RESUMO: O presente artigo analisa a reinterpretação jurídica do Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 promovida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659. Investiga-se como a ausência de critérios objetivos para distinguir usuário de traficante fomentou a seletividade penal e o racismo estrutural no Brasil. A pesquisa utiliza o método dedutivo e análise bibliográfica para demonstrar que a fixação de parâmetros quantitativos (40g de cannabis) constitui uma mutação constitucional necessária para garantir a isonomia e a dignidade da pessoa humana. Conclui-se pela obrigatoriedade da retroatividade benéfica dessa nova exegese e pela necessidade de expansão desses critérios para outras substâncias, visando a redução de danos e a segurança jurídica.

Palavras-chave: lei de drogas; STF; RE 635.659; seletividade penal; retroatividade benéfica.

ABSTRACT: This article analyzes the legal reinterpretation of Article 28 of Law No. 11,343/2006 promoted by the Brazilian Supreme Federal Court in the judgment of RE 635.659. It investigates how the absence of objective criteria to distinguish users from drug traffickers fostered criminal selectivity and structural racism in Brazil. The research uses the deductive method and bibliographic analysis to demonstrate that the establishment of quantitative parameters (40g of cannabis) constitutes a necessary constitutional mutation to guarantee equality and human dignity. It concludes that the beneficial retroactivity of this new exegesis is mandatory and that these criteria must be expanded to other substances, aiming at harm reduction and legal certainty.

Keywords: drug law; STF; RE 635.659; criminal selectivity; beneficial retroactivity.

1.INTRODUÇÃO

O Brasil, historicamente, adotou uma postura repressiva em relação ao consumo e tráfico de substâncias entorpecentes, seguindo as diretrizes internacionais da chamada "Guerra às Drogas". A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, conhecida como a Nova Lei de Drogas, representou um marco normativo ao revogar a legislação anterior (Lei nº 6.368/76) e ao tentar modernizar a política criminal sobre o tema.

Assim, pode-se relatar que os eixos centrais desse diploma legal, dentre outros se perfazem nos seguintes pontos: (a) pretensão de introduzir uma política criminal mais sólida na prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; (b) eliminação da pena privativa de liberdade ao usuário; (c) maior rigor punitivo em face do traficante e do financiador do tráfico; (d) lúcida distinção entre “traficante profissional” e “traficante eventual”.

Sendo assim, a principal inovação dessa lei reside na tentativa de distinção mais clara entre o usuário/dependente[1] e o traficante[2]. Contudo, essa distinção não ocorreu pela descriminalização formal da conduta de portar drogas para consumo pessoal, mas sim pela despenalização, uma vez que se manteve a infração criminal, mas aboliu a prisão, sendo que as sanções impostas são de natureza administrativa e educativa, tais como admoestação verbal, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

A normativa da lei 11.343/06 dispõe acerca das duas visões, sendo que na visão repressiva incide sobre a traficância, a produção não autorizada e indevida de substâncias entorpecentes previstas na portaria do Ministério da Saúde 344/98, enquanto a visão preventiva incide quanto aos usuários e dependentes.

O Artigo 28, que define a conduta de portar, transportar ou guardar drogas para consumo pessoal é o epicentro do debate constitucional e jurisprudencial.

Apesar da inovação na substituição da pena de prisão por medidas alternativas, a norma penal permaneceu ambígua e sujeita a intensa crítica. Assim, a controvérsia central reside na ausência de qualquer critério objetivo legal para diferenciar o usuário da figura do traficante, gerando na prática jurídica, diante do ínfimo liame diferencial, por sempre incriminar como traficante, aquele que é usuário.

Outrossim, o caput do Art. 28 não especifica a quantidade de droga que configuraria o consumo pessoal, deixando a cargo da autoridade policial e, subsequentemente, do magistrado, a avaliação subjetiva das circunstâncias. Desta maneira, este diploma legal exige a observância da natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, assim como as circunstâncias sociais e pessoais do agente e a conduta e os antecedentes desse agente.

Portanto, a aplicação subjetiva e amplamente discricionária desses critérios resultou em uma aplicação da lei profundamente desigual.

Deste modo, insta relatar que a discricionariedade conferida aos operadores do direito, na prática, gerou um grave problema de seletividade penal. Estudos relatam que na ausência de parâmetros objetivos, os mais represados foram jovens, indivíduos negros, e pessoas de baixa renda ou moradores de periferias eram sistematicamente enquadrados como traficantes, mesmo portando pequenas quantidades. Por outro lado, indivíduos brancos, de classes sociais mais elevadas, eram frequentemente enquadrados como usuários em situações análogas.

Essa aplicação desigual e discriminatória da Lei de Drogas violava flagrantemente os princípios constitucionais da Isonomia[3] e da Dignidade da Pessoa Humana[4], o que impulsionou a judicialização da matéria perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Em tempo, neste contexto, esta pesquisa busca entender como foram fixadas as mudanças na lei de drogas, principalmente quanto ao art. 28, sem mudança de texto legislativo, mas de entendimento jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 635.659 (Tema 506 da Repercussão Geral), o qual buscou sanar o vácuo normativo deixado pelo Art. 28, descriminalizando a conduta de porte de usuário para consumo pessoal, diante de critérios objetivos impostos. Esta pesquisa foi desenvolvida utilizando metodologia de qualitativa com ênfase bibliográfica-documental, com abordagem hermenêutico-dialético.

2.O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS: NATUREZA JURÍDICA E CRÍTICAS

2.1 O Debate Doutrinário: A Tese da Abolitio Criminis Versus Despenalização da Conduta (Posição do STF Antes do Novo Julgado)

Antes do recente desfecho do Recurso Extraordinário (RE) 635.659, a doutrina e a jurisprudência divergiam quanto à natureza jurídica da conduta tipificada no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006, estabelecendo-se um intenso debate doutrinário sobre o real status jurídico do porte de drogas para consumo pessoal. Duas correntes principais se formaram:

a)    Tese da Abolitio Criminis (Extinção do Crime)

Esta corrente sustenta que o Art. 28 promoveu a descriminalização total da conduta. O argumento central é que, ao substituir a pena privativa de liberdade por medidas de caráter administrativo e educativo (advertência, prestação de serviços), o legislador teria retirado a essência penal do fato. Para os defensores dessa tese, não havendo mais a possibilidade de prisão, não haveria mais crime em sentido estrito, conforme o conceito material de crime.

Já para saudoso lecionador Luiz Flavio Gomes, a conduta descrita no art. 28, continuava sendo ilícita, sendo uma infração penal sui generis, pois tecnicamente houve a descriminalização “formal” não a legalização da posse de droga para consumo pessoal, deixando de ser formalmente crime, mas não perdeu o conteúdo ilícito, ou seja, o sujeito ainda está submetido a outras sanções.

Deste modo, descriminalizar significa retirar de condutas o caráter criminoso, portanto o fato descrito na norma penal deixa de ser crime. LFG relata que existem três tipos de descriminalização: (a) a que retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira da esfera penal, transformando o crime assim em uma espécie sui generis; (b) a que elimina o caráter criminoso e transforma num ilícito civil ou administrativo etc. e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente (descriminalização substancial), ou seja, legalizado, não admitindo qualquer imposição de sanção.

b)   Tese da Despenalização (Mantida a Ilicitude Penal)

Esta é a corrente majoritária, adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 430.105-QO[5] (Questão de Ordem). Sustenta-se que o crime continua a existir no ordenamento jurídico. O legislador apenas promoveu a despenalização, ou seja, manteve a natureza penal da conduta, mas impôs sanções de menor gravidade e de natureza não privativa de liberdade.

Nesta linha de raciocínio o lecionador Guilherme Nucci relata acerca do tema:

A Lei 11.343/2006 não descriminalizou a conduta do porte de drogas para consumo pessoal. O que houve foi uma despenalização, ou seja, a exclusão de penas privativas de liberdade para o usuário, mantendo-se, contudo, a natureza de infração penal (NUCCI, 2020, p. 742).

Corroborando o entendimento, o doutrinador Luiz Flavio Gomes, despenalizar é suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se o caráter ilícito do fato, adotando-se penas alternativas para a infração. A lei dos Juizados, Lei 9.099/95, por exemplo, não descriminalizou nenhuma conduta, mas ofereceu no sistema brasileiro, quatro medidas despenalizadoras, quando se tem crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena não ultrapassa a dois anos, suavizando assim a resposta penal.

O Brasil, com a Lei nº 11.343/2006, promoveu uma alteração formal crucial ao extinguir a pena privativa de liberdade para a conduta do usuário. Contudo, a jurisprudência, notadamente o Supremo Tribunal Federal no RE 430.105-QO (BRASIL, 2007), consolidou o entendimento de que não houve abolitio criminis (descriminalização), mas apenas despenalização. A conduta continuou a ser considerada um crime (GOMES, 2007; NUCCI, 2020).

Essa manutenção da natureza penal é alvo de intensa crítica no campo do garantismo. Para a doutrina, o Direito Penal deve se limitar à proteção de bens jurídicos de terceiros. A conduta de uso pessoal, ao afetar primordialmente o próprio indivíduo, viola o princípio da lesividade: “Não há responsabilidade penal sem lesão de um bem jurídico de terceiros” (FERRAJOLI, 2002, p. 306).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal apenas entendeu pela despenalização do tipo penal à época dos fatos, no Recurso Extraordinário acima mencionado, não pela incidência do instituto da abolitio criminis, mantendo a ilicitude penal e a submissão ao rito do juizado especial criminal, tal entendimento fora totalmente modificado na atualidade, com a fixação de critérios subjetivos e objetivos, no RE 635.659.

2.2 A Necessidade da Intervenção Jurisdicional (RE 635.659) como Remédio

Diante da omissão do Poder Legislativo em fixar um critério objetivo e da ineficácia dos mecanismos de controle judicial para coibir a seletividade penal, a única via de correção se deu pela judicialização da matéria no STF.

O Recurso Extraordinário 635.659 buscou, inicialmente, a declaração de inconstitucionalidade integral do Art. 28, sem redução de texto, para afastar a repercussão na esfera criminal deste diploma legal ao tratar-se de cannabis sativa para uso pessoal. No entanto, o julgamento evoluiu para uma interpretação conforme a Constituição com resultado negativo.

Essa intervenção do STF foi justificada como um "ativismo de contenção", necessário para garantir a Isonomia, no momento que estabelece um marco objetivo que proteja o indivíduo da discricionariedade policial e judicial, além de corrigir a falha sistêmica em evitar que a mera condição social ou racial do indivíduo determinasse o seu enquadramento penal mais gravoso.

De certo que, como a Lei de Drogas não definiu qualquer quantitativo de cannabis sativa (maconha) que caracterizasse consumo pessoal, isso gerou maior discricionariedade e seletividade penal provindo da abordagem policial, do detentor da ação penal, membro do Parquet e do Poder Judiciário em avaliarem as circunstâncias para a caracterização da traficância ou do uso.

Ocorre que, na prática criminal o liame é muito tênue e quase sempre a lei era aplicada de forma desigual, pois o usuário era enquadrado como traficante sem qualquer instrumento de mercancia, dolo ou características que fizesse presumir que estava voltado para a traficância de entorpecentes

Diante da seletividade penal, principalmente nas abordagens policiais, como já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal em julgado que relata acerca do racismo estrutural. Tal entendimento visou coibir a Teoria do Etiquetamento (ou Labelling Approach), quando da abordagem de negros em periferias, onde o mero fato de transitar naquele lugar, de ter tatuagens em seu corpo, não presume que se enquadra como um meliante traficante. De outro turno, jovens brancos e de classe média têm chances maiores de serem considerados usuários, pois é mais comum que jovens pobres, negros e pardos sejam considerados traficantes.

Diante deste fato, assevera Alessandro Baratta que:

A qualidade de 'criminoso' não é uma característica intrínseca de certos indivíduos ou de certas condutas, mas o resultado de um processo de seleção operado pelas agências de controle social (polícia, justiça, prisão), que tendem a etiquetar prioritariamente os indivíduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos (BARATTA, 2011, p. 161).

Logo, a ausência de critérios objetivos no Artigo 28 permitia que o sistema penal operasse sob a lógica da Teoria do Etiquetamento. Como assevera Becker (2008), o desvio é uma etiqueta aplicada com sucesso. Sem limites quantitativos, o aparato policial rotula o indivíduo periférico como 'traficante', enquanto o cidadão de classe média recebe a etiqueta de 'usuário', consolidando o que Baratta (2011) define como a natureza seletiva das agências de controle social.

Desta feita, seguindo a esteira de raciocínio, eis a tese fixada pelo STF acerca do tema, no HC 208.240, in verbis:

A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física (BRASIL, 2024, p. 03).

Deste modo, para o professor Silvio Almeida:

As instituições são os locais onde o racismo se manifesta de forma mais nítida, pois é através delas que o poder é exercido e as desigualdades são reproduzidas. O racismo institucional é a manifestação do racismo estrutural nas instituições, o que inclui a seletividade do sistema de justiça criminal (ALMEIDA, 2019, p. 32).

O racismo estrutural fornece os critérios subjetivos que orientam a suspeição policial e a interpretação judicial, transformando marcadores raciais em indícios de criminalidade, o que explica a sobrerrepresentação de negros no sistema prisional por crimes de tráfico (ALMEIDA, 2019, p. 115).

Destarte, para evitar tais condutas, o STF definiu um critério claro e objetivo com presunção relativa, para quem estiver com até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas de cannabis sativa deve ser considerado usuário, devendo ser analisado o caso concreto, no qual a autoridade policial poderá apreender a droga e prender a pessoa em flagrante mesmo se a quantidade for inferior, se houver indicativos de intenção de tráfico, como embalagem da substância, registro de operações comerciais e instrumentos como balança.

3.A RECONFIGURAÇÃO E A TESE JURISPRUDENCIAL DO STF

O julgamento do Recurso Extraordinário RE 635.659 (Tema 506 da Repercussão Geral) foi o ponto culminante do debate sobre o Art. 28 da Lei de Drogas. O STF, ao analisar a constitucionalidade da norma, não optou pela declaração de inconstitucionalidade total, mas sim por uma interpretação conforme a Constituição que gerou um resultado negativo, declarando que a única forma de interpretação que coaduna com a Constituição seria aquela que afastasse a natureza penal da conduta.

A principal conclusão do julgamento foi o afastamento dos efeitos de natureza penal para a conduta de portar, transportar ou guardar cannabis sativa (maconha) para consumo pessoal, in verbis:

Tema 506 da Repercussão Geral: Não tipifica o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância entorpecente ‘maconha’, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ademais, insta ressaltar que o STF manteve o ilícito como uma infração, mas de natureza administrativa e não penal, realizando uma despenalização aprofundada, afetando a conduta de porte para uso pessoal, a qual não mais gera reincidência, não pode ser inscrita em certidões de antecedentes criminais, além de afastar a competência da Justiça Criminal Comum para lidar com a matéria.

3.1 O Julgamento do RE 635.659 e a Reinterpretação do art. 28: Afastamento dos Efeitos Penais (Infração Administrativa)

O debate central do Recurso Extraordinário (RE) 635.659 foi a constitucionalidade do Art. 28 à luz de princípios fundamentais como a isonomia (Art. 5º, caput, da CF) e a intimidade/vida privada (Art. 5º, X, da CF). A Corte, ao analisar a norma, não optou pela declaração de inconstitucionalidade total, mas sim pela técnica da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto com efeito negativo.

Ademais, para o doutrinador Celso Bandeira de Mello:

O princípio da isonomia, que se traduz na máxima de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, veda que o Estado utilize critérios arbitrários ou discriminatórios para a aplicação da norma penal, sob pena de converter o direito em instrumento de opressão (MELLO, 2015, p. 48).

Nesse mesmo diapasão, insta ressaltar que para o doutor Ingo Sarlet:

A dignidade da pessoa humana constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais, servindo como limite à intervenção estatal. No âmbito penal, impede que o indivíduo seja tratado como mero objeto de políticas repressivas, garantindo-lhe o respeito à sua autonomia e integridade moral (SARLET, 2015, p. 112).

Por conseguinte, a tese vencedora aprofundou a despenalização, reclassificando o ilícito do Art. 28, quando referente à cannabis sativa, para o âmbito administrativo/educativo, afastando de vez as consequências de natureza penal.

De acordo com a linha de raciocínio majoritária, o direito penal, sendo a ultima ratio, deve se abster de tutelar condutas que afetem primordialmente o próprio indivíduo, desde que não haja lesão a bens jurídicos de terceiros. A criminalização do uso pessoal, sem critérios objetivos, violava o princípio da proporcionalidade.

Para o eminente professor Luigi Ferrajoli, o princípio da lesividade exige que o Direito Penal somente se ocupe de fatos que lesionem ou coloquem em perigo bens jurídicos de terceiros. A conduta de uso pessoal, ao violar apenas o bem jurídico saúde pública de forma mediata ou a saúde do próprio agente, questiona-se a legitimidade de sua punição penal: “Não há responsabilidade penal sem lesão de um bem jurídico de terceiros” (FERRAJOLI, 2002, p. 306).

Desta maneira, a decisão do STF no RE 635.659, ao afastar os efeitos penais, alinhou-se a essa crítica criminológica-garantista, buscando uma política mais coerente com os direitos individuais.

3.2 O Novo Paradigma: Fixação dos Critérios Objetivos de Diferenciação

O ponto alto da reinterpretação do diploma legal supracitado reside na criação de um critério objetivo que não estava presente na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). A intervenção da Corte foi vista como necessária para garantir a eficácia do princípio da isonomia em um cenário de falha legislativa.

3.2.1 O Parâmetro quantitativo: a fixação dos 40 gramas de cannabis sativa e/ou seis plantas

O Plenário do STF, por maioria, estabeleceu a seguinte presunção: o porte de 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa ou a posse de seis plantas fêmeas é o limite quantitativo que estabelece uma presunção relativa (juris tantum) de que a droga se destina ao consumo pessoal.

Com fulcro no voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), a fixação do critério visa a combater a discriminação racial e social na aplicação da lei, que historicamente penaliza com o tráfico o jovem negro da periferia, enquanto o jovem branco de classe média é classificado como usuário. A ausência de parâmetros violava o princípio constitucional que exige tratamento igualitário perante a lei, logo, a buscou-se o meio-termo pragmático para efetivação do garantismo penal.

3.2.2 A relatividade da presunção: a manutenção da análise dos elementos circunstanciais

Imperioso se faz destacar que a presunção estabelecida pelo STF é relativa. Mesmo com a fixação dos 40g, o STF não eliminou a aplicação do § 2º do Art. 28, que determina a análise das circunstâncias do caso, ou seja, caso seja abaixo de 40g, existindo provas robustas e objetivas de mercancia como por exemplo a grande quantidade de dinheiro trocado, balança, múltiplos invólucros prontos para venda, o indivíduo pode ser enquadrado na figura típica de tráfico. Caso seja acima de 40g, a defesa ainda poderá provar que a substância se destina ao uso pessoal, descaracterizando o tráfico.

Deste modo, a decisão do STF impõe, de forma inédita, um ônus argumentativo mais rigoroso ao Judiciário, exigindo que o juiz, ao afastar a presunção de uso pessoal para quantidades inferiores a 40g, o faça com base em elementos concretos e objetivos da mercancia, e não apenas em aspectos subjetivos ou sociais do agente, ou mesmo suposições no momento da abordagem relatadas por policiais e ditas no relatório da autoridade policial como complemento para a base do convencimento judicial.

3.3 Fundamentação da Maioria: O Combate ao Perfilamento Racial e à Discriminação

A principal justificação da Corte para a intervenção foi a inobservância do princípio da isonomia. Os Ministros reconheceram a falência da aplicação da Lei de Drogas em evitar o perfilamento racial (racial profiling), o qual a etnia e o status social do indivíduo eram o fator determinante para o enquadramento no crime mais grave.

A jurisprudência brasileira apenas validou o que a Criminologia Crítica já denunciava há décadas: o Direito Penal tem função seletiva, sendo o sistema, em si, o produtor de desigualdade. "O sistema penal está montado para selecionar, não para punir 'todos' os delinquentes, mas só aqueles que preenchem as características dos estereótipos criminais" (ZAFFARONI, 2001, p. 119). A fixação do critério objetivo pelo STF representa, portanto, um freio, ainda que limitado, a essa seletividade estrutural.

Desta maneira, a fixação de parâmetros objetivos pelo STF encontra respaldo direto no Princípio da Isonomia. Como bem observa Mello (2015), a igualdade jurídica veda o uso de critérios arbitrários na aplicação da norma. Ao estabelecer o limite de 40g, a Corte busca concretizar a Dignidade da Pessoa Humana, que, na lição de Sarlet (2015), impede que o cidadão seja reduzido a objeto da repressão estatal por condutas que integram sua autonomia privada.

Decerto que, a decisão do STF no RE 635.659 configura um marco no qual o Judiciário se posiciona ativamente para corrigir uma injustiça social profunda, utilizando a Constituição como ferramenta de contenção do poder punitivo estatal e de promoção da igualdade material.

4.REFLEXOS E DESAFIOS: A APLICAÇÃO DO NOVO PARADIGMA

Assim, diante do estabelecimento de um critério objetivo pelo STF, embora um avanço em termos de isonomia, gerou reflexos imediatos e desafios operacionais no sistema de justiça criminal, exigindo o diálogo interinstitucional para a plena efetivação do novo paradigma.

4.1 O Impacto na Jurisprudência do STJ e Tribunais Estaduais

Deste modo, o principal reflexo da decisão é a necessidade de revisão de milhares de processos em todo o país. O entendimento firmado pelo STF, dotado de Repercussão Geral, obriga as instâncias inferiores (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais) a aplicarem o novo critério.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) precisará modular os efeitos da decisão para definir o marco temporal de sua aplicação. A regra geral é a retroatividade da lei penal mais benéfica (Art. 5º, XL da CF), sugerindo que a nova interpretação deveria ser aplicada para processos em curso e até mesmo para condenações transitadas em julgado, desde que a quantidade de droga seja inferior a 40g ou 6 plantas fêmeas, além de não se inserir no tráfico pela ausência de instrumentos, locais e situações que façam presumir realmente ser um ato de mercancia, outrossim do enquadramento anterior ter se baseado em critérios unicamente subjetivos.

O Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, é taxativo ao estatuir: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Esta garantia constitucional impõe a revisão das condenações por tráfico cujas circunstâncias fáticas se ajustem ao novo limite de presunção de uso pessoal.

Imperioso, por assim, trazer a corroboração deste entendimento pelo eminente lecionador Aury Lopes Jr:

O princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica não se limita apenas ao texto da lei escrita, mas alcança a interpretação jurisprudencial consolidada pelos Tribunais Superiores quando esta redefine o alcance do poder punitivo estatal em benefício da liberdade do réu. Se a nova exegese retira o caráter criminoso de uma conduta ou abranda sua punição, deve ser aplicada retroativamente, sob pena de violação direta ao comando constitucional do art. 5º, XL (LOPES JÚNIOR, 2021, p. 142).

No mesmo esteio Greco (2023, p. 98) aduz:

A lex mitior é um imperativo do Estado Democrático de Direito. Se o Estado reconhece que determinada conduta não mais merece o rigor penal outrora aplicado, ou redefine critérios de distinção que favorecem o cidadão, a eficácia retroativa é imediata e obrigatória, atingindo inclusive os casos com trânsito em julgado.

Em última análise, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659 transcende a mera organização procedimental, estabelecendo-se como um imperativo de justiça retroativa sob a égide do Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Ao transmutar a natureza do porte de cannabis para consumo em ilícito administrativo e fixar parâmetros objetivos de distinção, a Corte impõe ao Judiciário o dever inafastável de revisar condenações pretéritas por tráfico cujas circunstâncias fáticas agora se subsumam à presunção de uso pessoal.

4.2 O Desafio da Extensão: A Aplicação do Critério para Outras Drogas e a Isonomia

O julgamento do RE 635.659 se restringiu formalmente à cannabis sativa. Contudo, o fundamento da decisão como o combate à seletividade penal e à violação da isonomia é de natureza constitucional e não se limita a uma única substância.

O grande desafio posto à jurisprudência subsequente é decidir se o mesmo princípio deve ser estendido, por analogia ou pela mesma razão de direito, para outras drogas (cocaína, crack, ecstasy), mediante a fixação de critérios objetivos distintos, sob pena de criar uma forma de discriminação entre usuários de diferentes substâncias.

Ademais, como relata o professor Rogério Sanches:

A analogia in bonam partem é perfeitamente admissível no Direito Penal e constitui um dever do magistrado sempre que houver uma lacuna na lei ou na interpretação que possa favorecer a liberdade do indivíduo. Se o sistema jurídico estabelece critérios de distinção para uma substância com base em princípios constitucionais, a mesma ratio iuris deve ser aplicada a situações análogas para evitar o arbítrio (CUNHA, 2023, p. 115).

A aplicação desigual da lei a casos semelhantes afronta a igualdade material. "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam" (Aristóteles, Ética a Nicômaco), impõe que o Judiciário, ao reconhecer a falha estrutural para a cannabis sativa (maconha), atue para evitar a repetição do perfilamento para usuários de outras substâncias, sob pena de tornar a isonomia uma regra ad hoc.

Portanto, a reinterpretação realizada pelo guardião da Constituição não deve ser interpretada como um provimento restrito a uma única substância, mas como a afirmação de um paradigma de contenção do arbítrio estatal em observância ao princípio da isonomia material.

O desafio que se impõe à jurisprudência subsequente é a aplicação da analogia in bonam partem para estender a objetividade desses critérios a outras substâncias, sob pena de perpetuar discriminações arbitrárias no sistema de justiça criminal. Ademais, a força normativa do Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, exige que essa nova hermenêutica retroaja para atingir condenações pretéritas fundamentadas em critérios subjetivos e seletivos. O reconhecimento da natureza administrativa do ilícito e a fixação de parâmetros objetivos impõem, portanto, o dever de revisão processual imediata, garantindo que a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana prevaleçam sobre o estigma e o perfilamento racial historicamente arraigados na aplicação da Lei de Drogas.

5. CONCLUSÃO

A presente pesquisa analisou a profunda transformação jurídica imposta ao Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659. O diagnóstico demonstrou que a ausência de critérios objetivos fomentou um cenário de seletividade penal, violando a isonomia e gerando o encarceramento desproporcional de grupos sociais historicamente vulneráveis. O principal avanço foi a reconfiguração da norma, afastando os efeitos de natureza penal e estabelecendo o critério objetivo de até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas como presunção relativa de uso pessoal.

Desta feita, o novo paradigma impõe ao sistema de justiça criminal a adoção de uma postura mais técnica e menos discricionária. A completa efetivação da tese exige, primordialmente, a revisão processual imediata, uma vez que a decisão retroage para beneficiar o réu, conforme o Art. 5º, XL, da Constituição Federal. Essa garantia impõe a revisão de condenações por tráfico cujas circunstâncias fáticas agora se ajustem ao novo limite de presunção de uso pessoal, restabelecendo a justiça onde o estigma penal foi aplicado indevidamente.

Por fim, permanece o desafio de estender essa lógica para outras substâncias por meio da analogia in bonam partem. Sob pena de persistir o perfilamento em outros nichos de consumo, a jurisprudência futura deve definir critérios objetivos para além da cannabis, garantindo que a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana prevaleçam sobre falhas estruturais. A plena concretização desse avanço dependerá da coragem do Judiciário em aplicar retroativamente a nova tese e da capacidade dos Poderes de atuarem em um diálogo institucional construtivo.

REFERÊNCIAS

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