Resumo: O Estatuto da Criança e do Adolescente foi promulgado em 1990 trazendo uma nova perspectiva sobre as normativas infanto-juvenis, entendendo pela necessidade de tratamento diferenciado a este agrupamento social, vez que reconhecida a condição de pessoas em desenvolvimento. Contudo, com o início da aplicação da legislação nos casos concretos, puderam ser observadas algumas irregularidades do diploma, principalmente quanto ao procedimento de apuração de ato infracional, que apresenta disparidade significativa das normativas penais, bem como anomias sobre matérias que necessitariam ser fundamentalmente regulamentadas. Assim, o presente artigo visa objetivamente criticar as irregularidades referidas, e analisar a viabilidade de aplicação nas normativas penais aos processos de apuração de ato infracional naquilo em que for cabível, bem como a necessidade de regulamentação específica naquilo que não couber os diplomas penais.

Palavras-chave: Estatuto da Criança e do Adolescente; Medidas Socioeducativas; Crimes; Atos Infracionais.

Abstract: The Child and Adolescent Statute was enacted in 1990, bringing a new perspective on juvenile regulations, recognizing the need for differentiated treatment for this social group, given their condition as individuals in development. However, with the implementation of the legislation in specific cases, some irregularities in the statute were observed, particularly regarding the procedure for investigating infractions, which shows significant disparity from criminal norms, as well as omissions in matters that should fundamentally be regulated. Therefore, this article aims to objectively criticize the mentioned irregularities and analyze the feasibility of applying criminal regulations to the investigation of infractions where applicable, as well as the need for specific regulation in areas not covered by criminal statutes.

Keywords: Child and Adolescent Statute; Socio-educational Measures; Crimes; Infractional acts.

Sumário: Introdução. 1. Da problemática das atuais normas que disciplinam o processo de apuração de ato infracional. 1.1. Da ordem de oitiva desfavorável ao adolescente. 1.2. Da ausência de parâmetros objetivos para fixação das medidas socioeducativas. 1.3. Da subjetividade do conceito de reiteração delitiva. 1.4. Da problemática do instituto da remissão. 1.5. Do processamento dos atos infracionais por ação penal pública incondicionada. 1.6. Das causas de extinção da punibilidade e das excludentes penais. 1.7. Outras falhas do diploma. 2. Da análise sobre a possibilidade de aplicação das normativas penais aos procedimentos infracionais e sobre a necessidade de regulamentação específica. Considerações finais. Referências.

Introdução

Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 foi marco da abertura política pela qual passou o país na década de oitenta, após intensas reivindicações sociais de uma população desgastada com o verme do autoritarismo, e que buscava novamente o amparo da égide democrática sobre o Estado Brasileiro.

O Poder Constituinte Originário que impulsionou a elaboração da Constituição Cidadã de 1988, buscou reservar tratamento diferenciado às garantias de determinados agrupamentos sociais, normalmente marginalizados no que tange à devida efetivação de seus direitos. Neste diapasão, é possível observar no texto constitucional em vigência normas que asseguram proteção ampla e diferenciada sobre as populações indígenas, pessoas portadoras de deficiência, crianças, adolescentes e idosos.

Destarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente, promulgado sob a legislação nº 8069/1990, surge pelo impacto direto da Constituição Federal de 1988 que traduz em seus dispositivos a principiologia da proteção integral, e em decorrência de intensos debates dirigidos por movimentos sociais voltados a sensibilização da sociedade e do Estado sobre a necessidade de pousar um olhar diferenciado às crianças e adolescentes, enquanto sujeitos de direitos.

Notadamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente redireciona a sociedade para um novo olhar sobre a juventude, sendo a primeira legislação a instruir a doutrina da proteção integral na América Latina, iluminada pela Declaração Universal dos Direitos da Criança e na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, adotados pela Assembleia Geral da ONU em 20 de novembro de 1989 e entrando em vigor em 2 de setembro de 1990.

Na Carta Magna, a principiologia da proteção integral pode ser extraída pelas disposições do artigo 227, que estabelece:

É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Anteriormente à Constituição de 1988 e a efetiva promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a sociedade estava à mercê do Código de Menores (Lei 6.697/1979) no que tange aos direitos das crianças e do adolescente, o qual fazia incidir sobre as normativas infanto-juvenis a doutrina da situação irregular, evidentemente contrastante com a atual doutrina da proteção integral.

De acordo com o Código de Menores, seria legitima a atuação judicial sempre que o menor estivesse em situação irregular, situações estas que eram enumeradas pelo artigo 2º da referida legislação:

Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III - em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI - autor de infração penal.

Parágrafo único. Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial.

Notoriamente, o Código de Menores demonstrava verdadeira preocupação com a mera situação da marginalização social de crianças e de adolescentes, vistos até então como objetos de suas famílias ou do Estado. Tanto é assim, que o diploma legal atribuía poder quase imoderado à autoridade judicial, conferindo discricionariedade em suas decisões, de modo que era possível ao Juiz de Menores decretar a privação de liberdade de um adolescente tão somente por sua situação de vulnerabilidade/pobreza, vez que a lei viabilizava tal atuação quando o menor estivesse “privado de condições essenciais de subsistência”.

Somado a isso, não podia ser verificada entre as supramencionadas normativas, e, consequentemente, na atuação judicial, a incidência da principiologia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ou qualquer garantia processual decorrente da condição de pessoa humana. Desta forma, conferia-se ao julgador a suprema possibilidade de, conforme suas convicções, decidir o destino que deveria ser dispensado aos jovens a ele direcionados.

Com o advento da Constituição Federal em 1988, e, pouco mais a frente, do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, nota-se uma mudança de paradigma acerca do tratamento a ser dispensado às normativas infanto-juvenis, vez que reconhecida a circunstância de pessoa em desenvolvimento das crianças e dos adolescentes, com o consequente entendimento de que estas devem ser enxergadas como sujeitos de direitos, não mais podendo serem negligenciados pelos paradigmas sociais e por uma legislação que os reduziam ao mero termo “menor”.

Não é forçoso reconhecer que o Estatuto da Criança e do Adolescente representou verdadeiro marco no que tange aos direitos infanto-juvenis, contudo, com o início da aplicação da lei nos casos concretos e consequente formação jurisprudencial, mostrou-se evidente que a legislação apresenta anomias acerca de temas pontuais e extrema subjetividade e ambiguidade em determinadas regulamentações.

Sem dúvidas, tais falhas do diploma legal ora estudado, acabam por traduzir nos casos concretos uma série de violações de direitos humanos infanto-juvenis no momento da efetiva aplicação legal, principalmente no que tange ao processo de apuração de atos infracionais, objeto do presente artigo, fazendo a manutenção de algumas situações irregulares que existiam na antiga legislação menorista.

1. Da problemática das atuais normas que disciplinam o processo de apuração de ato infracional:

Como explicitado, não obstante os notáveis avanços jurídico-sociais obtidos no que tange aos direitos infanto-juvenis com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, foi possível verificar, com a evolução doutrinária e jurisprudencial, evidentes falhas normativas e anomias legais entre as previsões do atual diploma, que acabam por traduzir, no caso concreto, violações ao devido processo legal, e a garantias individuais dos jovens tutelados.

Estas falhas se mostram, precipuamente, nas disposições legais que disciplinam o processo de apuração de atos infracionais, estes entendidos como condutas praticadas por adolescentes, descritas em lei como crime ou contravenção penal.

O processo de apuração de ato infracional encontra-se disciplinado entre os artigos 103 a 130 e 173 a 190 da Lei nº 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), denotando, a princípio, normas aparentemente garantistas e de cunho ressocializador. Esta aparência, no entanto, não se replica na efetiva aplicação legal, sendo que as cincas da referida legislação podem ser notadas sem que se exija uma cognição profunda.

Para elucidação destas argumentações, imprescinde, neste ponto, abordar de forma detalhada cada uma das falhas e anomias normativas que fundamentam a presente dissertação. Portanto, passo a analisá-las em uma ordem de relevância abstrata, de acordo com o entendimento deste escritor:

1.1. Da ordem de oitiva desfavorável ao adolescente

O primeiro ponto que merece análise diante de sua ampla discussão desenvolvida pela doutrina e jurisprudência, diz respeito a colheita do interrogatório do adolescente acusado, que é o primeiro ato realizado após o recebimento da denúncia pela autoridade judicial, neste procedimento intitulada como representação.

Como é cediço, com o advento da Lei nº 11.719 de 2008, que promoveu significativas alterações nos procedimentos do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu passa a ser o último ato da instrução por força do artigo 400 do Código de Processo Penal, à luz do sistema acusatório e com vistas a viabilizar amplamente a garantia ao contraditório e à ampla defesa.

Isto porque, caso assim não o fosse, não seria oportunizado ao réu, por certo a parte mais vulnerável da ação penal, combater por seu interrogatório todas as provas arguidas em seu desfavor.

Não obstante tal alteração legislativa procedida em 2008 no diploma processual penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, promulgado em 1990, até o momento não foi reformado para amoldar suas disposições a este novo entendimento mais garantista, de modo a manter o arcaico procedimento das antigas normas de processo penal, colocando a oitiva do adolescente como primeiro ato do procedimento infracional.

Esta disposição legal pode ser encontrada no caput do artigo 184 do ECA, que dispõe:

Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.

Assim, do que se extrai do mencionado artigo, pelo atual procedimento para apuração dos atos infracionais, com o recebimento da representação, é designada audiência de apresentação para oitiva do adolescente, sendo designada, somente a posteriori, audiência em continuação para colheita do depoimento das testemunhas e da vítima.

Pelo exposto, é certo que a atual manutenção desta disposição acaba por ensejar em garantias reduzidas aos adolescentes em conflito com a lei, quando comparadas àquelas conferidas aos indivíduos imputáveis que respondem ação penal.

Por certo que há entendimento jurisprudencial no sentido de determinar a oitiva do adolescente como último ato do processo, analogamente à atual norma processual penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. TESE DE NULIDADE. MOMENTO DA OITIVA DO ADOLESCENTE. RECENTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SOBRE O REGRAMENTO ESPECIAL. OITIVA AO FINAL DA INSTRUÇÃO. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROIBIÇÃO DE TRATAMENTO MAIS GRAVOSO AO ADOLESCENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC n. 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do Código de Processo Penal possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 da Lei n. 8.069/1990.2. Nessa conjuntura, propõe-se a revisão do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça para adequá-lo à jurisprudência atual da Suprema Corte, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos para exercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa.3. Tal conclusão se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad).4. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que fixou a oitiva do adolescente ao final da instrução.(STJ - AgRg no HC: 772228 SC 2022/0297816-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023)

Contudo, este entendimento jurisprudencial não se mostra uniforme, variando entre juízos e tribunais, vez que a normativa atual não traz tal previsão de forma expressa, e, para mais, mantém, neste ponto, o procedimento da antiga normativa processual penal.

Trago a seguir jurisprudência da mesma desembargadora prolatora do entendimento anterior, em data próxima, contudo, em sentido contrário:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. AUDIÊNCIA DE OITIVA DO ADOLESCENTE. ATO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREVALÊNCIA DO REGRAMENTO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA NULIDADE EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PREJUÍZO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional ou na ausência de repetição da oitiva ao final da instrução processual, pois aquela norma especial prevalece sobre a regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal. 2. Ainda que se considerasse aplicável ao procedimento de apuração dos atos infracionais a ratio decidendi adotada no julgamento do HC n. 127.900/AM pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que a alegação de nulidade por ausência de oitiva do adolescente ao final da instrução processual estaria preclusa no caso concreto, pois a Defesa não se insurgiu contra a ausência desta nova oitiva na audiência de instrução, conforme preceitua o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente ao procedimento de apuração de ato infracional por força do art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Do mesmo modo, a Defesa não demonstrou, sequer minimamente, eventual prejuízo concreto ao Recorrente, não delineando de que modo uma nova oitiva do adolescente ao final da instrução teria provocado alteração substancial no quadro fático-processual. Desse modo, não se pode reconhecer a pretendida nulidade, ante a ausência de demonstração de prejuízo concreto e efetivo. 4. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no REsp: 1977454 PR 2021/0394060-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

Com isso, não é absurdo dizer que a manutenção da atual normativa sobre este tema causa notável insegurança jurídica e inconsistências jurisprudenciais, para além de evidente violação e desrespeitos às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. Ainda, a divergência jurisprudencial acaba por ferir o princípio da igualdade, de modo que adolescentes em situações equivalentes, acabam por receber tratamento diferenciado, conforme se extrai dos entendimentos acima carreados.

1.2. Da ausência de parâmetros objetivos para fixação das medidas socioeducativas

O segundo ponto que merece destaque diz respeito às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, que são aplicadas diante de uma condenação infracional ou por via de acúmulo com o benefício da remissão, que será trabalhado mais adiante.

As medidas socioeducativas estão previstas no artigo 112 do ECA, que dispõe:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

Pelo texto legal, as atuais medidas socioeducativas previstas pelo diploma infantojuvenil podem ser cumpridas: (I) em meio-aberto, por meio da advertência, da obrigação de reparar o dano, da prestação de serviços à comunidade ou da liberdade assistida; (II)  em regime de semiliberdade; (III) ou por meio da internação, que consiste na privação de liberdade do adolescente.

Importante dizer, ainda, que pode o julgador aplicar também as medidas de proteção previstas no artigo 101, incisos I a IV do diploma. Estas medidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, devendo levar em conta as necessidades pedagógicas, e dando preferência àquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Para mais, por força do §1 do referido artigo 112 do ECA, a medida a ser aplicada ao adolescente deve considerar a sua capacidade de cumpri-la, bem como as circunstâncias e a gravidade da infração.

Feitas estas colocações, trago crítica às disposições regulamentadoras das medidas socioeducativas, que consiste na inexistência legal de parâmetros objetivos para sua fixação:

Como se sabe, em uma ação penal, ao julgar um indivíduo imputável, em caso de condenação, deve o juiz prolator da sentença fazer a dosagem do quantum de pena a ser fixado por meio de um sistema trifásico, passando primeiramente pelas circunstâncias judiciais do indivíduo acusado, seguindo para análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, e, após, verificando a existência de causas de aumento ou de diminuição, determinando, pela pena extraída, o regime inicial de cumprimento da penal de acordo com as hipóteses legais.

Veja que este sistema trifásico faz com que sejam consideradas, no caso concreto, as circunstâncias reais e individuais do ato típico, ilícito e culpável praticado pelo réu, atribuindo benesses ou gravames de acordo com sua efetiva conduta, e mediante parâmetros objetivos legalmente estabelecidos.

É neste quesito que merece crítica as disposições acerca das medidas socioeducativas previstas na atual legislação, que não acompanham previsões objetivas para as hipóteses de cabimento de cada medida, com exceção da medida de internação, e, ainda esta com ressalvas. 

Isto porque as previsões acerca das medidas socioeducativas são meramente explicativas, a indicar no que elas consistem, e, em alguns casos, indicando o período mínimo ou máximo a ser fixado. Contudo, não é observada em cada uma das previsões suas hipóteses de cabimento, de modo que é facultado ao julgador, de acordo com sua convicção própria e subjetiva, escolher a medida que entende mais adequada a cada caso.

A título de exemplo, sem exaurir todas as medidas, trago a medida de liberdade assistida, que possui previsão no artigo 118 do ECA:

Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Observe-se que a previsão legal acima indicada não comporta as hipóteses de cabimento da medida com bases em elementos objetivos (primariedade, gravidade concreta do ato infracional apurado, idade e outros), indicando tão somente que deverá ser adotada quando se afigurar a medida mais adequada para orientação e acompanhamento do adolescente.

Surge-se, então, diversos questionamentos: quando se deve orientar o adolescente e não o advertir? E quando o adolescente deve ser advertido e não condenado à prestação de serviços comunitários? Em quais hipóteses o juiz pode aplicar mais de uma medida ao mesmo tempo? Como saber se a medida mais adequada é a internação ou a semiliberdade?

Todos estes questionamentos não possuem respostas previstas em lei, de modo que é facultado ao juiz da infância, de acordo com seu convencimento amplamente subjetivo, qual destino deve ser dado ao adolescente levado a seu julgamento, o que ocasiona, nos casos concretos, em decisões arbitrárias, desproporcionais e com fundamentações desarrazoadas.  

Também por esta subjetividade, acaba por restar ferido o princípio da igualdade, de modo que adolescentes em iguais condições, que respondem pelo mesmo ato infracional, acabam por receber tratamento desigual, com cargas punitivas distintas.

Da mesma forma, a ausência de previsões acerca dos períodos de cumprimento das medidas socioeducativas a serem fixados para cada caso, viabilizam que dois adolescentes, em idênticas condições, que recebam a mesma medida socioeducativa, acabem por cumpri-la em períodos diversos.

Com efeito, a única medida socioeducativa que acompanha previsão de hipóteses taxativas para sua aplicação é a de internação, a qual, de todo modo, não merece aclamações. A previsão desta medida encontra-se no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1 o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. 

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Conforme se verifica, a medida de internação pode ser aplicada: (I) quando se tratar de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça; (II) quando restar caracterizada a reiteração de atos graves e; (III) quando houver descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta. Prevê ainda o dispositivo que em nenhuma hipótese a medida de internação será aplicada quando outra se amoldar mais adequada.

Veja que, ainda com a previsão de tais hipóteses, o dispositivo legal não abandona a característica de subjetividade, posto que, ainda que se caracterize uma das hipóteses previstas, pode o julgador aplicar medida diversa, para além de poder atribuir interpretação própria aos conceitos de “reiteração” e de “infração grave”, que não possuem definições previstas na legislação especial em estudo.

 De igual modo às demais, quando condenado, a medida socioeducativa de internação não é fixada por um lapso temporal determinado, dispondo a lei apenas que não poderá transgredir o período de 3 anos. Deste modo, o adolescente ingressa na unidade de internação sem saber o período de sua permanência e sem expectativa de retorno à sociedade, o que se mostra cruel diante da angústia causada ao adolescente e à sua família.

Em regra, a extinção da medida é sugerida pela equipe multiprofissional da unidade de internação por meio de relatório juntado aos autos da execução da medida, podendo a autoridade judicial, sem qualquer parâmetro legal, acolher ou não tal entendimento.

Ainda, verifica-se em casos concretos, a aplicação da medida de internação em hipóteses não autorizadas por lei, com base na gravidade em abstrato do delito, principalmente em atos infracionais análogos ao crime de tráfico, mediante a fundamentação de que se trata de crime equiparado a hediondo. 

Destarte, no que tange à punição de condutas típicas, observa-se a disparidade do sistema infracional quando comparado ao sistema penal, da qual se extrai a maior gravidade do tratamento atribuído ao adolescente do que aquele conferido ao indivíduo adulto.

1.3. Da subjetividade do conceito de reiteração delitiva

Outro ponto de imprescindível análise neste conteúdo, é a questão da reincidência no âmbito dos processos de apuração de ato infracional. Importante, para tanto, dispensar uma prévia análise sobre as disposições da legislação penal acerca do tema.

Conforme previsão do artigo 63 do Código Penal, estará caracterizada a reincidência quando o agente cometer novo crime, após o trânsito em julgado de sentença condenatória (nacional ou estrangeira) em razão de crime anteriormente praticado, não sendo considerados os crimes militares próprios e políticos, e nem as condenações nas quais tenham transcorrido o período depurador.

Por certo, a exigência de uma sentença condenatória anterior, com trânsito em julgado, para configuração da reincidência, enquanto um gravame penal, faz garantir a presunção de inocência, princípio estampado no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, de modo a exigir uma condenação própria, esgotadas todas as vias recursais.

Pese a existência de tais garantias na norma constitucional e na referida legislação federal, é certo que o Estatuto da Criança e do Adolescente enfrenta uma controvérsia neste ponto.

Muito embora a legislação infanto-juvenil não se valha do conceito de reincidência tal como disposto no diploma penal, é certo que a reiteração de delitos no âmbito da infância e juventude é uma das hipóteses autorizadoras da medida de internação:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves.

Não obstante a reiteração ser uma das hipóteses autorizadoras da aplicação da mais gravosa medida socioeducativa prevista no ECA – a medida de internação – não se pode verificar na legislação um conceito atribuído a tal instituto.

Por uma conclusão simples, passível de ser feita por qualquer jurista que se beneficie de um olhar garantista, diante da lacuna legislativa do diploma infanto-juvenil, deveria ser aplicado, por analogia, o conceito previsto no diploma penal, que se mostra adequado às disposições constitucionais.

Por um infortúnio, a jurisprudência está longe de ser uniforme quanto à adoção deste entendimento, podendo se verificar ao menos três linhas jurisprudenciais quanto ao conceito de reiteração.

Para uma primeira corrente, a mais garantista, entende-se que a reiteração deve ser ainda mais restrita do que a reincidência, exigindo-se duas condenações anteriores, com trânsito em julgado, para restar caracterizada:

Ostenta o paciente apenas uma condenação anterior, por ato infracional análogo ao delito de roubo, na qual lhe foi aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida, cumulada com prestação de serviços à comunidade, condenação que transitou em julgado em 03.09.2012, configurando, assim, a reincidência. Nesse contexto, não há que se falar em reiteração no cometimento de infrações graves – por inexistente prova de, pelo menos, duas condenações anteriores, com trânsito em julgado – ou de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta (art. 122, II e III, da Lei 8.069/90), uma vez noticiada apenas uma condenação” (HC 274.248/SP, 6.ª T., rel. Assusete Magalhães, 21.11.2013, v.u.); 

A segunda corrente trata de amoldar o conceito de reiteração ao diploma penal, de modo a exigir uma sentença condenatória, com trânsito em julgado, anterior ao cometimento da nova infração:

“Esta Corte possui orientação no sentido de que a reiteração no cometimento de infrações graves é capaz de ensejar a aplicação da medida socioeducativa de internação, a teor do art. 122, incisos II, do ECA (Lei n. 8.069/90). Não se exige, para a configuração da reiteração, um número mínimo de infrações, devendo apenas serem graves, respeitadas as circunstâncias do caso concreto. Contudo, deve-se exigir o trânsito em julgado da sentença que tenha acolhido a representação de ato infracional anterior. Caso isso não ocorra, estará se dando tratamento mais gravoso ao adolescente do que ao adulto’. 

(STJ, Min. Félix Fischer). Recurso conhecido e provido” (Ap. Crim. 0136214-43.2014.8.24.0008-SC, 2ª Câmara Criminal, rel. Getúlio Corrêa, 04.07.2017, v.u.).

Quanto a terceira e última corrente, a que se mostra majoritária na jurisprudência, a reincidência não exige o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, ou sequer a existência de condenação, bastando a existência de uma ação socioeducativa, ainda que em andamento, instaurada previamente a que se está apurando:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. REITERAÇÃO INFRACIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Nos termos da Súmula n. 492/STJ, "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente". III - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem requestada, uma vez que o Tribunal de origem bem fundamentou a aplicação da medida de internação, em razão do agravante deter comportamento reiterado em atos infracionais, o qual "registra outros procedimentos de apuração de ato infracional, bem como, já foi flagrado em outras oportunidades na pratica de tráfico de drogas", em consonância com o disposto pelo artigo 122, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes. IV - A jurisprudência deste Tribunal não exige trânsito em julgado de eventual medida socioeducativa anteriormente aplicada para configurar a reiteração de ato infracional previsto no art. 122, inciso II, do ECA, porquanto não é possível estender ao âmbito do ECA o conceito de reincidência, tal como previsto na lei penal. Agravo regimental desprovido

(STJ - AgRg no HC: 798593 SC 2023/0019343-4, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)

Assim, a jurisprudência atual está longe de pacificar o tema, se mostrando manifestamente instável, e gerando evidente insegurança jurídica, de modo que os adolescentes submetidos a uma ação socioeducativa acabam por ver ferida sua garantia à presunção de inocência em razão da subjetividade do instituto em questão.

1.4. Da problemática do instituto da remissão

No âmbito da Infância e juventude, o instituto da remissão – regulamentado entre os artigos 126 a 128 do Estatuto da Criança e do Adolescente - pode ser compreendido como uma benesse a ser concedida a adolescentes aos quais é imputada a pratica de ato infracional, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior e menor participação no delito.

Detém legitimidade para fazer a oferta de remissão o representante do Ministério Público, antes de iniciado o procedimento infracional (e, neste caso, como forma de exclusão do processo), ou a autoridade judiciária quando já iniciado o processo infracional, determinando a suspensão ou extinção do processo.

Importante destacar que a remissão não implica em reconhecimento ou comprovação de responsabilidade, e sequer prevalece para efeito de antecedentes, sendo que sua oferta pode vir acompanhada da aplicação de medidas socioeducativas– com exceção da semiliberdade e da internação - ou medidas de proteção.

Nas palavras de Carmello (2013, p. 171) “Trata-se de medida que concretiza o postulado da excepcionalidade da judicialização de condutas praticadas por adolescentes”.

Trazendo à discussão as normativas penais, pode-se notar semelhanças do instituto em questão com os institutos despenalizadores regulados pelo Código de Processo Penal e pela Lei dos Juizados Especiais Criminais – Lei 9.099/95 – quais sejam: a transação penal, a suspensão condicional do processo e o acordo de não persecução penal.

A título de exemplo, o acordo de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal) deverá ser concedido no âmbito criminal quando não for caso para arquivamento do inquérito policial e quando tiver o investigado confessado de forma e circunstancial a prática da infração penal, desde que o crime imputado não seja revestido de violência ou grave ameaça, e a pena mínima do delito seja inferior a 4 anos.

É justamente desta comparação que se pode notar as irregularidades da medida em questão, posto que a lei denota demasiada discricionariedade aos legitimados para oferta do benefício da remissão no que tange às hipóteses em que é viável sua concessão.

Notoriamente, ao invés de a legislação abarcar hipóteses objetivas nas quais deve haver a concessão do benefício – tal como a presença de primariedade, a ausência de reiteração de infrações, a ausência de violência ou grave ameaça a revestir o delito, e outras - o diploma dispõe apenas a possibilidade deste ser concedido pelo parquet ou pelo juiz quando, da análise de conceitos subjetivos (contexto social, personalidade do adolescente, maior ou menor participação do delito e circunstâncias e consequências do fato), entenderem pela sua possibilidade.

Diante desta subjetividade, não é incomum se verificar nos casos concretos a ausência da oferta da remissão quando possível fazê-lo, o que dá margem inclusive para incidir convicções pessoais dos legitimados na recusa do oferecimento do benefício.

Não é desconhecido por aqueles que militam na área criminal que a ausência de oferta de qualquer dos institutos despenalizadores no momento processual adequado é causa a revestir o processo de nulidade, vez que a lei traz a cada um desses institutos, de forma expressa e objetiva, as hipóteses em que deverão ser concedidos. Isto porque, caso um indivíduo submetido ao procedimento criminal atenda integralmente aos requisitos de determinada benesse, e estes não restem observados por aquele que deva ofertá-la, certamente deverá haver a reforma do procedimento para que seja viabilizada a realização da oferta, declarando-se a nulidade do que foi processado posteriormente à irregularidade sanada.

Em contrapartida, nos procedimentos infracionais, por não haver ato vinculado quanto à oferta do benefício, a ausência desta não gera qualquer impacto no processo, podendo inclusive, em dois casos idênticos, haver em um deles a oferta e no outro entender por sua inviabilidade.

Assim, mais uma falha dentre as já apontadas.

1.5. Do processamento dos atos infracionais por ação penal pública incondicionada

Antes de adentrar no próximo ponto, trago breve crítica ao tipo de ação inerente ao processamento dos atos infracionais.

Como é cediço, no âmbito criminal os crimes podem ser processados mediante ação penal pública incondicionada, ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada, a depender de expressa previsão legal, sendo certo que desta o legislador considerou a natureza e ofensividade do delito.

 O processamento dos atos infracionais, contudo, se dá exclusivamente mediante ação penal pública incondicionada, o que se entende contrastante com o princípio da excepcionalidade da judicialização de condutas praticadas por adolescentes, e inclusive com o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Isto porque é atribuída ao Ministério Público a faculdade de ajuizar demandas infracionais decorrentes de condutas as quais no âmbito criminal seriam processadas apenas mediante queixa-crime ou representação do ofendido, demandas estas que por vezes poderiam ser resolvidas por composição da parte ou por reparação no âmbito cível.

Esta circunstância faz com que adolescentes sejam submetidos a um procedimento infracional – por vezes degradante e gerador de estigmas - por praticar atos de baixíssimo potencial ofensivo, como por exemplo crimes contra a honra e crime de dano.

Entende a melhor doutrina que, nestes casos, dever-se-ia dar uma abordagem diferenciada a conduta, deixando de lado o desiderato punitivo e fazendo incidir o viés pedagógico (que muitas vezes deixa de prevalecer na ação socioeducativa). Deste modo, incumbiria direcionar a demanda para outras esferas do Direito.

1.6. Das causas de extinção da punibilidade e das excludentes penais

Mais um ponto da legislação especial que merece apontamento é a ausência de equiparação com as normativas penais no que tange às causas extintivas da punibilidade do adolescente infrator, sendo que o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta verdadeira anomia quanto ao tema.

Como se sabe, de acordo com o preceituado pelo artigo 107 do Estatuto da Criança e do Adolescente, extingue-se a punibilidade: (I) pela morte do agente; (II) pela concessão de anistia, graça ou indulto; (III) pela irretroatividade de lei que não mais considera o fato criminoso; (IV) pela prescrição, decadência ou perempção; (V) pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; (VI) pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite; (VII) pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. A extinção da punibilidade também pode abarcar outras hipóteses não previstas no referido dispositivo, tal como a desistência voluntária, o arrependimento eficaz e o crime impossível.

Conforme bem aponta Barbosa (2010, p. 128), não seria possível a extinção da punibilidade do adolescente “nos casos de perempção, renúncia do direito de queixa e perdão aceito (artigo 107, IV, in fine, e V, Código Penal), pois essas situações só são possíveis em caso de ação penal privada e, como se sabe, em sede de Direito penal juvenil só há ação penal pública”.

Contudo, há de se observar que as demais hipóteses seriam plenamente possíveis de aplicação no âmbito da infância e juventude, vez notório que, para além da natureza preventiva e reeducativa, a medida socioeducativa também ostenta caráter retributivo e repressivo, não havendo razões para excluí-la do campo da extinção da punibilidade.

Quanto à prescrição, ressalto a existência da Súmula 338 do Superior Tribunal de Justiça que fixou o entendimento de que a prescrição é aplicável nas medidas socioeducativas.

Pese o decisório gerador da súmula ter estabelecido uma forma de cálculo a fim de tentar equiparar as normas penais ao procedimento infracional, é certo que a aplicação da prescrição nos casos concretos se mostra dificultosa, devendo ser questionado inclusive se tal cálculo se mostra razoável diante dos prazos mínimos e máximos estabelecidos para o cumprimento da medida socioeducativa.

A única hipótese prevista pelo diploma infanto-juvenil que se aproxima do campo da extinção da punibilidade é a liberação compulsória do adolescente internado que completa vinte e um anos, conforme dispõe o artigo 121, §5 do ECA.

No aspecto prático, maneja-se também o princípio da atualidade para fundar pedidos de extinção da ação socioeducativa ou mesmo da execução das medidas socioeducativas em razão do tempo decorrido desde a prática do ato gerador da infração. Esta tese funda-se na previsão do artigo 100, parágrafo único, inciso VIII do ECA, que dispõe que a intervenção judicial deve ser necessária e adequada à condição em que o adolescente se encontra no momento em que a decisão é tomada.

Isto porque, se o decurso do tempo foi suficiente para demonstrar que o jovem alcançou a ressocialização sem que fosse necessária a conclusão da ação penal juvenil ou o cumprimento integral da medida aplicada, não há razões para que se prossiga com a persecução socioeducativa ou com a execução da medida socioeducativa aplicada, podendo ser entendida a extinção, nestes casos, como perda superveniente do interesse de agir, ou mesmo extinção da punibilidade.

Neste sentido a jurisprudência:

HABEAS CORPUS - Execução da medida socioeducativa - Ato infracional equiparado a roubo (157, § 2º-A, I e § 2º, II por duas vezes c.c. art. 69"caput"ambos do CP)- Decisão determinou a renovação da expedição de mandado de busca e apreensão para o adolescente, que se evadiu, retomar a internação – Pedido de extinção da medida – Ato infracional datado de julho de 2018 – Descumprimento da medida desde dezembro de 2019 - Perda da atualidade - Jovem que atingiu a maioridade – Inexistência de notícias de novo envolvimento em ato infracional ou crime (neste último caso após ter atingido a maioridade penal) – Possibilidade de extinção – Ordem concedida(TJ-SP - HC: 20798521020218260000 SP 2079852-10.2021.8.26.0000, Relator: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público), Data de Julgamento: 01/06/2021, Câmara Especial, Data de Publicação: 01/06/2021)

De toda sorte, a existência de amplo entendimento jurisprudencial apenas reforça a ideia de que o diploma infanto-juvenil apresenta evidentes falhas e anomias e carece de urgente revisão e reforma.

De igual modo às causas de extinção da punibilidade, devem emergir nas normativas penais juvenis as excludentes de tipicidade (coação física absoluta, insignificância, adequação social, tipicidade conglobante, crime impossível, desistência voluntária, arrependimento eficaz), de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal), e de culpabilidade (imputabilidade, ausência de potencial conhecimento da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa).

Neste ponto, cumpre fazer observações no que tange a algumas hipóteses. 

Na exclusão da ilicitude, ao menos em cognição sumária, entende-se de difícil aplicação a hipótese de estrito cumprimento do dever legal a adolescentes, vez que o legislador, ao elaborar a disposição da primeira parte do artigo 23, inciso III do Código Penal, buscou afastar do campo da ilicitude as condutas praticadas quando um agente – funcionários públicos ou particulares que exerçam funções públicas – atua em cumprimento de um dever imposto por lei.

Sobre a antijuridicidade ou culpabilidade, há discussão na doutrina se o conceito analítico do ato infracional, para além da tipicidade e ilicitude – sendo a presença destes indiscutíveis - abarcaria tal instituto, vez que os menores de 18 anos são legalmente inimputáveis, que é propriamente uma causa excludente da culpabilidade para o direito penal do adulto.

Para Estefam (2024, p.766), sobre a culpabilidade, “entende-se imerecedor de censura um ato praticado por quem não tenha condições psíquicas de compreender a ilicitude de seu comportamento ou de se controlar mentalmente".

A culpabilidade seria, portanto, oriunda da capacidade de compreensão do indivíduo sobre a ilicitude do fato, e de autodeterminação daquele que comete a infração no momento em que esta é cometida, sendo que sua exclusão, portanto, se dá nas hipóteses que não se pode verificar esta compreensão ou controle do indivíduo.

Posto isto, não há como afastar do campo do Direito Penal Juvenil as causas excludentes da culpabilidade, vez que, com exceção da hipótese do art. 27 do Código Penal que é afastada pela própria condição de adolescente, todas as demais hipóteses seriam passíveis de aplicação em um procedimento infracional.

Quanto à questão da inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental retardado, o Código Penal prevê a possibilidade de aplicação das medidas de segurança indicadas no art. 96, após constatada a insanidade mental por meio do devido incidente, conforme procedimento regulado entre os artigos 149 a 154 do Código de Processo Penal.

No âmbito infracional, o Estatuto da Criança e do Adolescente se restringe a prever em seu art. 112, §3 que, verificada a prática de ato infracional, os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local que seja adequado às suas condições.

Ocorre que, a despeito desta previsão, a legislação é omissa quanto aos locais que seriam especializados e adequados para realização do tratamento individual, de modo que na prática, os adolescentes portadores de doenças mentais podem acabar segregados em unidades comuns de internação ou submetidos a outras medida socioeducativas sem que sequer se instaure incidente para apurar eventual insanidade mental ou se faça qualquer diligência durante o procedimento para verificar o quadro clínico do jovem infrator.

A questão poderia ser resolvida, nestes casos, com a substituição das medidas socioeducativas por medidas de proteção consistentes em intervenções na área da saúde, tais como a prevista no art. 101, inciso V do ECA – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico. Contudo, mais uma vez, a ausência da devida previsão legal faz com que ocorram arbitrariedades no aspecto prático.

Quanto às demais hipóteses de exclusão da culpabilidade, tal como a embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, a ausência de potencial conhecimento da ilicitude (erro de proibição inevitável), a inexigibilidade de conduta diversa decorrente de coação moral irresistível ou obediência hierárquica, estas, embora não previstas no ECA, são passíveis de ampla aplicação no campo dos atos infracionais, não havendo, portanto, como afastá-las quando verificadas nos casos concretos.

1.7. Outras falhas do diploma

Para além de todas as questões apontadas anteriormente, existem outras falhas no procedimento infracional que, sem tirar a relevância destas, demandariam maior espaço para desenvolvê-las de maneira adequada. Apenas para mencionar, dentre tais falhas pode-se observar:

a)      A problemática da possibilidade de aplicação da internação provisória (art. 108 do ECA) sem observância das normativas estabelecidas entre os artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal;

b)      A falta de previsão sobre a possibilidade de aplicação das medidas cautelares não prisionais do art. 319 do Código de Processo Penal em substituição à internação provisória;

c)      A aplicação do sistema recursal do Código de Processo Civil (art. 198 do ECA) que se mostra menos benéfico do que o previsto no Código de Processo Penal, vez que inviabiliza, por exemplo, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade (art. 609, parágrafo único do CPP) diante de acórdão não unânime;

d)      A possibilidade de adoção pelo juiz da infância de medidas não previstas em lei, tal como a progressão de medida socioeducativa.

e)      A problemática da perda de objeto em recursos diante dos prolongados prazos para julgamento;

f)       A ausência de previsão sobre a possibilidade de a vítima habilitar assistente de acusação no procedimento infracional.

2. Da análise sobre a possibilidade de aplicação das normativas penais aos procedimentos infracionais e sobre a necessidade de regulamentação específica.

Feitas as análises, é certo que todos os pontos arguidos anteriormente demonstram que o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta falhas sistemáticas no que tange ao procedimento de apuração de atos infracionais, que acabam por traduzir violações a direitos e garantias fundamentais que deveriam gozar os adolescentes submetidos a tais procedimentos.

Anoto que o presente artigo não busca de forma alguma resolver definitivamente todas as questões apontadas - vez que para tanto se faria necessária grande movimentação do Poder Legislativo – mas apenas problematizar as falhas do diploma e renovar a discussão sobre a necessidade de resolução destas questões.

Posto isto, o primeiro ponto proposto para análise neste artigo, a encaminhar para sua conclusão, seria sobre a possibilidade aplicação das normativas penais (de direito material e processual) aos procedimentos de apuração de ato infracional.

Para o entendimento majoritário da doutrina garantista – ao qual me filio - esta aplicação é mais do que viável, e deve ser feita de forma ampla naquilo que couber, vez que, como já mencionado, para além da natureza reeducativa, não há como afastar do processo socioeducativo o caráter retributivo e repressivo.

Isto significa dizer que o caráter socioeducativo das ações de apuração de ato infracional não faz suplantar sua natureza eminentemente penal.

Vez reconhecida esta natureza, o princípio da isonomia emanado pelo caput do art. 5º da Constituição Federal faz incidir a necessidade de garantir aos adolescentes submetidos a um processo de cunho penal no mínimo as mesmas garantias conferidas aos adultos, sem prejuízos das normas especiais que se mostrarem mais benéficas.

No âmbito da legislação Federal, a Lei nº 12.594 de 2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, estampou o princípio da legalidade em seu artigo 35, inciso I, determinando que:

Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

I - legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;

Para Barbosa (2010, p. 85):

“A constatação de que adolescentes podem ter os seus direitos fundamentais arbitrariamente restringidos por atos do Estado nos leva à inafastável certeza de que estes indivíduos devem ser merecedores não só das garantias específicas que lhes são destinadas pela legislação especial, senão também das mesmas garantias que o Direito, como um todo, destina aos adultos para protegê-los dos abusos punitivos estatais”.

Evidente, portanto, que as falhas normativas do Estatuto da Criança e do Adolescente revelam que a normativa penal, em diversos aspectos, se mostra mais benéfica e protetiva do que a legislação especial, não havendo como afastar sua aplicação.

 A famigerada Teoria do Diálogo das Fontes, proposta em 1995 por Erik Jayme - professor da Universidade de Heidelberg na Alemanha - promove a importância de uma interação entre fontes heterogêneas diversas na resolução de conflitos e falhas legais, de modo que, ao invés de se entender pela exclusão mutua ou da prevalência de uma sobre outra, deve haver o diálogo entre tais fontes, e, através desta interação, buscar-se a solução mais adequada para cada caso concreto.

Por todos estes argumentos, a aplicação das normativas penais, tanto de direito material quanto de direito processual, se mostra viável para pronta resolução de diversas falhas do Estatuto.

Dos pontos apontados neste artigo, esta interpretação sistemática seria apta a suplantar a problemática da ordem da oitiva do adolescente, a equiparar o conceito de reiteração ao de reincidência, a trazer aos procedimentos infracionais as causas de extinção da punibilidade e as excludentes penais naquilo que couberem, a estender os requisitos para decretação da prisão preventiva à internação provisória, bem como a possibilidade de aplicação das medidas cautelares, e também para equiparar o sistema recursal dos procedimentos de apuração de ato infracional ao processual penal naquilo que for mais benéfico.

Há de se notar, contudo, que pontos cruciais da problemática da legislação não se resolvem com a simples aplicação dos diplomas penais, tal como a questão da ausência de parâmetros objetivos para aplicação das medidas socioeducativas e para concessão do benefício da remissão, se fazendo premente a reforma da legislação em questão para sanar estas controvérsias.

Isto porque a ausência de tais previsões na legislação especial faz com que, por vezes, se veja aviltada a igualdade, bem como deturpada a legalidade, ensejando em decisões arbitrárias, desarrazoadas e carentes de fundamentação legal.

Por sorte, o ativismo judicial eventualmente traz entendimentos que fazem prevalecer as garantias individuais do adolescente em conflito com a lei, se mostrando instrumento importante para afastar cesarismos e iniquidades (ao mesmo tempo que, às vezes, os gera). De toda forma, ficar à mercê deste ativismo, que nem sempre representa o melhor interesse do adolescente, significa dizer que a legislação especial não é capaz de salvaguardar de forma devida os direitos aos quais destina proteção especializada.

Assim, em conclusão, deve-se reconhecer a necessidade de aplicação das normativas penais naquilo que couberem, como medida paliativa, até que seja possível a reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente para fazer cumprir de forma hígida a proteção especial a que se destina.

Considerações Finais:

O presente estudo buscou examinar as falhas e lacunas na aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no que tange ao processo de apuração de atos infracionais. Embora o ECA represente um marco importante na proteção dos direitos infanto-juvenis, suas normativas, em diversos aspectos, demonstram insuficiências que acabam por comprometer as garantias processuais e individuais dos adolescentes em conflito com a lei.

As análises revelam que a manutenção de procedimentos desatualizados, como a oitiva inicial do adolescente e a ausência de parâmetros objetivos para a aplicação das medidas socioeducativas, gera insegurança jurídica e viola princípios fundamentais, como o contraditório e a ampla defesa. Além disso, a ausência de uma regulamentação específica em pontos cruciais, como a reiteração delitiva e a concessão de remissão, reforça a necessidade urgente de reformas na legislação.

Neste sentido, a aplicação subsidiária das normativas penais aos processos infracionais se mostra não apenas viável, mas também essencial, como forma de garantir aos adolescentes submetidos a tais procedimentos o acesso às mesmas proteções conferidas aos adultos. Contudo, a resolução completa das deficiências legais depende de uma reforma abrangente do ECA, capaz de suprir essas lacunas e assegurar um sistema mais justo e igualitário.

Portanto, conclui-se que, enquanto a revisão legislativa não for implementada, a aplicação das normativas penais deverá ser promovida naquilo que for mais benéfico ao adolescente, buscando preservar seus direitos e adequar o processo socioeducativo às garantias constitucionais previstas.

Referências

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