJ, de modo a facilitar o controle de legalidade dos atos privativos de liberdade, e padronizar nacionalmente a atuação do sistema judicial, tal como a padronização adotada no âmbito da atividade policial.