Resumo: Em uma primeira plana, o tema concernente à intervenção do Estado na propriedade decore da evolução do perfil do Estado no cenário contemporâneo. Tal fato deriva da premissa que o Ente Estatal não tem suas ações limitadas tão somente à manutenção da segurança externa e da paz interna, suprindo, via de consequência, as ações individuais. Nesta esteira, durante o curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não apresentava essa preocupação; ao reverso, a doutrina do laissez feire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intocáveis os seus direitos, mas, concomitantemente, permitia que os abismos sociais se tornassem, cada vez mais, profundos, colocando em exposição os inevitáveis conflitos oriundos da desigualdade, provenientes das distintas camadas sociais. Quadra pontuar que essa forma de Estado deu origem ao Estado de Bem-estar, o qual utiliza de seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por meio de uma intervenção decidida, algumas das consequências consideradas mais penosas da desigualdade econômica. Abandonando, paulatinamente, a posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo passa a assumir a tarefar de garantir a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, objetivando a materialização da proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como uma resultante do somatório de individualidades.

Palavras-chaves: Intervenção do Estado. Propriedade. Parcelamento Compulsório. Estatuto das Cidades.

Sumário: 1 Intervenção do Estado na Propriedade: Breve Escorço Histórico; 2 Singelas Ponderações à Proeminência do Estatuto das Cidades na promoção da Ordem Urbanística; 3 Tessituras ao Reconhecimento da Responsabilidade Subsidiária do Município pela regularização dos loteamentos à luz do painel jurisprudencial do STJ.

1 Intervenção do Estado na Propriedade: Breve Escorço Histórico

Em uma primeira plana, o tema concernente à intervenção do Estado na propriedade decore da evolução do perfil do Estado no cenário contemporâneo. Tal fato deriva da premissa que o Ente Estatal não tem suas ações limitadas tão somente à manutenção da segurança externa e da paz interna, suprindo, via de consequência, as ações individuais. “Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social”[1], como obtempera José dos Santos Carvalho Filho. Nesta esteira, durante o curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não apresentava essa preocupação; ao reverso, a doutrina do laissez feire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intocáveis os seus direitos, mas, concomitantemente, permitia que os abismos sociais se tornassem, cada vez mais, profundos, colocando em exposição os inevitáveis conflitos oriundos da desigualdade, provenientes das distintas camadas sociais.

Quadra pontuar que essa forma de Estado deu origem ao Estado de Bem-estar, o qual utiliza de seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por meio de uma intervenção decidida, algumas das consequências consideradas mais penosas da desigualdade econômica. “O bem-estar social é o bem comum, o bem do povo em geral, expresso sob todas as formas de satisfação das necessidades comunitárias”[2], compreendo, aliás, as exigências materiais e espirituais dos indivíduos coletivamente considerados. Com realce, são as necessidades consideradas vitais da comunidade, dos grupos, das classes que constituem a sociedade. Abandonando, paulatinamente, a posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo passa a assumir a tarefar de garantir a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, objetivando a materialização da proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como uma resultante do somatório de individualidades.

Neste sentido, inclusive, o Ministro Luiz Fux, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo N° 672.579/RJ, firmou entendimento que “ainda que seja de aplicação imediata e incondicional a norma constitucional que estabeleça direitos fundamentais, não pode o Ente Estatal beneficiar-se de sua inércia em não regulamentar, em sua esfera de competência, a aplicação de direito constitucionalmente garantido”[3]. Desta feita, para consubstanciar a novel feição adotada pelo Estado, restou necessário que esse passasse a se imiscuir nas relações dotadas de aspecto privado. “Para propiciar esse bem-estar social o Poder Público pode intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas, nos limites da competência constitucional atribuída”[4], por meio de normas legais e atos de essência administrativa adequados aos objetivos contidos na intervenção dos entes estatais.

Com efeito, nem sempre o Estado intervencionista ostenta aspectos positivos, todavia, é considerado melhor tolerar a hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e desinteresse diante dos conflitos produzidos pelos distintos grupamentos sociais. Neste jaez, justamente, é que se situa o dilema moderno na relação existente entre o Estado e o indivíduo, porquanto para que possa atender os reclamos globais da sociedade e captar as exigências inerentes ao interesse público, é carecido que o Estado atinja alguns interesses individuais.  Ao lado disso, o norte que tem orientado essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o particular, constituindo verdadeiro postulado político da intervenção do Estado na propriedade. “O princípio constitucional da supremacia do interesse público, como modernamente compreendido, impõe ao administrador ponderar, diante do caso concreto, o conflito de interesses entre o público e o privado, a fim de definir, à luz da proporcionalidade, qual direito deve prevalecer sobre os demais”[5]. Mais que isso, o direito da supremacia do interesse público, na condição de bastião orientador, sobretudo da intervenção do Estado na propriedade, direciona os aspectos caracterizadores para a medida extrema a ser adotada pelo Poder Público, de maneira a substancializar o direito da coletividade.

2 Singelas Ponderações à Proeminência do Estatuto das Cidades na promoção da Ordem Urbanística

Em sede de comentários introdutórios, alinhado ao escólio explicitado alhures, cuida salientar que a Lei Nº 10.157, de 10 de julho de 2001[6], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, configura o instrumento normativo que disciplina, no território nacional, o uso puro e simples da propriedade  urbana, as  principais diretrizes  do  meio ambiente artificial, alicerçado no equilíbrio ambiental, em consonância com os dispositivos  contidos  na  Carta  de  Outubro. Ao lado disso, destacar faz-se carecido que o escopo primordial do legislador infraconstitucional foi de dispensar tratamento ao meio ambiente artificial adstrito não apenas ao que é estabelecido no artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[7], na proporção em que a individualização dos aspectos do meio ambiente tem essencialmente função didática, mas também em razão do que estabelecem os artigos 182 e 183 do mesmo diploma, no sentido de orientar os operadores do Direito facilidade ao manusear o manejo da matéria, inclusive no que se refere à utilização dos instrumentos jurídicos essencialmente pelo direito ambiental constitucional brasileiro.

Desta feita, na denominada execução da política urbana, é possível afirmar que o meio ambiente artificial passar a receber uma tutela mediata, calcada no artigo 225 da Carta de Outubro, e uma tutela imediata, estruturada nos artigos 182 e 183 do mesmo diploma legislativo.  Como bem assinala Fiorillo, “é,  portanto, impossível  desvincular  da  execução  política  urbana  o conceito de direito à sadia qualidade de vida, assim como o direito à satisfação dos valores da dignidade da pessoa humana e da própria vida”[8]. Nesta esteira de destaque, salta aos olhos que êxito obteve o ideário no qual a execução da política urbana, contida na Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[9], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, sendo orientada pelos primordiais escopo do direito ambiental  constitucional  e,  maiormente, a realização dos valores agasalhados no artigo 1º da Carta Republicana de 1988.

As normas de ordem pública e interesse social, que passam a regular não só o uso da propriedade urbana nas cidades mas principalmente aquilo que a lei denominou equilíbrio ambiental, deixam de ter caráter única e exclusivamente individual, assumindo valores metaindividuais na medida em que o uso da referida propriedade urbana passa a ser regulado em decorrência do que determina o art. 1º, parágrafo único, do Estatuto da Cidade[10].

Nesta perspectiva de exposição, é verificável que a propriedade urbana passa a ser emoldura por uma ótica eminentemente ambiental, isto é, despe-se do arquétipo segundo o qual consiste em um simples imóvel localizado dentro de limites estabelecidos burocraticamente pelo legislador infraconstitucional ou alocado em específica zona por ele determinada, ambicionado a incidência de impostos, consonante entendimento vigorante no pretérito e atualmente superado. Contemporaneamente, a cidade passa a ser analisada como ambiência na qual o indivíduo pode concretizar suas potencialidade e, por extensão, substancializar a dignidade da pessoa humana. Destarte, infere-se que o bem coletivo aludido na Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[11], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, ultrapassa  a  tradicional  dicotomia  existente  entre  direito  público  e  direito privado, reafirmando, doutro modo, os preceitos contidos na Carta  Magna. “Com acepção clara, o uso da propriedade passa a ser estabelecido em prol do bem ambiental (art. 225 da CF), com todas as consequências jurídicas dele derivadas”[12], como bem destaca Fiorillo.

Ora, a segurança e o bem-estar, alçados ao rol de direitos materiais constitucionais, apontados na seara das normas ambientais, deixam de ser observados juridicamente tão somente a partir de um prisma criminal, passando, doutra perspectiva, ter a sua proeminente importância, qual seja: assegurar a incolumidade físico-psíquica dos cidadãos, no que se refere às suas principais atividades na ordem jurídica do capitalismo. Denota-se, deste modo, que a segurança e o bem-estar passam a orientar o uso da propriedade no que concerne aos direitos fundamentais agasalhados pela dignidade da pessoa humana, sem olvidar as necessidades que derivam dos sistemas econômicos capitalistas contemporâneos. Assim, o uso da propriedade está subordinado ao meio ambiente em suas plurais facetas, a saber: meio ambiente cultural, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural, tal como, por expressa disposição contida na Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[13], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, ao meio ambiente artificial.

Ancorado em tais argumentos, é patente que o Estatuto das Cidades apresenta-se como a mais robusta norma regulamentadora do meio ambiente artificial, em especial quando iça ao status de objetivo a ordenança do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, estabelecendo, para tanto, um sucedâneo de diretrizes gerais, notadamente no que concerne à garantia do direito a cidades sustentáveis. Quadra pontuar, ainda, que essa garantia, inédita no direito pátrio, é que deverá fornecer sedimentos para edificação da maciça diretriz política no território nacional, em especial no que tange aos direitos básicos de brasileiros e estrangeiros residentes no País, em especial no que compreende a relação pessoa humana e lugar em que vive. Trata-se, com efeito, de primado legislativo que objetiva conceder tutela jurídica à ambiência urbana, em decorrência da proeminência do espaço para o desenvolvimento do ser humano, na condição de animal social e política, a fim de privilegiar a concreção das plurais potencialidades de cada indivíduo.

Ao lado do exposto, interessa assinalar que a Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[14], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, foi responsável por introduzir, no ordenamento jurídico vigente, a locução “ordem urbanística”, que passou a constituir o conjunto de valores ou bens que atraem a defesa ofertada pela ação civil pública. Imerso nos valores irradiados pela legislação urbanística de regência, é possível, no árduo ofício de estabelecer um conceito relativo à locução ora mencionada, estabelecer aquela como conjunto de normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do equilíbrio ambiental e da promoção do bem-estar dos cidadãos. Neste passo, é possível anotar que a ordem urbanística, impregnada de uma visão constitucionalizada acerca da cidade, alçado à ambiência contemporânea, objetiva estabelecer critérios justos na estruturação dos núcleos urbanos.

Nesta linha, é possível sublinhar que a ordem urbanística objetiva possibilitar a estruturação de uma nova cidade, na qual seja viável a promoção do bem-estar dos cidadãos, tal como de se fruir o lazer nos equipamentos comunitários e de se contemplar a paisagem urbana, a qual passa a gozar de status de ambiência do homem contemporâneo. “Para que essa ordem seja factível, entre outros fatores, o nível de emissão sonora precisa ser adequado e o transporte individual e público deve ser transformado, evitando-se a poluição e o estresse do engarrafamento”[15],  como  já  apontou  Paulo Affonso  Leme Machado, em seu magistério. Ao lado disso, é possível ponderar que os grupos sociais e o Ministério Público, invocando os valores jurídicos salvaguardados pela Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[16], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, poderão socorrer-se da ação cautelar para instaurar ou restaurar a ordem urbanística. Nesta senda, ainda, a retidão e o zelo dos funcionários municipais, a sensibilidade, a rapidez e firmeza nas decisões dos juízes e tribunais desempenharão papel pedagógico eficaz na existência coletiva e individual dos habitantes das cidades.

3 Tessituras ao Reconhecimento da Responsabilidade Subsidiária do Município pela regularização dos loteamentos à luz do painel jurisprudencial do STJ

Em consonância com as ponderações aduzidas, cuida salientar que a Lei Nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979[17], que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências, trouxe a concepção legal de parcelamento como a divisão em lotes de uma área ou gleba situada em zona urbana ou de expansão urbana. Ao lado disso, é interessante anotar que o artigo 2º do diploma legal supramencionado pondera que o parcelamento poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento. O §1º do mesmo dispositivo, por seu turno define loteamento como a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias terrestres. O §2º do sobredito dispositivo legal aponta, ainda, que o desmembramento consiste na subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não acarrete a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes. “O loteamento é a divisão de uma gleba em lotes, com a abertura de ruas, enquanto o desmembramento é a divisão de um a gleba em lotes, sem a abertura de ruas”[18].

É importante anotar que tanto o loteamento quanto o desmembramento apresentam o escopo de promover a implantação de uma aglomeração urbana, porém o primeiro desencadeia a abertura ou prolongamento de logradouros públicos, o que não é verificável no segundo instituto. Convém, também, sublinhar que nenhumas das modalidades em comento pode ser confundida com o fracionamento, porquanto é apenas uma divisão da área urbana, sem nenhuma intenção de implantar uma aglomeração urbana. Por sua vez, a área ou gleba consiste na porção de terra em que técnica e legalmente pode ser aprovado e estruturado um parcelamento, sob a forma de loteamento ou desdobramento, bem como lote como a porção de terreno que tem ao menos uma frente para via pública, imprestável tecnicamente para a implantação de um parcelamento.

Imerso em um sucedâneo de aspectos conceituais, é interessante mencionar que o parcelamento urbanístico do solo configura como instrumento de urbanificação de uma gleba, por meio da divisão e redivisão em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas. Assim, com o escopo de promover a função social da propriedade, é permitido ao Poder Público Municipal, por meio de lei específica, para área incluída no plano diretor urbano, desde que aviltada supramencionada função, obrigar o proprietário ao loteamento ou ao desmembramento de gleba ou lote com dimensões superiores ao máximo permitido pela legislação municipal. Denota-se, dessa maneira, que a essência que reveste o instrumento urbanístico de parcelamento compulsório volta-se para a promoção das funções sociais da propriedade e das cidades, refletindo, via de consequência, o escopo que passa a emoldurar a contemporânea ordem urbanística. Trata-se, com efeito, de instrumento urbanístico, utilizado pelo Poder Público, que ambiciona apenar ao proprietário que não assegura a função social da propriedade.

Expendidas tais argumentos, cuida reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça tem assentado entendimento que configura responsabilidade subsidiária do Município, notadamente quando se tratar de loteamento de cunho privado, em promover as obras de infraestrutura imprescindíveis para a regularização, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações. Em complemento ao estabelecido acima, o STJ reconheceu que o procedimento fixado no artigo 40 da Lei Nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979[19], que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências, é emoldurado de aspecto facultativo, no que toca ao possível ressarcimento pelos custos financeiros dispendidos na realização de obras de infraestrutura em loteamento privado, mesmo se tratando de loteamento irregular. Neste sentido, inclusive, é possível transcrever os paradigmáticos precedentes:

Ementa: Administrativo. Recurso Especial. Ação Civil Pública. Parcelamento do solo urbano. Regularização de loteamento privado. Responsabilidade subsidiária do Município. Art. 40 da Lei n. 6.766/1979. Procedimento facultativo. 1. É facultativo o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.7661979, o qual possibilita ao município o ressarcimento dos custos financeiros pela realização de obras de infra-estrutura em loteamento privado irregular, quando o loteador não as realiza. Precedentes: AgRg no REsp 1310642/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/03/2015; REsp 859.905/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro César Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 16/03/2012. 2. É subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras de infra-estrutura necessárias à regularização de loteamento privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações. 3. Recurso especial não provido. (Superior Tribunal de Justiça – Primeira Turma/ REsp 1.394.701/AC/ Relator: Ministro Benedito Gonçalves/ Julgado em 17 set. 2015/ Publicado no DJe em 28 set. 2015).

Ementa: Processual Civil. Administrativo. Responsabilidade do Município. Loteamento. Obras de infraestrutura. Exegese do art. 40 da Lei n.6.766/79. Discricionariedade administrativa. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar  loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada." (AgRg no AREsp 446.051/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014). 2. Todavia, "o art. 40 da Lei n. 6.766/1979 concede ao município o direito e não a obrigação de realização de obras de infraestruturas em loteamento, o que revela uma faculdade do ente federativo, sob o critério de conveniência e oportunidade" (REsp 859.905/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 1º/09/2011, DJe 16/03/2012). Agravo regimental improvido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ AgRg no REsp 1.310.642/RS/ Relator: Ministro Humberto Martins/ Julgado em 03 mar. 2015/ Publicado no DJe em 09 mar. 2015).

Ementa: Recurso Especial. Responsabilidade do Município. Loteamento. Obras de infra-estrutura. Exegese do art. 40 da Lei N. 6.766/79. - O art. 40 da Lei n. 6.766/1979 confere ao município a faculdade de promover a realização de obras de infra-estrutura em loteamento, sob seu o critério de oportunidade e conveniência. Recurso especial não conhecido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 859.905/RS/ Relator: Ministro Mauro Campbell Marques/ Relator p/ Acórdão: Ministro Cesar Asfor Rocha/ Julgado em 01 set. 2011/ Publicado no DJe em 16 mar. 2012).

Denota-se, portanto, à luz do entendimento jurisprudencial explicitado, que o Superior Tribunal de Justiça, de maneira ofuscante, reconhece liame entre o Município, na condição de ente federativo responsável pela materialização em nível local de normas urbanística, e o loteador, sobremaneira no que tange à implementação das condições necessárias para a regularização do empreendimento. De igual sorte, a partir de tal entendimento pretoriano decorre uma faculdade para a municipalidade, em especial no que concerne à realização dos atos imprescindíveis à regularização do loteamento, ainda que irregular, ressarcindo-se com os recursos financeiros decorrentes da alienação. Destarte, extrai-se que a interpretação reconhece que a legislação de regência autoriza o ente municipal para realizar um procedimento específico, caso constante o fato de o loteador privado não cumprir suas obrigações para a regularização, conforme as diretrizes definidas para o parcelamento e uso do solo.

Caso o empreendedor-loteador proceda ao loteamento de solo urbano inobservando as condições e obrigações legais e o ente municipal, mesmo ciente, permanece na omissão, restará substancializada hipótese para a responsabilização civil, administrativa e criminal. Contudo, não se pode negar a existência de responsabilidade do Município quanto à implementação da infraestrutura necessária à regularização do loteamento quando é omisso em seu dever de fiscalizar o loteador inadimplente. Em sendo hipótese de loteamento privado irregular, enquanto for possível a responsabilização do loteador, a responsabilidade do Município será subsidiária, à falta de previsão legal pela solidariedade. Ao lado disso, os Municípios têm obrigação própria e autônoma quanto à implementação de políticas públicas que tem por escopo o saneamento básico e a infraestrutura urbana.

No que toca à legislação de parcelamento de solo urbano, entrementes, o legislador estabeleceu um procedimento especial para a realização de obras em loteamentos privados. O dever constitucional do município, em um primeiro momento, é transferido ao empreendedor-loteador e, antes de se tornar inadimplente com suas obrigações, não há porque se exigir do ente municipal que o empreendimento seja custeado com recursos públicos. Inclusive, o procedimento preconizado na legislação de parcelamento de solo urbano afixa que o custeio com os recursos financeiros sejam destinados pelo loteador e, quando insuficientes, autoriza a municipalidade a cobrar a diferença. Nessa linha de apresentação, dentro da sistemática erigida pela legislação ora mencionada, a responsabilidade do município pela regularização lato sensu do loteamento é subsidiária, porquanto é necessário, primeiro, cobrar do loteador o cumprimento das obrigações que a legislação lhe impõe para, posteriormente, em caso de inadimplemento, exigir do Poder Público Municipal o cumprimento de seus, à luz do corolário da indisponibilidade do interesse público.

É possível, então, em consonância com o entendimento pretoriano do STJ, reconhecer duas situações dessemelhantes. A primeira consiste na possibilidade de a administração municipal agir enquanto é possível cobrar do empreendedor-loteador o cumprimento de suas obrigações. É faculdade sua utilizar os recursos públicos para tomar as providências pendentes de competência do loteador, ressarcindo-se do custo. A segunda hipótese faz menção à situação em que não é mais possível exigir o cumprimento das obrigações pelo loteador, a municipalidade é omissa e o loteamento começa a se efetivar sem a observância das normas legais, afrontando o direito à infraestrutura urbana e lesão aos moradores. Assim, o Poder Público Municipal é responsável por promover a regularização lato sensu do loteamento, porquanto se trata de seu dever.

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___________. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2016.

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