RESUMO: O artigo discute a cláusula da reserva do possível na doutrina europeia de direitos fundamentais, a partir da leitura de Lino Munaretto sobre o “proviso of the possible”, e confronta essa construção com o desenvolvimento brasileiro em torno da mesma categoria. O objetivo central consiste em examinar como tribunais constitucionais europeus e a Corte Europeia de Direitos Humanos articulam limitações financeiras e organização estatal com a proteção de direitos sociais e, em seguida, comparar esse desenho com a Constituição brasileira de 1988 e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente em matéria de direito à saúde. Utiliza-se pesquisa bibliográfica, com ênfase em autores como Sarlet, Sarmento e Scaff, e análise de precedentes paradigmáticos. A investigação evidencia que, em diversas experiências europeias, a cláusula do possível funciona como instrumento de autocontenção judicial, com preservação genérica de um “mínimo social”, ao passo que o ordenamento brasileiro positivou de modo extenso direitos sociais e passou a limitar a invocação da reserva do possível por meio das categorias de mínimo existencial e proibição de retrocesso. A comparação crítica indica que a simples transposição do modelo europeu tende a reforçar a desigualdade estrutural brasileira, razão pela qual a alegação de escassez de recursos precisa ser tratada como exceção, submetida a prova concreta e confrontada com a centralidade da dignidade humana na Constituição de 1988.

Palavras-chave: Brasil; Direitos fundamentais sociais; Mínimo existencial; Proviso of the possible; Reserva do possível; União Europeia.

INTRODUÇÃO

A chamada “reserva do possível” passou a ocupar espaço central nos debates sobre direitos fundamentais de caráter prestacional, justamente onde os conflitos em torno de recursos públicos se tornam mais agudos. O artigo de Lino Munaretto, “Fundamental Rights and Limited Possibilities: The Proviso of the Possible in European Fundamental Rights Doctrine”, analisa de forma sistemática como a doutrina europeia tem lidado com esse problema, a partir da experiência alemã, italiana, portuguesa e da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos.

No Brasil, a expressão “reserva do possível” foi importada da experiência alemã, mas acabou sendo reelaborada dentro de um contexto constitucional muito diferente, marcado por uma Constituição de 1988 fortemente comprometida com direitos sociais, por um déficit histórico de prestações básicas e por intensa judicialização da saúde, da educação e de políticas públicas em geral. Autores como Ingo Wolfgang Sarlet, Mariana F. Figueiredo, Fernando Facury Scaff e Daniel Sarmento têm advertido que o uso indiscriminado da reserva do possível tende a transformar limitações orçamentárias em pretexto para perpetuar a falta de efetividade de direitos fundamentais, em confronto com a ideia de mínimo existencial.

O objetivo deste trabalho é, em primeiro plano, reconstruir criticamente a leitura que Munaretto faz do “proviso of the possible” no contexto europeu; em seguida, colocar essa construção em diálogo com a doutrina e a jurisprudência brasileiras sobre a “reserva do possível”, com destaque para o direito à saúde; e, por fim, apontar diferenças estruturais e riscos de transplante acrítico do modelo europeu para a realidade brasileira, em uma chave abertamente crítica.

1. O “PROVISO OF THE POSSIBLE” NA DOUTRINA EUROPEIA SEGUNDO MUNARETTO

Munaretto parte de um caso emblemático decidido pela Corte Europeia de Direitos Humanos, o processo Da Silva Carvalho Rico v. Portugal, no qual se discutiu o corte de pensão como medida de austeridade fiscal. A Corte, ao negar violação ao direito de propriedade, aceitou de forma tácita a reserva do possível tal como formulada pelo Tribunal Constitucional português, reconhecendo que prestações positivas estatais encontram limite em possibilidades financeiras e organizacionais, desde que preservado um núcleo essencial[1].

A origem do instituto está na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nos casos do Numerus Clausus, na década de 1970, o tribunal reconheceu que o direito à livre escolha de profissão, previsto no artigo 12 da Lei Fundamental, poderia incluir um direito de acesso ao ensino superior público, mas submetido ao Vorbehalt des Möglichen, entendido como aquilo que a pessoa pode razoavelmente exigir da comunidade[2]. Na prática, os estudantes não obtiveram um direito subjetivo a aumento de vagas, e sim uma garantia de igualdade no acesso às capacidades já existentes, com exigência de exaurimento da capacidade instalada pelas universidades públicas[3].

Essa cláusula passou a ter dupla função. De um lado, expressa a impossibilidade fática, casos em que o direito simplesmente não consegue ser realizado por inexistência material de recursos. De outro, funciona como proviso of the politically possible, lembrando que recursos públicos sempre estão vinculados a escolhas distributivas envolvendo outros direitos e interesses coletivos, com forte peso do legislador na definição do que será tornado viável[4].

Em países cujas constituições preveem direitos sociais de forma expressa, como Portugal e Itália, a lógica é semelhante. Em Portugal, o Tribunal Constitucional interpreta os direitos sociais principalmente como metas legislativas, sujeitas à reserva do possível nas dimensões política, econômica e social, ainda que com proteção de um núcleo essencial não redutível abaixo de certo patamar[5]. Na Itália, a doutrina de Antonio Baldassarre desenvolveu a ideia de riserva del possibile e del ragionevole, incorporada pela Corte Costituzionale em decisões sobre o direito à saúde, com reconhecimento de um núcleo irreducibile de direitos sociais imune a cortes orçamentários e com gradativa realização do restante conforme os recursos disponíveis.

Munaretto mostra que, em todas essas experiências, a cláusula do possível se articula com técnicas já conhecidas, como o margin of appreciation da Corte Europeia e o chamado Osman test, utilizado para evitar imposição de obrigações impossíveis ou desproporcionais às autoridades nacionais[6]. A conclusão central do autor é que, diante de conflitos distributivos sobre direitos prestacionais, tanto os tribunais constitucionais nacionais quanto a Corte Europeia tendem a resguardar um patamar mínimo de proteção, frequentemente pouco definido, e remeter o restante do conflito à esfera política, com grau elevado de autocontenção judicial[7].

2. LIMITAÇÕES E TENSÕES INTERNAS DO MODELO EUROPEU

A própria análise de Munaretto evidencia que a proviso of the possible funciona menos como regra com critérios claros e mais como um metaprincípio de limite econômico-político ao Estado social. Erhard Denninger é citado como autor que descreve a reserva do possível como um conceito-chave do direito constitucional, marcando o ponto de tensão entre expectativas individuais e capacidade coletiva de resposta[8]. Essa caracterização ajuda a visualizar o alcance simbólico da cláusula, mas revela sua indeterminação, já que quase qualquer restrição a direitos prestacionais pode ser enquadrada nela, sem parâmetros jurídicos nítidos.

Munaretto recorda que Jürgen Habermas enxerga o Vorbehalt des Möglichen com desconfiança, classificando-o como um imperativo funcional voltado à conservação da ordem existente[9]. Dentro desse enquadramento crítico, a cláusula deixa de ser apenas um lembrete sobre limitação de recursos e passa a funcionar como dispositivo que naturaliza opções de austeridade, transfere o custo de crises a grupos vulneráveis e protege o status quo fiscal.

Outro problema recorrente destacado no artigo está na carência de critérios jurídicos para definir tanto o alcance da reserva quanto o conteúdo dos mínimos protegidos. A Corte Constitucional italiana fala em núcleo irreducibile, a jurisprudência alemã reconhece um direito ao mínimo existencial em decisões como as que discutem o sistema Hartz IV, e o Tribunal Constitucional português menciona um mínimo social[10]. As decisões, porém, raramente explicam como esses núcleos são parametrizados, quais indicadores empíricos orientam essa fixação e como desigualdades históricas são levadas em conta na delimitação desses patamares.

Munaretto aponta ainda que, diante de conflitos distributivos mais densos, os tribunais europeus se afastam de uma aplicação plena do teste de proporcionalidade, preferindo fórmulas genéricas de autocontenção e deferência ao legislador[11]. Surge a figura de uma espécie de proporcionalidade invertida, em que a pergunta central passa a ser se o Estado pode ser razoavelmente instado a cumprir determinada prestação, e não mais a intensidade da restrição sofrida pelo titular do direito, o que desloca o eixo do controle judicial.

Com isso, a cláusula do possível tende a esvaziar, de maneira indireta, a força vinculante de muitos direitos sociais, que acabam reduzidos a um patamar mínimo difícil de contestar. A distribuição dos custos entre grupos sociais com níveis distintos de vulnerabilidade e de capacidade de pressão passa a ser decidida quase integralmente na arena orçamentária, com pouca transparência e controle democrático substantivo, cabendo ao direito constitucional, muitas vezes, papel de legitimação de cortes já definidos[12].

3 A “RESERVA DO POSSÍVEL” NO BRASIL

No Brasil, a expressão reserva do possível aparece com frequência nas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo a partir da ADPF 45, em que o ministro Celso de Mello aborda os limites da jurisdição constitucional em matéria de políticas públicas e orçamento.

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)[13].

Munaretto cita essa experiência brasileira como exemplo de recepção da doutrina alemã em cortes sul-americanas, mencionando a influência de autores como Ingo Wolfgang Sarlet[14].

Sarlet, em conjunto com Mariana F. Figueiredo, examina a relação entre reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde, insistindo na necessidade de tratamento criterioso da tese estatal de insuficiência de recursos. Para os autores, a cláusula só encontra respaldo quando a Administração demonstra de forma consistente que atua com boa-fé, planejamento e priorização do mínimo existencial; alegações genéricas sobre falta de recursos não se compatibilizam com a Constituição de 1988[15].

Fernando Facury Scaff, ao tratar de reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos, chama atenção para o risco de se importar de maneira mecânica conceitos construídos para Estados de bem-estar consolidados, aplicando-os em realidades periféricas marcadas por desigualdades profundas e subfinanciamento de políticas sociais[16]. Daniel Sarmento, ao discutir o mínimo existencial, sustenta que esse núcleo integra o conteúdo essencial da dignidade da pessoa humana e merece proteção jurisdicional mesmo diante de alegações de escassez, cabendo ao Judiciário dialogar com os demais poderes, sem abdicar do controle de constitucionalidade[17].A reserva do possível aparece como pano de fundo, combinada com critérios mais objetivos e com o reconhecimento de um mínimo existencial em saúde.

Órgãos do Judiciário infraconstitucional, inspirados nesse julgamento, têm afirmado que a separação de poderes não pode ser utilizada como barreira para a concretização de direitos sociais essenciais. Quando se trata de prestações ligadas ao mínimo existencial, o Poder Judiciário está autorizado a determinar que o ente federado adeque sua programação orçamentária às exigências constitucionais, afastando o uso retórico da reserva do possível[18].

Do ponto de vista dogmático, a doutrina brasileira consolidou alguns filtros. Em linhas gerais, o Estado, ao alegar reserva do possível, precisa apresentar elementos concretos que comprovem a impossibilidade de cumprir a prestação, indicar alternativas que foram consideradas e demonstrar prioridade dada ao mínimo existencial[19].

A alegação não prevalece diante de prestações que integram esse núcleo básico, e o exame judicial precisa considerar soluções menos onerosas, atuação estruturante e diálogo institucional, evitando decisões fragmentadas, mas sem tolerar omissões injustificadas[20].

4 CONTRAPONTO CRÍTICO ENTRE BRASIL E UNIÃO EUROPEIA

A comparação entre a construção europeia apresentada por Munaretto e o debate brasileiro permite identificar convergências terminológicas, mas diferenças expressivas na prática.

Uma primeira diferença está no desenho constitucional. A Lei Fundamental alemã não enumera de forma extensa direitos sociais de caráter prestacional, preferindo a fórmula aberta de Estado social e dignidade humana, cuja concretização depende em grande medida do legislador[21]. Já a Constituição brasileira de 1988 elenca de forma detalhada direitos sociais no artigo 6º e disciplina, com grande densidade normativa, saúde, previdência, assistência social e educação, transformando diversas prestações em comandos diretos. Em consequência, demandas judiciais no Brasil invocam muitas vezes obrigações expressas na Constituição e em leis, e não apenas expectativas derivadas de princípios.

Uma segunda diferença está no contexto socioeconômico e na trajetória do Estado social. O modelo europeu analisado por Munaretto parte de Estados que já estruturaram sistemas de bem-estar abrangentes, discutindo como ajustá-los em cenários de crise fiscal e envelhecimento populacional[22]. A realidade brasileira, marcada por desigualdade estrutural e por falhas persistentes na implementação de políticas básicas, desloca o eixo do debate: em grande medida, ainda se discute o acesso inicial a prestações elementares, e não apenas sua expansão ou revisão.

Outra divergência aparece na forma de atuação dos tribunais. No cenário europeu descrito por Munaretto, a cláusula do possível vem fortemente associada a posturas de self-restraint, com preferência por deixar ao legislador e ao Executivo a tarefa de definir o que é politicamente viável, preservando apenas um mínimo em termos mais gerais[23]. No Brasil, a atuação do STF é oscilante, porém a linha predominante tem reunido certa deferência às escolhas orçamentárias com a afirmação de que a reserva do possível não afasta o controle judicial em matéria de prestações ligadas à sobrevivência, à integridade física e à dignidade humana[24].

Esse contraste se reflete no lugar ocupado pelo mínimo existencial. Em alguns países europeus, o núcleo protegido é mencionado de forma genérica, com densidade variável nas decisões[25]. Na doutrina brasileira, o mínimo existencial ganha centralidade: é tratado como conteúdo básico de direitos sociais e como parâmetro de leitura da própria reserva do possível[26]. Embora a prática judicial seja desigual, essa perspectiva reforça a ideia de que debates sobre recursos não podem anular prestações que tenham relação direta com a dignidade.

A leitura brasileira também reforça algumas das advertências presentes em Munaretto. Se, na Europa, a proviso of the possible pode se tornar um imperativo funcional de preservação da ordem econômica, no Brasil o risco é semelhante, com a agravante de uma desigualdade muito mais acentuada[27]. Nesse quadro, um recuo amplo do controle judicial tende a impactar sobretudo as pessoas que dependem exclusivamente de políticas públicas para acessar direitos básicos. Por isso, parte da doutrina nacional insiste em tratar a reserva do possível como argumento excepcional, sujeito a demonstração rigorosa e sempre confrontado com a ideia de mínimo existencial[28].

Ao mesmo tempo, a experiência brasileira indica que a rejeição pura e simples da cláusula não resolveria o problema. Ausente qualquer filtro, o Judiciário poderia ser acusado de extrapolar sua função, substituindo escolhas de política pública em larga escala e produzindo decisões fragmentadas, que favorecem quem tem maior acesso à Justiça ou maior capacidade de litigância estratégica[29]. A teoria dos diálogos institucionais oferece um caminho intermediário, em que a proteção de direitos se articula com uma visão de distribuição equitativa de recursos, evitando tanto a abstenção total quanto o intervencionismo descoordenado[30].

Deste modo, o contraponto mostra menos uma oposição rígida entre “modelo europeu” e “modelo brasileiro” e mais a disputa entre duas leituras possíveis da reserva do possível. De um lado, uma leitura que a transforma em fórmula ampla para justificar recuos estatais na implementação de direitos sociais; de outro, uma leitura que a enxerga como restrição condicionada a prova concreta, sujeita a limites derivados da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e da proibição de retrocesso social.

CONCLUSÃO

A análise do artigo de Munaretto evidencia uma tentativa sofisticada de dar unidade teórica à cláusula do possível no contexto europeu, aproximando experiências constitucionais diversas e a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos. O autor mostra que, em linhas gerais, a solução dominante tem sido reconhecer a existência de direitos a prestações estatais, mas submetê-los a um amplo campo de discricionariedade política, com salvaguarda de um núcleo mínimo ainda pouco densificado.

Colocada ao lado da experiência brasileira, essa construção revela limites importantes. Na realidade constitucional de 1988, a reserva do possível não pode ser convertida em senha para a não realização de direitos sociais, sob pena de deslegitimar o próprio pacto constituinte. A doutrina nacional que trabalha a partir das categorias de mínimo existencial, dignidade da pessoa humana e proibição de retrocesso reforça, nesse cenário, a ideia de que a escassez de recursos é um dado a considerar, mas não um álibi para a perpetuação de omissões estruturais.

Em síntese, o confronto entre a “proviso of the possible” europeia e a “reserva do possível” brasileira mostra que a linguagem é semelhante, mas o conteúdo normativo não coincide. Na Europa, a cláusula tende a reforçar uma postura de autocontenção em cenário de Estado social já consolidado. No Brasil, caso interpretada sem as cautelas propostas pela doutrina e pela jurisprudência mais sensível à realidade social, a mesma cláusula arrisca agravar desigualdades e enfraquecer a força transformadora da Constituição de 1988. Um uso crítico da categoria passaria, portanto, por: exigir prova concreta da alegada impossibilidade, priorizar o mínimo existencial, reconhecer a centralidade da dignidade humana e incentivar respostas estruturais, e não meramente casuísticas, aos conflitos envolvendo recursos públicos e direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

MUNARETTO, Lino. Fundamental rights and limited possibilities: the proviso of the possible in European fundamental rights doctrine. German Law Journal, [S.l.], v. 25, p. 185-209, 2024.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Direitos Fundamentais e Justiça, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, p. 171-213, out./dez. 2007.

SARMENTO, Daniel. O mínimo existencial / The right to basic conditions of life. Revista de Direito da Cidade, Rio de Janeiro, v. 8, n. 4, p. 1644-1689, nov. 2016.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. Verba Juris – Anuário da Pós-Graduação em Direito, João Pessoa, v. 4, n. 4, p. 79-104, jan./dez. 2005.

STF. ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições) ADPF 45 MC/DF RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. Julgado em: 29/04/2004.