MAURÍCIO DE OLIVEIRA CAMPOS JÚNIOR

(orientadora)

RESUMO: Este estudo trata da função da culpabilidade, enquanto indicativo da reprovabilidade, e sua consequente aplicação na individualização da sanção penal, em razão da complexidade que permeia o tema. A linha metodológica seguida no desenvolvimento do trabalho foi de pesquisa teórica bibliográfica, seguindo os aspectos conceituais e doutrinários, com enfoque na doutrina nacional, através da revisão das publicações existentes acerca da temática. Ademais, foi utilizado o método de análise de jurisprudência, vez que também foi fonte de dados o conjunto de julgados de Juízos e Tribunais brasileiros. Destarte, o método de abordagem é em suma o dedutivo. Buscou-se explicitar alguns pontos polêmicos tocantes à temática, especialmente com relação à sua utilização como medida da pena na primeira etapa de dosagem, como circunstância judicial. Assim, foram confrontadas diversas visões da temática, buscando-se estabelecer parâmetros para a dosagem da pena. Por fim, com base nas conclusões, foi possível estabelecercríticas a certos exames que se fazem sobre a culpabilidade em decisões judiciais, bem como identificar vícios.

Palavras chaves: Culpabilidade. Circunstância Judicial. Dosimetria da pena. Pena base. Equívocos de interpretação.

RESUMEN: Este estudio aborda lafunción de laculpabilidad, como indicativo de reprovabilidade y suaplicacióncoherenteenlaindividualización de la pena, debido a lacomplejidad que se respira enel tema. El enfoque metodológico seguido eneldesarrollodeltrabajofuelainvestigación teórica bibliográfica, seguientelos aspectos conceptuales y doctrinarios, centrándoseenladoctrina nacional, mediante larevisión de la literatura existente sobre el tema. Además, se utilizóel método de análisis de lajurisprudencia, ya que fuefuente de datosel conjunto de losjuzgados de losjueces y tribunalesbrasileños. Por lo tanto, el método de enfoque es en definitivo lodeductivo. Hemos tratado de aclarar algunospuntos polémicos tocar sobre el tema, especialmente conrespecto a su uso como medida de valor enlaprimera etapa de dosificación, como circunstancia judicial. Así que ellos se enfrentaron diferentes puntos de vista sobre el tema, tratando de establecerparámetros para ladosificación de la pluma. Por último, sobre la base de los resultados se ha elaborado a ciertaspruebas críticas que se hacen sobre laculpabilidadenlasdecisionesjudiciales, así como identificar lasadicciones.

Palabras clave: Culpabilidad. Circunstancias judiciales. Dosimetría de la pena. Pena base. Errores de interpretación.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE. 2.1 A Concepção Psicológica. 2.2 A Concepção Psicológico-Normativa. 2.3 A Concepção Finalista. 2.4 A Teoria do Reprovabilidade. 2.5 A Concepção Funcional. 3 FUNÇÕES DA CULPABILIDADE. 4 A CULPABILIDADE ENQUANTO DIRETRIZ DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. 4.1 Grau de exigibilidade de conduta diversa. 4.2 Grau de compreensão de ilicitude. 4.3 Gradação da culpabilidade nos crimes culposos. 5 ERROS DE JULGAMENTO NA APLICAÇÃO DA PENA. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Como cediço, a individualização da pena toma dimensão de especial relevo em um Estado Democrático de Direito. Afinal, a particularização visa eleger a justa e suficiente sanção penal, e segundo Guilherme de Souza Nucci, tornar único e distinto o sentenciado dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus (NUCCI, p. 52, 2007).

Ademais, é certo que a dosimetria da pena é das etapas que se reveste de maior dificuldade na sentença, em vista da complexidade da verificação e da constatação concreta de seus elementos, sobretudo no que pertine às diretrizes do art. 59 do Código Penal. Dentre elas se destaca a culpabilidade, em vista de seu conceito complicado, e da multiplicidade de acepções sobre o tema.

A doutrina reconhece ser complicado o entendimento da função da culpabilidade, enquanto indicativo da reprovabilidade, e sua consequente aplicação na individualização da sanção penal. Nesse sentido,Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho (2004, p. 37) diagnosticam ser o conceito de culpabilidade um dos instrumentos mais difíceis e obscuros do Direito Penal. Ainda, Rocha (2010, p. 23) indica ser comum encontrar divergência pretoriana sobre o vocábulo culpabilidade, embora decorridos mais de trinta anos desde a reforma da parte gera do Código Penal. Ocorre que sua evolução conceitual é demasiado complexa, e conforme nos lembra João Marcos Buch (2010, p. 98), de um campo puramente objetivo, passou-se a incluir em sua essência a subjetividade, substituindo conceitos naturalísticos e descritivos por normativos e valorados.

E, em vista da complexidade própria do conceito de culpabilidade advém divergências doutrinárias, e jurisprudenciais. Outrossim, são constatáveis erros judiciários na fundamentação da pena com relação à referida diretriz, o que configura violação aos Princípios basilares do Direito Penal, tais como o Princípio da Proporcionalidade da Pena, e o Princípio da Motivação das Decisões Judiciais.

Assim, o presente trabalho pretende, como objetivo geral, analisar a culpabilidade, e alguns pontos polêmicos que a permeiam, especialmente no que toca à sua utilização como medida da pena na primeira etapa de dosagem, enquanto circunstância judicial. Além disso, identificará equívocos na interpretação do elemento culpabilidade no âmbito do Judiciário.

Para isso, a linha metodológica que será seguida no desenvolvimento do trabalho será uma pesquisa teórica bibliográfica, seguindo os aspectos conceituais e doutrinários, com enfoque na doutrina nacional, através da revisão das publicações existentes acerca da temática. Ademais, será utilizado o método de análise de jurisprudência, vez que utilizar-se-á como fonte de dados o conjunto de julgados de Juízos e Tribunais brasileiros. Destarte, o método de abordagem será em suma o dedutivo.

Este trabalho está organizado da seguinte maneira:

O segundo capítula aborda a evolução doutrinária do conceito de culpabilidade, e a forma como a mesma foi incorporada no Direito Brasileiro.

O terceiro capítulo apresenta as funções que a doutrina comumente atribui à culpabilidade, e as correlaciona ao papel desempenhado por ela no momento de dosagem da pena.

O quarto capítulo analisa o papel da culpabilidade na dosagem da pena, na qualidade de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, e esclarece alguns aspectos quanto à sua valoração nos crimes dolosos e culposos.

Por fim, o quinto capítulo apresenta os vícios que se identificam na jurisprudência na análise de referida diretriz na dosagem da pena, e o sexto e derradeiro capítulo encerra o trabalho, concluindo-o.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE

Inicialmente, o presente trabalho fará breve digressão histórica para uma perfeita compreensão acerca do tema.Verifica-se que o conceito de culpabilidade está em constante evolução e aprimoramento. Sua evoluçãoestá marcada por acirradas discussões acadêmicas, e prova disso são as divisões doutrinárias e jurisprudenciais que ainda persistem.

Inicialmente, na Antiguidade, ensina Gilberto Ferreira (2008, p. 71), a responsabilidade penal era objetiva e difusa. Ela estava vinculada tão só ao fato objetivo, sem qualquer concentração em quem houvesse determinado tal fato. Assim, bastava a existência de um nexo de causalidade entre a conduta de um indivíduo e o resultado criminoso, sendo despicienda a análise da culpa.

Ilustrando o Direito Penal Primitivo, Nilo Batista apresentou o seguinte exemplo de responsabilidade objetiva:

Numa sociedade coletânea legislativa da Babilônia, editada pelo rei Hammurabi (1728-1686 a.C.), encontramos que, se um pedreiro construísse uma casa sem fortifica-la e a mesma, desabando, matasse o morador, o pedreiro seria morto; mas se também morresse o filho do morador, também o filho do pedreiro seria morto. (...). A casa construída por seu pai desabou e matou o morador e seu filho: segue-se sua responsabilidade penal. (BATISTA, 2011, p. 99).

Destarte, desconhecia-se a responsabilidade subjetiva, edo fato derivava a pena.

Com o tempo, contudo, a culpabilidade deixou esse campo unicamente objetivo. Afinal, conforme explicitado por Ferreira (2008, p. 71) a subjetividade do autor do fato criminoso passou a ser relevante, vez que se percebeu quão injusto era valorar a conduta sem adentrar no campo psicológico.

Já no Direito Romano, com a lei das Doze Tábuas, passou-se a admitir a responsabilidade subjetiva, conforme ensina Fernanda Cristina Emidio (2008, p. 6).A existência do elemento volitivo passou a ser necessária para a atribuição da responsabilidade pela prática de algum crime a alguém.

Desde então, surgiram várias teorias acerca da culpabilidade, no intuito de aclarar este instituto no âmbito do Direito Penal. Tais teorias, ora se aproximam e ora se divergem, e se vinculam a matrizes filosóficas-jurídicas de seus tempos.

Dentre elas, algumas teorias elaboradas para definir o conteúdo material da culpabilidade se destacaram: A concepção psicológica, a concepção psicológica-normativa, a concepção finalista, a teoria da reprovabilidade, e a concepção funcional. Em vista da complexidade e da importância de cada dessas teorias, serão elas analisadas individualmente.

2.1 A Concepção Psicológica

Trata-se de teoria criada no final do século XIX pelo jurista alemão Franz Von Liszt, sob influência do Positivismo. Esta corrente filosófica, consoante ensinamento de Ferraz Júnior (2011, p. 52), surgida na França, postulava a neutralidade da ciência, e em vista disso, seus adeptos defendiam que não poderia haver causa de um evento sem efeito. Logo, por meio da observação, todas as leis regentes dos fenômenos naturais poderiam ser conhecidas.

Tatiana Machado Corrêa (2009, p. 73) explica que, com base neste paradigma causal, Von Liszt elaborou seu pensamento, uma vez que, para ele, o crime seria injusto causador de uma mudança no mundo exterior contra o qual o Estado cominaria uma pena. Então, a culpabilidade passou a ser identificada como um elemento subjetivo da conduta delituosa, isto é, como a relação psicológica do autor do fato e o fato.

A causalidade para Von Liszt possuía dois elementos, quais sejam, o objetivo (vinculado à conduta delituosa), e o subjetivo (elemento psicológico). Em vista disso, Buch (2010, p. 100) esclarece que o conceito de culpabilidade nessa teoria é puramente naturalístico, por esgotar-se no elemento psicológico.

Apesar dos méritos da Teoria Psicológica, primeira a elaborar um conceito estruturado de Culpabilidade, várias críticas se levantaram contra ela.

Primeiro, conforme destaca Bittencourt (2011, p. 397), a teoria não conseguiu elaborar um conceito superior de culpabilidade que abrangesse as suas duas formas, o dolo e a culpa, e em especial no que pertine à culpa inconsciente. Ocorre que não há como reunir em um conceito superior dois elementos demasiado distintos, o dolo e a culpa, particularmente na culpa inconsciente, em que não há sequer previsão. Não há como, pois visualizar a culpabilidade como algo tão somente psicológico, vez que a culpa stricto sensu é em última instância algo normativo, derivado da infração do dever objetivo de cuidado. Outrossim, a teoria de Von Listz não obteve sucesso em explicar a ocorrência de causas de diminuição ou de exclusão da responsabilidade penal, tal o estado de necessidade exculpante, emoções e a embriaguez. Logo, não esclareceu devidamente a graduabilidade da culpa.

2.2 A Concepção Psicológico-Normativa

Buscando acertar as imperfeições da Teoria Psicológica, Reinhard Frank fundou uma teoria normativa da culpabilidade, passando a concebê-la como reprovabilidade, sem afastar, contudo, o dolo e a culpa. Segundo Tatiana Machado Corrêa (2008, p. 75), após ter sido acrescentado elementos normativos à culpabilidade, esta passou a ser constituída não apenas da relação psicológica do autor com o fato, porém também da normalidade das circunstâncias desses. Assim, conforme Ferreira (1988, p. 74), a culpabilidade era composta de três elementos, quais sejam, a imputabilidade, o elemento psicológico-normativo (representado pelo dolo e pela culpa), e a exigibilidade de um comportamento conforme o Direito.

Destarte, a conduta deve provocar responsabilidade penal se constatável a relação psicológica do seu autor e do fato, e se incidir um juízo reprovabilidade. Nesse sentido, ensina Leonardo Isaac Yaroshewisk (2000, p. 41) que a culpabilidade é composta de três elementos, quais sejam, imputabilidade, dolo ou culpa strictu sensu (negligência, imperícia e imprudência), e exigibilidade, nas circunstâncias, conforme preconiza o Direito.

Consoante informa Boschi (2011, p. 75), a teoria Psicológico-Normativa foi aperfeiçoada por Frank, e posteriormente por seus seguidores, que introduziram na noção de culpabilidade certos aspectos novos. Nesse sentido, James Goldschimidt, BerthouldFreudenthal e Edmund Mezger introduziram respectivamente as noções de “contrariedade ao dever”, “exigibilidade de conduta diversa” e “reprovabilidade”.

Registre-se que, conforme Boschi (2011, p. 76), antes de ser reformado pela Lei Federal nº 7.209 de 1984, o Código Penal Brasileiro se aproximava mais dessa teoria, pois dispunha como critério a ser utilizado pelo juiz na individualização da pena a intensidade do dolo ou o grau da culpa.

2.3 A Concepção Finalista

Passo importante na evolução conceitual da culpabilidade foi dado por Hans Welzel. Sua Teoria “[...] concebia que as normas penais não deveriam ordenar ou proibir meros processos causais, mas sim regular atos dirigidos finalisticamente (ações) ou omissões de tais atos, estruturas lógico-obejtivas.” (CÔRREA, 2008, p. 71).Assim, a ação é um acontecer finalista, e não meramente causal.

Partindo dessa ideia geral, Welzelretirou o dolo e a culpa da culpabilidade, sua localização tradicional, e os transferiu para o tipo penal. Nesse sentido, Bittencourt destaca que “[...] como consequência, na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, e o objeto da reprovação repousa no injusto.” (BITTENCOURT, 2011, p. 403).

Assim, para Welzel culpabilidade nada mais é que a reprovabilidade da vontade, isto é, na não omissão da conduta delituosa, quando podia havê-la omitido. Nesse sentido, Ferreira (1988, p. 75) explica que o agente só é culpável se podia reconhecer o caráter injusto de seu ato, e podia adequar o seu proceder de acordo com este conhecimento.

Logo, são elementos integrantes da culpabilidade para a concepção finalista a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, e a exigibilidade de obediência ao Direito, conforme indica Boschi (2011, p. 77).

A Teoria Finalista recebeu grande aceitação no período pós-guerra (CÔRREA, 2008, p. 78). No entanto, a doutrina encontrou falhas na mesma.

Segundo Tatiana Machado Côrrea (2008, p. 78), a Teoria de Welzel tomou o homem como dotado de livre arbítrio, e como capaz de dirigir sua conduta. Contudo, na prática, o livre arbítrio era indemonstrável. Assim, a reprovabilidade característica da culpabilidade nada mais é que um juízo hipotético, o que torna o autor do fato um mero objeto de imputação.

Todavia, a teoria da culpabilidade encontra no finalismo um dos mais importantes pontos de sua evolução, no dizer de Bittencourt (2011, p. 403). Afinal, a extração do conceito de culpabilidade dos elementos subjetivos remanescentes representou o alcance de uma concepção normativa “pura”, a bem dizer, a primeira construção efetivamente normativa. Nessa perspectiva, Cezar Bittencourt conclui:

Em todo o caso, o finalismo pode orgulhar-se de haver concretizado em seu ideário o conceito final de ação humana naquele estágio da evolução do Direito Penal. Do conceito final de ação se extraem interessantes consequências: dizer que ação penal não é causal mas final implica reconhecer que a finalidade da ação baseia-se no fato de que o homem, mercê de seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possíveis consequências de seu agir, podendo, por isso mesmo, propor-se fins diversos e, conforme a um plano, dirigir sua atividade à obtenção de tais fins. (BITTENCOURT, 2011, p. 405).

2.4 A Teoria do Reprovabilidade

ClausRoxin é um grande crítico do Finalismo de Welzel. Para ele cada espécie de delito deveria ser sistematizada à luz de sua função político-criminal, pois o Direito Penal está mais atrelado à forma com a qual as finalidades político-criminal do Estado Democrático de Direito de Direitos podem ser transferidas para o modo de vigência jurídica. (CÔRREA, 2008, p. 79).

No tocante à culpabilidade propriamente dita, diferente das concepções anteriores, Roxin desenvolveu a culpabilidade dentro de um conceito mais amplo, qual seja, a reprovabilidade.

Segundo Tatiana Machado Côrrea:

No campo dos pressupostos da punição, a responsabilidade foi concedida como realização dogmática da teoria político-criminal dos fins da pena, e, em regra, como uma indicação ao juiz de que deveria aplicar a sanção. Seria dirigido ao autor, por indagar quanto a sua necessidade da pena e não ao fato. (CÔRREA, 2008, p. 79).

Dessa forma, conforme Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 352) a aferição da necessidade da punição pela conduta delituosa praticada se dá pelaconstatação da reprovabilidade. Ademais, a culpabilidade e a exigência de prevenção se limitam reciprocamente, e caso existam simultaneamente, configurada está a reprovabilidade.

2.5 A Concepção Funcional

O Funcionalismo foi uma teoria desenvolvida pelo jusfilósofo Günther Jakobs, segundo a qual o Direito Penal visa garantir a constituição da sociedade, motivo pelo qual os conceitos próprios desse ramo do Direito devem se atrelar a esta finalidade (CÔRREA, 2004, p. 210).

Deste modo, a defraudação de uma expectativa normativa configura a infração punível, ou seja, o delito é uma comunicação defeituosa imputada ao autor como culpa sua. Por sua vez, a culpabilidade para Jakobs, segundo Tatiana Machado (2004, p. 227) nada mais é que a constatação social de que determinada conduta é errônea, e por conseguinte, destruidora das estruturas. Trata-se, portanto de um déficit de fidelidade ao Direito, e não de processos psíquicos do autor da infração. Logo, a capacidade de culpabilidade é composta de dois elementos, a imputabilidade e a exigibilidade em cada âmbito A pena é necessária para anular essa conduta incompatível com a ordem jurídica, e restaurar a “quebra” da norma.

Contudo, a concepção funcional de Jakobs é demasiado criticada. Sustentam diversos autores sua incompatibilidade com o Estado Democrático de Direitos. Isto por duas razões, sobretudo: A teoria ignora o caráter antropológico da conduta, e instrumentaliza o homem, banalizando Princípios tais como o da Dignidade da Pessoa Humana, o que pode acarretar inclusive no incremento do poder punitivo em um mundo influenciado pelo neoliberalismo (CÔRREA, 2008, p. 81).

3 FUNÇÕES DA CULPABILIDADE

Determinar as funções da culpabilidade é vital à sua compreensão no processo de dosagem da pena. Afinal, por ter sido eleita como fator de graduação da pena, a fisiologia da culpabilidade deve ser compreendida pormenorizadamente, afim de se estabelecer os mecanismos por meio do qual atuará na dosimetria.

A doutrina comumente atribui três funções à culpabilidade. Confere-se a ela a função de fundamento da pena, de elemento de limitação e medição de pena, e por fim, enquanto elemento impeditivo da responsabilidade objetiva (BITTENCOURT, 2011, p. 46).

A doutrina é unânime em reconhecer a última função, qual seja a de elemento obstativo à responsabilidade objetiva. Nesse sentido, Nilo Batista, Cezar Roberto Bittencourt, Milton Fontana, e Luís Augusto Freire Teotônio destacam referida função da culpabilidade. De fato, reconhecendo-se a culpabilidade, ninguém poderá responder por um resultado se não houver dado causa a ele por culpa ou dolo. Dessa forma, como observa Nilo Batista (2011, p. 101), a culpabilidade impõe a subjetividade da relação penal.

 Porém quanto às demais funções, não há unanimidade entre os juristas em reconhecê-las. Por um lado, há aqueles que defendem ser a culpabilidade mero fundamento da pena, deixando de reconhecer sua condição de elemento integrante do crime, como René Ariel Dotti e Damásio de Jesus. Por outro, há aqueles que situam a culpabilidade enquanto elemento integrante do crime, e conferem-lhe uma função de limitação da pena, como Juarez Cirino dos Santos, João Marcos Buch, e Cezar Roberto Bittencourt

Por fundamento da pena, entende-se que a culpabilidade é pressuposto da sanção penal, devendo ser analisada dentro deste quadro, e não como elemento integrante do crime. A sanção só é imposta se for possível o juízo de reprovação de uma conduta específica, e logo, a mesma depende da culpabilidade do agente. Assim, para que exista o crime só são necessários dois requisitos, quais sejam o fato típico e a antijuridicidade. De acordo com ensinamento de Teotônio “[...] o crime existe por si mesmo, mas, para que o crime seja ligado ao agente, é necessária a culpabilidade. [...] Objetivamente para existência do crime, é prescindível a culpabilidade” (TEOTÔNIO, 2003, p. 456).Logo, o crime é um fato jurídico típico e ilícito, sendo que a culpabilidade ocupa a mera função de pressuposto de aplicação da pena. Ela apenas liga o agente do fato à punibilidade.

Segundo os defensores dessa corrente, é por isso que o Código Penal Brasileiro de 1940 adota expressões tais como “não há crime” para as causas excludentes de culpabilidade, e para exclusão da culpabilidade “é isento da pena”. Ora, a não culpabilidade acarreta tão só a isenção da pena, e, por conseguinte, subentende-se que o Código considera o crime mesmo quando não exista culpabilidade diante do erro de proibição, previsto no art. 21, caput, do citado diploma legal.

Cabe ressaltar que no âmbito do Direito Internacional Penal, a culpabilidade constitui o próprio fundamento da responsabilidade penal do indivíduo desde o Tribunal de Nuremberg, como salienta Clementino (2010, p. 60). Segundo referido autor, no estatuto do Tribunal Penal Internacional, texto híbrido elaborado sob influência da Civil Law e da Common Law, a culpabilidade não foi estabelecida como critério da estruturação das normas penais. Porém, tal conceito está implícito, e integrante do elemento subjetivo do crime (mens rea). (CLEMENTINO, 2010, p. 61).

Várias críticas foram traçadas a esta concepção que exclui a culpabilidade dos elementos integrantes do crime, e a ela atribui a função de pressuposto da pena. Segundo Buch “a culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder o Estado contra o indivíduo” (BUCH, 2010, p. 107), desprestigiando a liberdade do cidadão contra o poder do Estado. Na mesma esteira, Teotônio (2003, p. 453) indica que a atribuição à culpabilidade de uma função metafísica de legitimação da retribuição é um empecilho à garantia da liberdade individual.

Ocorre que, em última análise, retirar da culpabilidade a condição de integrante do crime representa afirmar que o crime não pressupõe censura, o que esvazia o conceito de ilícito criminal. Nesse sentido, WinfriedHassemer, Juiz do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ensina:

A culpabilidade não pode ser compreendida como fundamento da pena (qualquer culpa exige pena), senão apenas como limitação da pena (não há pena sem culpabilidade) e não mais de acordo com o grau: função de limitação do Princípio da Culpabilidade. (HASSEMER, 2000, p. 208).

Destarte, a culpabilidade não liga o agente ao crime, por ser este um todo unitário. Conforme Teotônio (2003, p. 460), a interligação entre o fato típico, a antijuridicidade, e a culpabilidade é obrigatória, pois impede a as condições pessoais do agente no momento da prática do delito sejam analisadas a posteriori (o agente está ligado ao fato).

Outrossim, o art. 386, inciso V do Código de Processo Penal Brasileiro indica que que as “circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena” são causas absolutórias. Assim, referido Diploma Legal equipara às causas de exclusão de antijuridicidade as causas de exclusão de culpabilidade, concernente a um dos fundamentos da decisão absolutória. A culpabilidade se encontra, portanto no mesmo patamar da ilicitude, isto é, como elemento do delito, consoante ensinamento de Juliano Fernandes Escoura (2000, p. 15) e de Luís Augusto Freire Teotônio (2003, p. 463).

Por outro lado, há aqueles que entendem funcionar a culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena. Segundo Bittencourt (2011, p. 664), nesta acepção, a culpabilidade exerce a função de limitar a pena, impedindo que a mesma seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada a critérios outros, tais como a importância do bem jurídico em questão e os fins preventivos do tipo penal. Nessa esteira, Hassemer ensina que:

O Princípio jurídico-penal da culpabilidade, diferentemente, tem tratado sua função mais nobre não na “fundamentação da pena” (esta se pode produzir apenas ético-socialmente e não somente pela responsabilidade de um indivíduo) senão na “limitação da pena”, no preceito, o desigual de acordo com a medida de sua desigualdade e, ademais, sem exercer – também não no melhor propósito preventivo – o limite da vítima, que é determinado segundo a relação do responsável pela provocação do dano e a intensidade dos efeitos jurídico- penais. (HASSEMER, 2000, p. 211).

Deixando de ser pressuposto da pena, a culpabilidade resguarda a liberdade do cidadão em face do poder estatal, vez que sem ele não pode existir pena, nem pode existir intervenção estatal com fins exclusivamente preventivos. De acordo com Buch (2010, p. 107), esta concepção da culpabilidade acarreta uma redefinição na dogmática penal, vez que estabelece um sistema de garantias do indivíduo, em detrimento do poder repressivo do Estado, o que reduz, e até mesmo exclui sua intervenção na liberdade dos cidadãos:

Em síntese, deixa-se a culpabilidade como fundamento da pena, que legitima o poder do Estado, o Leviatã, e recebe-se ela como limitação da pena, que garante a liberdade do cidadão. Se não há culpabilidade, não há fato punível. Se não há fato punível, não há pena. E se não há pena, não há intervenção estatal. (BUCH, 2010, p. 109).

No mesmo caminho, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho (2004, p. 47) entendem que a tese de culpabilidade como fundamento da pena foi substituída pela tese da culpabilidade como limitação do poder de punir, com a troca da função metafísica de legitimação da retribuição por uma função política de garantia da liberdade individual. Assim, há a redução da discricionariedade e violência institucional estatal, e consequente atribuição à culpabilidade da condição de mecanismo de contenção da pena.

Esta última acepção nos parece a mais adequada, por se ajustar mais ao Estado Democrático de Direito, pois preza a função política da culpabilidade de garantia da liberdade individual. Ademais, tal acepção reverbera a opção do legislador de eleger, por meio do art. 59 do Digesto Penal, a culpabilidade como diretriz balizadora da pena na primeira etapa de dosagem. Afinal, atribuindo-se a ela a função de medição da pena, limita-se o poder de punir do Estado.

4 A CULPABILIDADE ENQUANTO DIRETRIZ DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

Anota Tourinho Filho (2013, p. 356) que por circunstância judicial deve se entender aquele dado acidental ou acessório que, somado ao tipo penal fundamental, desloca-o para uma modalidade especial, aumentando ou diminuindo a pena. No mesmo sentido Boschi (2011, p. 75) entende tratar-se daquilo que está ao redor do tipo penal, sem integrá-lo, como elemento essencial. Trata-se, portanto de tudo aquilo que modifica o fato, sem alterar-lhe a essência, que deve ser identificado pelo juiz e mensurado na dosagem da pena.

Entender a aplicação da culpabilidade na primeira etapa de dosagem da pena não é algo fácil, mesmo porque a doutrina e a jurisprudência possuem diferentes concepções. Certo é que se trata do “balizador máximo da sanção penal”, conforme nos lembra Bittencourt (2011, p. 664), vez que sua função precípua é, conforme já salientado, a de limitadora da pena.

A culpabilidade aferida como circunstância judicial só foi acrescentada ao sistema brasileiro de medição da pena com a Reforma Penal de 1984. A Lei nº 7.209 de julho de 2009 efetuou diversas alterações na parte geral do Código Penal, dentre elas se destaca as efetuadas nas circunstâncias judicias. Afinal, referida Lei acrescentou a “conduta social” e o “comportamento da vítima” aos elementos que constavam do art. 42 do Código Penal de 1940, ademais, substituiu a “intensidade do dolo e grau da culpa” pela culpabilidade do agente.

Por “intensidade do dolo” entendia-se, consoante ensinamento de Bandeira de Mello (1963, p. 257), que o juiz devia verificar se o dolo foi direto, indireto ou eventual, e se o agente agiu empolgado por uma cólera justa ou injusta, por paixão, por cálculo egoísta, ou com frieza de ânimo. No caso de crime culposo, o juiz determinava o “grau de culpa” em grave, leve, e levíssima aferindo-se a intensidade de insensatez, leviandade, e desprezo pela vida alheia.

Contudo, tais expressões foram consideradas inadequadas, vez que o que se avalia com a culpabilidade é a reprovabilidade incidente na conduta. Nesse sentido, Nucci (2012, 442) ensina que para compor o fato típico é dispensável a intensidade do dolo e a gravidade da culpa, pois para compor o fato típico o juiz verifica tão só se o agente agiu com dolo ou com culpa. Assim, o elemento subjetivo não deve servir para guiar o magistrado na dosagem penal, pois neste contexto, importante é a reprovabilidade.

 Nessa esteira, convém trazer a lume o que foi dito na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal:

50. As diretrizes para fixação da pena estão relacionadas no art. 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão “culpabilidade” em lugar de “intensidade do dolo ou grau de culpa”, visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pe­na. Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes. A finalidade da individualização está esclarecida na parte final do pre­ceito: importa em optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicável, com a respectiva quantidade, à vista de sua necessidade e eficácia para “reprovação e prevenção do crime”. Nesse conceito se define a Política Criminal preconizada no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas consequências. (BRASIL, 1984).

Contudo, há aqueles que defendem imprópria a inclusão da culpabilidade como elemento de medição da pena. Nesse sentido, Ferreira (2008, p. 82) entende tratar-se de uma impropriedade metodológica atribuir à culpabilidade a condição de circunstância judicial, vez que ela não é critério para aferição do juízo de reprovação e sim o próprio juízo de reprovação. Para este autor:

Melhor teria feito o legislador se tivesse estabelecido que para medir a culpabilidade e estabelecer o grau de reprovação da conduta, o juiz devesse levar em conta os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, eventuais circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. (FERREIRA, 2008, p. 82).

Ocorre que não há como desconsiderar a culpabilidade como circunstância judicial, porquanto mencionada no art. 59 do Código Penal, afinal, a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito. Ademais, YvanaSavedra (2006, p. 6) destaca que, no contexto do art. 59 do Código Penal, avalia-se a gradação da censura, própria da culpabilidade, e não se há ou não culpabilidade. Afinal, tendo havido condenação é evidente que ela existe.

Dessa forma, conforme explicitado por Rocha (2010, p. 24), a culpabilidade passa a ser apreciada pela intensidade de reprovabilidade incidente sobre a conduta. Logo, cabe indagar, que se deve entender por reprovabilidade, e como aferir a sua intensidade.

A doutrina, e a jurisprudências são divergentes aos responder tais perguntas.

Para Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 710), a culpabilidade abarca os motivos, as circunstâncias, e as consequências do delito, que segundo os autores, compõe o grau do injusto, e repercutem na culpabilidade. Referidos autores defendem ainda que o comportamento da vítima também reflete na culpabilidade, aumentando ou diminuindo a reprovabilidade, e a personalidade serve para indicar com relação à culpabilidade o âmbito de autodeterminação do agente. Dessa forma para Zafaroni e Pierangeli, “[...] a determinação da medida que, dentro do máximo permitido pelo grau de culpabilidade, requer a prevenção de acordo com os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente (na sua segunda função individualizadora).” (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2011, p. 710).

No mesmo caminho, Nucci (2012, p. 422) entende que a culpabilidade é o conjunto da análise das outras circunstâncias judiciais unidas: Antecedentes + personalidade do agente + conduta social + motivos do crime + circunstâncias do crime + consequências do delito + comportamento da vítima. Assim, mais reprovável será a conduta do agente se a análise do conjunto das citadas diretrizes judicias for negativa.

Ainda, no Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido em julgamento de Recurso Ordinário em Habeas Corpus (Brasil, 2007), da lavra do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu-se que as circunstâncias e as consequências do delito permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta, em consonância com o que se depreende do seguinte trecho:

No caso, as circunstância e as consequências do crime levaram o sentenciante o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta do réu, ora recorrente, tendo sido a exasperação da reprimenda devidamente fundamentada. (Brasil, p. 549).

Assim, a análise negativa de outras circunstâncias judiciais pode acarretar a valoração negativa da culpabilidade e, por conseguinte, a exasperação da pena base.

Contudo, a teor do explanado por Yvana Savedra (2006, p. 7), tais acepções da valoração da culpabilidade trazem como consequência o bis in idem, pois implicam a dupla consideração de um mesmo critério para majorar a pena por mais de uma circunstância. Consoante tais entendimentos a apreciação negativa da culpabilidade estaria vinculada à avaliação negativa de outras diretrizes do art. 59 do Código Penal.

Deve ser entendido então, que a culpabilidade possui existência autônoma, e assim, congrega critérios distintos para aferição da reprovabilidade. Logo, não pode dizer que o juízo negativo de culpabilidade está pautado no juízo negativo atribuído a outras circunstâncias.

No plano doutrinário, verifica-se uma tensão entre culpabilidade do fato, e culpabilidade do autor, isto é, discute-se se a reprovabilidade é aferida por meio de circunstâncias vinculadas ao fato criminoso, ou ao autor do fato.

Para Nucci, o juízo de reprovabilidade, próprio da culpabilidade incide tanto sobre o autor, e quanto sobre o fato delituoso:

Entretanto volta o legislador a exigir do juiz a avaliação da censura que o crime merece – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. (NUCCI, p. 422, 2011).

No mesmo caminho, Fontana (2000, p. 45) entende que, no sistema penal moderno, a análise da culpabilidade deve estar identificada com o fato criminoso praticado, e com o autor do delito. Ocorre que a reforma penal de 1984 foi produzida, segundo o doutrinador, aceitando-se um Direito Penal do fato que considera também o autor, isto é, toma-se como ponto de partida o fato do agente, mas não se afasta totalmente o agente do fato. Por isso, as leis penais, de uma forma geral, tipificam modelos de condutas humanas (fatos), e consideram dentro do quadro de punibilidade do fato aspectos relacionados ao indivíduo. Logo, no processo de sancionamento, não cabe desprezar uma investigação criminológica do autor, ao revés, suas condições pessoais devem ser consideradas.

Assim concluiu Fontana, no que pertine à valoração da culpabilidade:

[...] a presença de circunstâncias vinculadas ao agente (quer para agravar ou para atenuar a pena) não representa qualquer violação de garantia constitucional e também não representa qualquer violação ao chamado “direito penal do fato”, já que este é e continuará a ser o limite da atuação penal do Estado, inexistindo em nosso sistema, previsão de penalização pelo perfil de determinados autores. (FONTANA, 2000, p. 53).

Por outro lado, há aqueles que consideram um erro grave considerar aspectos vinculados ao autor na culpabilidade. A reprovabilidade, própria da culpabilidade, incide sobre o ato, e não sobre o seu agente, isto é, há a reprovação do que o homem fez e não do que o homem é.

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho (2004, p. 45) entendem que, apesar da culpabilidade significar a reprovação do ato praticado por alguém dotado de autodeterminação, ela não pode ser confundida com um juízo de censura moral. Assim, adotando-se a culpabilidade do autor abandona-se uma perspectiva garantista, e vincula-se sua aplicabilidade ao julgamento ético/moral do autor, o que legitima uma anomalia jurídica, consistente na vinculação da culpabilidade à periculosidade do indivíduo. Tal entendimento é explicado pelos autores da seguinte forma:

Podemos conceber a culpabilidade como um elemento normativo (não do réu) do delito, a qual designa, antes de uma conotação psicológica uma modalidade deôntica, antes mesmo alética: o dever de omissão baseado na possibilidade material, seja da sua omissão ou de sua comissão. Desde esta perspectiva, podemos chamar “livre arbítrio” esta alternativa ex ante entre a possibilidade de omitir a ação proibida, alternativa que constitui o pressuposto de escolha as duas opções: a condição de que esta possibilidade seja considerada não como ontológica mas como deontológica, não referida à estrutura ôntica do mundo mas aquela deôntica das normas. (CARVALHO, CARVALHO, pp. 45-46).

Dessa forma, deve ser entendido como pressuposto da culpabilidade o “atuar”, e não o “ser” do autor, o que impede que ela seja aferida por meio de atributos do indivíduo. Parece mais correta esta última acepção, pois a culpabilidade não é um aspecto interior da pessoa, ou um pensamento, mas sim um elemento do fato, fundada na estrutura lógica da proibição, que denota a possibilidade material de realização ou omissão da ação, imputáveis à intenção de um sujeito. Trata-se, portanto, de entendimento garantista, pois afasta qualquer tipologia subjetivista, como a periculosidade, do âmbito da culpabilidade.

Neste sentido, Castro elencou como fatores vinculados ao fato criminoso, que estão localizados, destarte no campo da culpabilidade:

Força é reconhecer, entretanto, que a sofisticação e eficácia dos instrumentos do crime utilizados pelo autor, sua longa e profunda reflexão para o sucesso na empreitada delituosa, o local do crime e o modo de sua execução, são fatores que podem tornar a vítima mais desprotegida e, via de consequência, conduzir à maior, do desvalor da ação.

De igual modo, há comportamentos do autor que se revestem de uma maior intensidade de ataque ao bem jurídico tutelado, cuja circunstância deve, em maior grau, desvalorar o resultado (lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado).

Também há que se reconhecer, portanto, que sobre o fato delituoso praticado pelo agente pode incidir um juízo de maior ou de menor censurabilidade ou reprovabilidade, fato que deve acarretar uma maior ou menor gradação da pena (CASTRO, 2003, p. 78).

No momento de aplicação da pena, a culpabilidade toma então dimensão especial, pois possibilita adjetivar a conduta humana delituosa, e mensurar a reprovabilidade incidente sobre ela. Faz-se, portanto, neste momento processual uma análise das circunstâncias fáticas em que se encontrava o autor do delito.

Para Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho (2008, p. 48), na análise da culpabilidade, verifica-se as condições de autodeterminação e a possibilidade de agir de modo diverso, e partir daí mensura-se o grau de reprovabilidade. No mesmo caminho, Yvana Savedra(2006, p. 7) entende que para aferição da culpabilidade, recomendável remeter-se a elementos que a integram na mensuração da reprovabilidade, quais sejam, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial compreensão da ilicitude.

Exclui-se da análise, nesse momento, o grau de imputabilidade, pois, quando reduzido, acarretará a incidência de causa de diminuição de pena, prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, cujo cômputo se dá na terceira etapa da dosimetria da pena.

Há entendimento contrário à adoção do grau da exigibilidade de conduta diversa e do grau de compreensão de ilicitude no momento da aplicação da pena. Nesse sentido o ilustre ministro Rogerio Schietti Machado Cruz do Superior Tribunal de Justiça, em voto vencido, entendeu que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada. Segundo o ministro:

[...], na fase de dosar a reprimenda, não mais poderia haver mencionado a imputabilidade, a consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa - vetores da culpabilidade, nos moldes da teoria finalista. O dolo dos agentes fora consagrado em momento anterior, na fundamentação da sentença, não podendo ser novamente invocado para exasperar a pena na etapa em comento.

A culpabilidade, como elemento do crime, não pode ser confundida com a censurabilidade da conduta - como entendo haver feito o Tribunal a quo -, cujo grau de reprovabilidade deve ser medido diante dos elementos concretos disponíveis na apreciação do caso. Cuida-se do plus de reprovação social da conduta do agente, a qual deve ser medida na primeira fase da dosimetria da pena, como manda o art. 59 do Código Penal. (BRASIL, 2014)

Contudo, a teor do voto vencedor no julgado sobre citado do ministro Nefi Cordeiro, o que se pretende ao verificar o grau de exigibilidade de conduta diversa ou o grau de compreensão de ilicitude é a mensuração da reprovabilidade da conduta, que também é determinada por estas vetoriais da culpabilidade. Assim argumentou o ministro:

Não há bis in idem ou valoração na vetorial de elementar do crime, ou mesmo de seu elemento subjetivo, quando admitida a maior reprovabilidade da experiência do agente. É justificável o maior desvalor social a quem possui especial conhecimento (acadêmico) ou experiência (técnico-profissional), pois se a qualquer cidadão empresário é exigível o respeito às normas societárias e fiscais, àquele que anormais conhecimentos ou experiências possui ainda mais essa exigência se faria impor, ainda maior é a reprovação dos que inobstante vêem a praticar crimes societários. (BRASIL, 2014).

Todavia, a adoção de referidos critérios para medir a reprovabilidade exige cautela, em razão dos problemas que serão apontados quando analisados o grau de exigibilidade de conduta de diversa, e o grau de compreensão da ilicitude, especialmente no que toca aos crimes dolosos.

Outrossim, merece atenção a gradação da culpabilidade nos crimes culposos, pois em razão de sua estrutura peculiar, deve-se adotar critérios específicos na sua valoração. Assim, será analisada em espécie também a gradação da culpabilidade nos crimes culposos posteriormente.

4.1 Grau de exigibilidade de conduta diversa

A ideia de exigibilidade de conduta diversa, como elemento da culpabilidade normativa, e não como elemento balizador, está relacionado, conforme assentado por Bittencourt (2011, p. 410)à possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da norma jurídica, isto é, adotar uma resolução de acordo com o ordenamento jurídico e não uma resolução de vontade ilícita. Assim, consoante Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 710), a culpabilidade requer que, de acordo com as circunstâncias, o âmbito de autodeterminação do agente se encontre num limite mínimo. Nos lembra Yarochewsky (2011, p. 72) que a inexigibilidade de conduta diversa pode constituir uma causa legal (coação irresistível, obediência hierárquica, etc.), ou mesmo supralegal culpabilidade (estado de necessidade exculpante, e excesso exculpante) de exclusão da culpabilidade.

Para Fernanda Figueira Tonetto (2002, p. 18) os elementos da culpabilidade condicionam a maior ou menor censurabilidade da conduta, pois, segundo ela, a culpabilidade deve ser vista sob o aspecto normativo, consistente na reprovação da conduta. E, para que tal censurabilidade possa ser auferida, colocou-se a disposição do julgador elementos capazes de informar o grau de reprovação, dependendo de sua maior ou menor presença na conduta do agente, o que justifica ser a culpabilidade um conceito graduável. Assim, seria possível mensurar-se o grau de exigibilidade de conduta diversa analisando-se as circunstâncias que permeiam cada caso específico.

Contudo, conforme ressaltado por Yvana Savedra (2006, p. 8), existem algumas dificuldades no que pertine à gradação da exigibilidade de conduta diversa. Na prática referido critério é pautado na hipótese de um sujeito imaginário colocado em lugar do agente, do qual se exigiria, em certo grau, uma conduta diversa. Segunda a doutrinadora, esse lugar do sujeito hipotético é ocupado pelo próprio magistrado, o que compromete o juízo de reprovabilidade, considerando a individualidade e as características próprias de cada indivíduo.

Ocorre que o grau de exigibilidade de conduta diversa e, por conseguinte o juízo de reprovabilidade da conduta criminosa serão aferidas a partir da perspectiva psicossocial e dos valores do magistrado. Contudo, na grande maioria dos casos a realidade do juiz não corresponde àquela do autor do fato. Assim, há uma dificuldade do magistrado compreender a realidade e os valores ético-sociais do réu por ele julgado, o que decerto compromete na dosimetria da pena. Disso resulta a dificuldade em avaliar a medida da culpabilidade a partir desse critério.

4.2 Grau de compreensão de ilicitude

Outro dos elementos da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude do fato. Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 531) explicam que a possibilidade de compreensão pressupõe uma possibilidade de conhecimento, que eventualmente pode chegar a ser um conhecimento efetivo no caso concreto, sendo que basta o conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade, sem que seja necessário o conhecimento da penalização da conduta. No mesmo caminho Bittencourt (2011, p. 409) entende ser necessário à composição da culpabilidade que o agente conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo penal e à ilicitude. O doutrinador elucida ainda que o exame da possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato na seara da culpabilidade não deve ser tomado com um conteúdo psicológico de conhecimento efetivo, porém como possibilidade, normativamente determinável de dito conhecimento.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 537) não é possível se exigir de todas as pessoas o mesmo grau de compreensão da ilicitude, vez que há casos em que a exigência é maior que em outros, o que depende do esforço empenhado pelo sujeito para compreender e internalizar a norma.

Assim, a análise de circunstâncias pessoais e sociais, ou mesmo a análise conjunta de ambas, podem revelar o grau de esforço do sujeito, que estará sempre em relação inversa com a reprovabilidade, isto é, quanto maior for o esforço que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor será reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2011, p. 538).

Diferente do que ocorre quanto ao grau de exigibilidade de conduta diversa, tem sido usado com maior frequência o grau de compreensão da ilicitude para majorar a pena base, com fundamento, sobretudo no grau de instrução do agente. Entende-se que para análise da culpabilidade deve se considerar as condições pessoais do agente, como sua formação moral, cultural, familiar, etc. Assim, deve se exigir mais de quem pode mais, conforme se depreende dos seguintes excertos de acórdãos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, respectivamente.

Dosimetria. Elevação da pena-base justificada na culpabilidade acentuada - pessoa de elevado grau de instrução (3 cursos superiores) e ocupante de cargos públicos importantes. (BRASIL, 2013).

Não há como se acoimar de ilegal a sentença condenatória no ponto em que procedeu ao aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada, bem evidenciada pelo fato do paciente ser titular de cargos públicos relevantes e ostentar alto grau de instrução, circunstâncias que, devidamente demonstradas, são fundamentos aptos a respaldar uma pequena exacerbação da pena-base, como a que ocorreu no caso sub examine. (BRASIL, 2011).

O grau de instrução da acusada (bacharela em direito desde 1997, atuando como advogada na Comarca) reforça o potencial conhecimento da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa, impondo seja considerada como desfavorável a culpabilidade. (MINAS GERAIS, 2015).

Portanto, segundo jurisprudência dominante, se maior o grau de instrução, maior o grau de compreensão de ilicitude e, por conseguinte de reprovabilidade. Isso acarretará a exasperação da pena base com base na circunstância judicial da culpabilidade.

Todavia, o grau de instrução não o é único fator a ser considerado para aferição da vetorial da culpabilidade em questão. Denota-se na jurisprudência dentre outros fatores reputados na apreciação do grau de compreensão da ilicitude a condição funcional do agente. Entende-se que maior o desvalor social da ação se em razão da condição funcional do agente, possível presumir que o mesmo possui especial conhecimento ou experiência. Trata-se do entendimento adotado nos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Tendo os crimes sido perpetrados por policial civil, que, por ostentar tal condição funcional, tem maiores condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, além de ter o dever de garantir a segurança pública e reprimira criminalidade, não se mostra injustificada a manutenção do acórdão que, por conta disso,considerou mais elevada a culpabilidade do agente. (BRASIL, 2015).

Mantida como gravosa a vetorial culpabilidade, pois sendo os pacientes empresários experientes, que habitualmente realizam transações internacionais, deles ainda mais se esperaria o respeito às normas de controle. (BRASIL, 2014).

4.3 Gradação da culpabilidade nos crimes culposos

Com relação aos crimes culposos, a mensuração da reprovabilidade merece alguns apontamentos em razão das suas particularidades. Segundo Yvana Savedra (2006, 10), a valoração da culpabilidade deve adotar um critério diferenciado, apropriado à estrutura dos crimes culposos, vinculado a seus elementos, por conseguinte, a conduta humana e a falta do dever objetivo de cuidado. 

No contexto do art. 59 do Código Penal, a gradação da culpabilidade deve estar vinculada ao grau de descuido do agente frente ao bem jurídico, isto é, ao grau da falta de cuidado objetivo. Logo, consoante ensinamento de Gomes (2005, p. 2), quanto mais descuidado for o agente, mais censurável é o fato, e mais intensa é a culpa.

Segundo ainda Gomes (2005, p. 2), a culpa temerária representa a intensificação máxima da culpa, pois a conduta é praticada de modo especialmente perigoso, afinal, o resultado se apresenta como algo extremamente provável, ou seja, a previsibilidade é patente. Dessa forma, a censura incidente sobre a conduta praticada nestas condições é maior, o que reverbera na culpabilidade, e na dosagem da pena.

Na jurisprudência dominante, apesar de ter sido abolida em 1984 o “grau de culpa” das circunstâncias judicias, encontra-se referência à graduação da culpa em levíssima, leve, grave e gravíssima, conforme o grau de descuido, o que permite a mensuração da reprovabilidade.

Nesse sentido, emblemático foi Caso Bateau Mouche (STF, HC 70.362), em que se considerou gravíssima a culpa do agente, o que provocou uma exasperação acentuada da pena:

[...],não pode ser considerada inidônea, quanto a motivação da pena, a decisão que, além de aludir, no item especifico, as "circunstancias e gravíssimas consequências do crime" - que são dados objetivos irretorquíveis do caso - ao fundamentar a condenação, já se esmerara em demonstrar, a existência e a extrema gravidade da culpa, que, para o acórdão, "chega a tangenciar o dolo eventual": são motivos explicitados de exasperação que, em seu conjunto, guardam congruência logica e jurídica com a severíssima quantificação da pena base. (BRASIL, 1996).

Por fim, cabe asseverar que, consoante preocupação demonstrada por Yvana Savedra (2006, p. 9), a análise do dever objetivo de cuidado de se valer da mesma cautela dispensada à análise do grau de exigibilidade de conduta diversa. Afinal, referido exame pode ser feito da perspectiva do magistrado e, portanto, com base no “sujeito imaginário” por ele traçado, colocado no lugar do agente, de quem se exigiria um maior cuidado frente ao bem jurídico.

5 ERROS DE JULGAMENTO NA APLICAÇÃO DA PENA

Conforme dito alhures, da complexidade própria do conceito de culpabilidade advém os erros na sua valoração no momento da estipulação da pena base. Não há, portanto um consenso acerca do dimensionamento da culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal.

 Todavia, quando analisada detalhadamente a culpabilidade no contexto do art. 59 do Código penal, elegemos alguns aspectos que lhe são próprios, e sob este prisma é possível apontar-se vícios que maculam a dosimetria da pena. Ademais, a jurisprudência predominante aponta outros defeitos que merecem a atenção do intérprete da Lei Penal.

A bem dizer, quatro espécies de vícios podem ser identificados nas sentenças: a ausência de fundamentação, a deficiência de fundamentação, a ausência de correlação entre a fundamentação e o decisório, e os defeitos de motivação na aplicação da pena.

Mister destacar inicialmente que a ausência completa de fundamentação, ou sua deficiência, provocam a nulidade do édito condenatório, caso tenha sido desmotivadamente exasperada a pena base com base na culpabilidade, a teor do art. 381, III, do Código de Processo Penal.Assim, conforme ressaltado por Jorge (2008, 448) defeituosa é a utilização de palavras monossilábicas e a fundamentação vaga: “a culpabilidade é mínima” ou “grave”, ou “intensa”, pois vazias de conteúdo, sendo necessário que se exponha os elementos de sustentação. Embora inadmissível esses vícios, sua ocorrência é comum, conforme se verifica em julgado recente do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse diapasão, verifico que o Tribunal de origem não destacou nenhum elemento concreto que evidenciasse o maior grau de reprovabilidade das condutas, cingindo-se a afirmar, à míngua da necessária motivação judicial exigida pelo art. 93, IX, da CF, que "a culpabilidade foi intensa" (fls. 376 e 377), de forma genérica, já considerada ilegal por esta Corte Superior. (BRASIL, 2015).

Na espécie, verifica-se que a pena-base do paciente foi majorada em 3 anos e 6 meses em razão da valoração negativa da culpabilidade, dos motivos, das consequências do crime e da natureza da droga. [...] Constata-se, todavia, que não foram arrolados dados concretos a justificar a exasperação da pena quanto às demais circunstâncias judiciais - culpabilidade, motivos e consequências do crime -, haja vista que o Juízo de primeiro grau teceu, tão somente, considerações vagas e genéricas, completamente dissociadas das circunstâncias concretas dos autos, limitando-se a fazer alusão a elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, a saber, o tráfico de drogas, o que configura constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem, de ofício. (BRASIL, 2014).

Ainda, Segundo Jorge (2008, p. 447) é defeito constatável no exame da culpabilidade a referência à gravidade abstrata da infração,e a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal para valoração negativa da circunstância judicial, vez que tais aspectos já foram considerados pelo legislador na escolha da natureza e dos limites da pena. Trata-se de violação ao Princípio do Non Bis In Idem.

No trecho seguinte, extraído de acórdão proferido em sede de julgamento de Habeas Corpus, verifica-se que o juízo de primeira instância para exasperar a pena base com base na culpabilidade se valeu apenas da gravidade abstrata do tráfico de drogas:

No que concerne à culpabilidade, observa-se que o Juízo de primeiro grau, acompanhado pelo Tribunal a quo, entendeu que a culpabilidade é grave, pois o tráfico de drogas constitui, atualmente, flagelo da humanidade, destruindo milhares de famílias e atingindo principalmente os jovens, ainda imaturos e no germinar da sua formação,sendo que a droga é responsável pela morte prematura de milhares de pessoas no mundo todo, e por isso deve ser combatido com severidade.Tais circunstâncias não são nada mais, nada menos

que a própria gravidade abstrata do tipo penal imputado, mostrando-se incapazes de justificar a exasperação da pena base (BRASIL, 2014).

Referida fundamentação é inidônea, vez que a análise negativa da culpabilidade exige que o juiz aponte elementos concretos. Não basta a análise da gravidade em abstrato do delito, ou a menção de suposições dela derivadas.

Conforme mencionado a utilização de elementos inerentes ao tipo penal para mensurar negativamente a culpabilidade também não deve ser admitida, a fim de se evitar a dupla valoração de um mesmo fator para agravar a pena. Trata-se da posição adotada pelos tribunais superiores:

Entendo, igualmente, que não é adequada a fundamentação apresentada para considerar o "expressivo grau de culpabilidade" dos pacientes, quando afirma o julgador, tão somente, que houve o percurso de "longo iter". [...] Nesse diapasão, verifico que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento concreto apto a demonstrar o maior grau de reprovabilidade da conduta dos pacientes. A afirmação, isolada, de que teriam percorrido "longo iter" não justifica o recrudescimento da pena-base, pois é inerente ao furto consumado. (BRASIL, 2015).

Ademais, também é vício a avaliação do grau de censurabilidade com base no dolo do agente. Ocorre que o que se avalia com a culpabilidade é a reprovabilidade incidente na conduta, e o dolo é um elemento anímico, fruto da projeção de livre escolha do agente, desprovido, assim de intensidade. Registre-se que Nucci (2007, p. 190) entende ser adequada a utilização da intensidade do dolo na análise da circunstância judicial da personalidade.

A utilização de expressões estereotipadas tais como “o réu agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do seu ato”, “o réu agiu com vontade e consciência de praticar o crime, sendo, portanto absolutamente reprovável sua conduta”, e “Intensa a reprovabilidade, pois exigível que o réu se pautasse de outra forma” representa repetição do juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos. Os elementos da culpabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência de ilicitude, podem ter seu grau analisado, porém a mera constatação dos mesmos nada mais significa reconhecer que a conduta é culpável, não havendo porque aumentar a pena sem fundamentação correlata. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já decidiram nesse sentido:

A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sob o fundamento de que “o réu, ao tempo do fato, reunia plenas condições para discernir o caráter ilícito de sua conduta e, ainda assim, preferiu agir em desconformidade com seu entendimento, quando lhe era exigido comportamento diverso, sendo, portanto, sua conduta, extremamente reprovável”.

Ora, esse é, exatamente, o conceito de exigibilidade de conduta diversa, pressuposto para a imposição de qualquer pena, razão por que sua invocação, tal como feita, deve ser considerada neutra. Ademais, para afirmar que a conduta do réu foi “extremamente reprovável”, a sentença não se apoiou em nenhum elemento concreto de prova. (BRASIL, 2014).

Na espécie, verifica-se que as penas-base dos pacientes foram majoradas em razão da valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime.

Verifica-se que não foram arrolados dados concretos a justificar o recrudescimento da reprimenda, haja vista que o Juízo de primeiro grau teceu, tão somente, considerações vagas e genéricas, completamente dissociadas das circunstâncias concretas dos autos, valorando a culpabilidade com base no conceito analítico de crime -potencial consciência da ilicitude - e as consequências, com fulcro em elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, a saber, o tráfico de drogas, o que configura constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem, de ofício. (BRASIL, 2015).

Outrossim, a repetição de fundamentos utilizados para avaliar as demais circunstâncias judiciais não é cabível, pois a culpabilidade não pode ser apreciada com os mesmos fundamentos que alicerçaram a análise negativa de outras circunstâncias. Também deve se considerar um vício a vinculação da avaliação negativa da culpabilidade à análise negativa do conjunto das outras circunstâncias judiciais unidas. Tais acepções da valoração da culpabilidade trazem como consequência o bis in idem, vez que acarretam a dupla consideração de um mesmo critério para majorar a pena por mais de uma circunstância.

A utilização de fatores que constituam ou qualifiquem o crime, ou ainda de elementos que caracterizam agravante ou causa especial de aumento de pena para exasperar a pena base com fundamento na culpabilidade também representa uma violação do Princípio do Non Bis in Iden, pois tais fatores já estão devidamente sancionados pela pena abstrata tais. Jorge (2008, 448) explica ser necessário uma interpretação mais apurada do tipo legal e de suas frequentes circunstâncias para não se incorrer neste erro, mesmo porque tais circunstâncias ocasionalmente não estão aparentes no tipo penal.Nessa lógica já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

In casu, o Juiz de origem exasperou as penas-base dos pacientes em 6 (seis) meses, quanto ao crime de roubo circunstanciado, por considerar desfavorável, expressamente, a culpabilidade. [...] Com efeito, diante da aludida narrativa, notabiliza-se que o modus operandi revelou-se normal à espécie, não tendo sido identificada pelo depoimento das próprias vítimas situação que extrapola a violência e grave ameaça próprias do crime de roubo. Ademais, o concurso de agentes e o emprego de arma já foram considerados na terceira fase da dosimetria para exasperar as reprimendas, portanto, tais circunstâncias não podem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. Nesse passo, de rigor, sejam as penas-base dos pacientes reduzidas ao mínimo legal. (BRASIL, 2015).

A repetição dos elementos considerados na culpabilidade do coautor “a culpabilidade do corréu é equivalente à do réu” também deve ser entendido como um vício, conforme salienta Jorge (2008, p. 448). Tal se deve ao fato de a culpabilidade ser própria de cada indivíduo, e a teor do art. 29 do Código Peal, no concurso de pessoas, o agente só responde pelo crime, na medida de sua culpabilidade, o que deve ser observado na fixação da pena base. Flexibilizando tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça já decidiu assim:

  É possível ao magistrado fixar a pena-base em conjunto para os corréus pelo crime de peculato, na hipótese em que todos eles são funcionários da mesma entidade pública e as circunstâncias judiciais se mostram equivalentes, sem que isso importe em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, segundo o entendimento do STJ. (BRASIL, 2013).

Contudo, nos parece inadequado este entendimento, posto que a culpabilidade deve ser analisada para cada corréu de forma individualizada e separada, ainda que elas se assemelhem. Afinal, tal circunstância possui caráter personalíssimo.

Por fim, apesar de usual, não cabe a utilização dos fundamentos da culpabilidade comum aos demais crimes praticados em concurso material ou continuidade delitiva, pois a culpabilidade é ínsita de cada delito, e deve ser analisada a parte.

6 CONCLUSÃO

O processo de dosagem da pena, momento crítico da sentença,se reveste de dificuldade e de complexidade, em vista sobremaneira das circunstâncias judiciais, e dentre elas se destaca a culpabilidade. A doutrina e a jurisprudência não conseguiram até então estabelecer critérios minimamente objetivos, que atendam aos pressupostos da individualização da pena no caso concreto.

Assim, não se pode atribuir à culpabilidade um único papel, mesmo porque se trata de um instituto ainda em evolução, e detentor de múltiplas funções no âmbito do Direito Penal. Outrossim, a Lei não é precisa acerca da sua utilização. Por isso, confere-se a ela a função de fundamento da pena, de elemento de limitação e medição de pena, e por fim, de elemento impeditivo da responsabilidade objetiva.

Tomando-se como sua função precípua a de limitação da pena, foi possível esclarecer alguns aspectos da culpabilidade na sua utilização como circunstância judicial na primeira etapa de dosimetria penal. A culpabilidade assim concebida deve ser tomada como mecanismo de avaliação da reprovabilidade incidente na conduta. Não se cabe mais, portanto, referência àqueles critérios elegidos pelo legislador antes da reforma da parte geral do Código Penal de 1984, quais sejam a “intensidade do dolo” e o “grau de culpa”, mesmo porque, para compor o fato típico, o juiz verifica tão só se o agente agiu com dolo ou com culpa.

Ademais, não é cabível a vinculação da apreciação negativa das outras circunstâncias judiciais à valoração negativa da culpabilidade, vez que a culpabilidade possui existência autônoma. Assim, a culpabilidade congrega critérios distintos para aferição da reprovabilidade.

Com relação à tensão entre culpabilidade do fato, e culpabilidade do autor, prevaleceu o entendimento que reprovabilidade é aferida por meio de circunstâncias vinculadas ao fato criminoso.Dessa forma, o “atuar” deve ser entendido como pressuposto da culpabilidade, e o aspecto interior da pessoa, ou seu pensamento não são relevantes.A aferição da culpabilidade se dá, por conseguinte, pela análise de elementos fáticos, fundados na estrutura lógica da proibição, que denota a possibilidade material de realização ou omissão da ação, imputáveis à intenção de um sujeito.

Considerando que a valoração da culpabilidade se dá por elementos fáticos, recomendável remeter-se a elementos que a integram na mensuração da reprovabilidade, quais sejam a exigibilidade de conduta diversa e a potencial compreensão da ilicitude. Contudo, conforme pontuado, a adoção do grau de exigibilidade de conduta de diversa, e do grau de compreensão da ilicitude para medir a reprovabilidade exige cautela, em vista da possibilidade de comprometimento desse juízo pela perspectiva psicossocial do magistrado. O mesmo há se dizer com relação à valoração da culpabilidade nos crimes culposos, e a mensuração do grau da falta de cuidado objetivo.

Logo, complexo é o conceito de culpabilidade, e em decorrência disso sua análise prática suscita diversas dúvidas.

Porém, ainda há muito que caminhar em relação à categoria da culpabilidade. A doutrina e a jurisprudência têm buscado sofisticar seu uso prático, mas nem por isso os erros judiciais deixaram de ocorrer. Ainda há um grande número de magistrados que deixam de analisar o juízo de reprovação, ou fazem de forma destoante de lugares comuns da doutrina, o que viola garantias do cidadão perante o exercício da pretensão punitiva estatal, algo inadmissível em um Estado Democrático de Direitos.

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