Resumo: Imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da evolução dos direitos humanos, os quais deram azo ao manancial de direitos e garantias fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos humanos decorrem de uma construção paulatina, consistindo em uma afirmação e consolidação em determinado período histórico da humanidade. Quadra evidenciar que sobredita construção não se encontra finalizada, ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de direitos está em pleno desenvolvimento, fomentado, de maneira substancial, pela difusão das informações propiciada pelos atuais meios de tecnologia, os quais permitem o florescimento de novos direitos, alargando, com bastante substância a rubrica dos temas associados aos direitos humanos. Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade. Os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por ora de ideologia e da reflexão antiliberal. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou mesmo de um Ente Estatal especificamente. 

Palavras-chaves: Direitos Humanos. Direitos Sociais. Comentário Geral.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de Mutabilidade da Ciência Jurídica; 2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna; 3 Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade; 4 Direitos Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais como substrato de edificação dos Direitos de Igualdade; 5 Direitos Humanos de Terceira Dimensão: A valoração dos aspectos transindividuais dos Direitos de Solidariedade; 6 O Reconhecimento ao direito a um alojamento adequado em casos de desalojamentos forçados: Anotações ao Comentário Geral nº 7 ao Pacto Internacional de Direito Econômicos, Sociais e Culturais.

1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de Mutabilidade da Ciência Jurídica

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna

Ao ter como substrato de edificação as ponderações estruturadas, imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da evolução dos direitos humanos, os quais deram azo ao manancial de direitos e garantias fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos humanos decorrem de uma construção paulatina, consistindo em uma afirmação e consolidação em determinado período histórico da humanidade. “A evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana também é lenta e gradual. Não são reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida humana em sociedade”[4], como bem observam Silveira e Piccirillo. Quadra evidenciar que sobredita construção não se encontra finalizada, ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de direitos está em pleno desenvolvimento, fomentado, de maneira substancial, pela difusão das informações propiciada pelos atuais meios de tecnologia, os quais permitem o florescimento de novos direitos, alargando, com bastante substância a rubrica dos temas associados aos direitos humanos.

Nesta perspectiva, ao se estruturar uma análise histórica sobre a construção dos direitos humanos, é possível fazer menção ao terceiro milênio antes de Cristo, no Egito e Mesopotâmia, nos quais eram difundidos instrumentos que objetivavam a proteção individual em relação ao Estado. “O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes”, como bem afiança Alexandre de Moraes[5]. Em mesmo sedimento, proclama Rúbia Zanotelli de Alvarenga, ao abordar o tema, que:

Na antiguidade, o Código de Hamurabi (na Babilônia) foi a primeira codificação a relatar os direitos comuns aos homens e a mencionar leis de proteção aos mais fracos. O rei Hamurabi (1792 a 1750 a.C.), há mais de 3.800 anos, ao mandar redigir o famoso Código de Hamurabi, já fazia constar alguns Direitos Humanos, tais como o direito à vida, à família, à honra, à dignidade, proteção especial aos órfãos e aos mais fracos. O Código de Hamurabi também limitava o poder por um monarca absoluto. Nas disposições finais do Código, fez constar que aos súditos era proporcionada moradia, justiça, habitação adequada, segurança contra os perturbadores, saúde e paz[6].

Ainda nesta toada, nas polis gregas, notadamente na cidade-Estado de Atenas, é verificável, também, a edificação e o reconhecimento de direitos basilares ao cidadão, dentre os quais sobressai a liberdade e igualdade dos homens. Deste modo, é observável o surgimento, na Grécia, da concepção de um direito natural, superior ao direito positivo, “pela distinção entre lei particular sendo aquela que cada povo da a si mesmo e lei comum que consiste na possibilidade de distinguir entre o que é justo e o que é injusto pela própria natureza humana”[7], consoante evidenciam Siqueira e Piccirillo. Prima assinalar, doutra maneira, que os direitos reconhecidos não eram estendidos aos escravos e às mulheres, pois eram dotes destinados, exclusivamente, aos cidadãos homens[8], cuja acepção, na visão adotada, excluía aqueles. “É na Grécia antiga que surgem os primeiros resquícios do que passou a ser chamado Direito Natural, através da ideia de que os homens seriam possuidores de alguns direitos básicos à sua sobrevivência, estes direitos seriam invioláveis e fariam parte dos seres humanos a partir do momento que nascessem com vida”[9].

O período medieval, por sua vez, foi caracterizado pela maciça descentralização política, isto é, a coexistência de múltiplos centros de poder, influenciados pelo cristianismo e pelo modelo estrutural do feudalismo, motivado pela dificuldade de práticas atividade comercial. Subsiste, neste período, o esfacelamento do poder político e econômico. A sociedade, no medievo, estava dividida em três estamentos, quais sejam: o clero, cuja função primordial estava assentada na oração e pregação; os nobres, a quem incumbiam à proteção dos territórios; e, os servos, com a obrigação de trabalhar para o sustento de todos. “Durante a Idade Média, apesar da organização feudal e da rígida separação de classes, com a consequente relação de subordinação entre o suserano e os vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência dos direitos humanos”[10], tendo como traço característico a limitação do poder estatal.

Neste período, é observável a difusão de documentos escritos reconhecendo direitos a determinados estamentos, mormente por meio de forais ou cartas de franquia, tendo seus textos limitados à região em que vigiam. Dentre estes documentos, é possível mencionar a Magna Charta Libertati (Carta Magna), outorgada, na Inglaterra, por João Sem Terra, em 15 de junho de 1215, decorrente das pressões exercidas pelos barões em razão do aumento de exações fiscais para financiar a estruturação de campanhas bélicas, como bem explicita Comparato[11]. A Carta de João sem Terra acampou uma série de restrições ao poder do Estado, conferindo direitos e liberdades ao cidadão, como, por exemplo, restrições tributárias, proporcionalidade entre a pena e o delito[12], devido processo legal[13], acesso à Justiça[14], liberdade de locomoção[15] e livre entrada e saída do país[16].

Na Inglaterra, durante a Idade Moderna, outros documentos, com clara feição humanista, foram promulgados, dentre os quais é possível mencionar o Petition of Right, de 1628, que estabelecia limitações ao poder de instituir e cobrar tributos do Estado, tal como o julgamento pelos pares para a privação da liberdade e a proibição de detenções arbitrárias[17], reafirmando, deste modo, os princípios estruturadores do devido processo legal[18]. Com efeito, o diploma em comento foi confeccionado pelo Parlamento Inglês e buscava que o monarca reconhecesse o sucedâneo de direitos e liberdades insculpidos na Carta de João Sem Terra, os quais não eram, até então, respeitados. Cuida evidenciar, ainda, que o texto de 1.215 só passou a ser observado com o fortalecimento e afirmação das instituições parlamentares e judiciais, cenário no qual o absolutismo desmedido passa a ceder diante das imposições democráticas que floresciam.

Outro exemplo a ser citado, o Habeas Corpus Act, de 1679, lei que criou o habeas corpus, determinando que um indivíduo que estivesse preso poderia obter a liberdade através de um documento escrito que seria encaminhado ao lorde-chanceler ou ao juiz que lhe concederia a liberdade provisória, ficando o acusado, apenas, comprometido a apresentar-se em juízo quando solicitado. Prima pontuar que aludida norma foi considerada como axioma inspirador para maciça parte dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, como bem enfoca Comparato[19]. Enfim, diversos foram os documentos surgidos no velho continente que trouxeram o refulgir de novos dias, estabelecendo, aos poucos, os marcos de uma transição entre o autoritarismo e o absolutismo estatal para uma época de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais[20].

As treze colônias inglesas, instaladas no recém-descoberto continente americano, em busca de liberdade religiosa, organizaram-se e desenvolveram-se social, econômica e politicamente. Neste cenário, foram elaborados diversos textos que objetivavam definir os direitos pertencentes aos colonos, dentre os quais é possível realçar a Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776. O mencionado texto é farto em estabelecer direitos e liberdade, pois limitou o poder estatal, reafirmou o poderio do povo, como seu verdadeiro detentor[21], e trouxe certas particularidades como a liberdade de impressa[22], por exemplo. Como bem destaca Comparato[23], a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia afirmava que os seres humanos são livres e independentes, possuindo direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a felicidade e a segurança, registrando o início do nascimento dos direitos humanos na história[24]. “Basicamente, a Declaração se preocupa com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes”[25], como bem anota José Afonso da Silva.

Diferente dos textos ingleses, que, até aquele momento preocupavam-se, essencialmente, em limitar o poder do soberano, proteger os indivíduos e exaltar a superioridade do Parlamento, esse documento, trouxe avanço e progresso marcante, pois estabeleceu a viés a ser alcançada naquele futuro, qual seja, a democracia.  Em 1791, foi ratificada a Constituição dos Estados Unidos da América. Inicialmente, o documento não mencionava os direitos fundamentais, todavia, para que fosse aprovado, o texto necessitava da ratificação de, pelo menos, nove das treze colônias. Estas concordaram em abnegar de sua soberania, cedendo-a para formação da Federação, desde que constasse, no texto constitucional, a divisão e a limitação do poder e os direitos humanos fundamentais[26]. Assim, surgiram as primeiras dez emendas ao texto, acrescentando-se a ele os seguintes direitos fundamentais: igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da inocência, da liberdade religiosa, da livre manifestação do pensamento[27].

3 Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade

No século XVIII, é verificável a instalação de um momento de crise no continente europeu, porquanto a classe burguesa que emergia, com grande poderio econômico, não participava da vida pública, pois inexistia, por parte dos governantes, a observância dos direitos fundamentais, até então construídos. Afora isso, apesar do esfacelamento do modelo feudal, permanecia o privilégio ao clero e à nobreza, ao passo que a camada mais pobre da sociedade era esmagada, porquanto, por meio da tributação, eram obrigados a sustentar os privilégios das minorias que detinham o poder. Com efeito, a disparidade existente, aliado ao achatamento da nova classe que surgia, em especial no que concerne aos tributos cobrados, produzia uma robusta insatisfação na órbita política[28]. O mesmo ocorria com a população pobre, que, vinda das regiões rurais, passa a ser, nos centros urbanos, explorada em fábricas, morava em subúrbios sem higiene, era mal alimentada e, do pouco que lhe sobejava, tinha que tributar à Corte para que esta gastasse com seus supérfluos interesses. Essas duas subclasses uniram-se e fomentaram o sentimento de contenda contra os detentores do poder, protestos e aclamações públicas tomaram conta da França.

Em meados de 1789, em meio a um cenário caótico de insatisfação por parte das classes sociais exploradas, notadamente para manterem os interesses dos detentores do poder, implode a Revolução Francesa, que culminou com a queda da Bastilha e a tomada do poder pelos revoltosos, os quais estabeleceram, pouco tempo depois, a Assembleia Nacional Constituinte. Esta suprimiu os direitos das minorias, as imunidades estatais e proclamou a Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão que, ao contrário da Declaração do Bom Povo da Virgínia, que tinha um enfoque regionalista, voltado, exclusivamente aos interesses de seu povo, foi tida com abstrata[29] e, por isso, universalista. Ressalta-se que a Declaração Francesa possuía três características: intelectualismo, mundialismo e individualismo.

A primeira pressupunha que as garantias de direito dos homens e a entrega do poder nas mãos da população era obra e graça do intelecto humano; a segunda característica referia-se ao alcance dos direitos conquistados, pois, apenas, eles não salvaguardariam o povo francês, mas se estenderiam a todos os povos. Por derradeiro, a terceira característica referia-se ao seu caráter, iminentemente individual, não se preocupando com direitos de natureza coletiva, tais como as liberdades associativas ou de reunião. No bojo da declaração, emergidos nos seus dezessete artigos, estão proclamados os corolários e cânones da liberdade[30], da igualdade, da propriedade, da legalidade e as demais garantias individuais. Ao lado disso, é denotável que o diploma em comento consagrou os princípios fundantes do direito penal, dentre os quais sobreleva destacar princípio da legalidade[31], da reserva legal[32] e anterioridade em matéria penal, da presunção de inocência[33], tal como liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento[34].

Os direitos de primeira dimensão compreendem os direitos de liberdade, tal como os direitos civis e políticos, estando acampados em sua rubrica os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo em decorrência de perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições. “Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade”[35],  aspecto este que passa a ser característico da dimensão em comento. Com realce, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, refletindo um ideário de afastamento daquele das relações individuais e sociais.

4 Direitos Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais como substrato de edificação dos Direitos de Igualdade

Com o advento da Revolução Industrial, é verificável no continente europeu, precipuamente, a instalação de um cenário pautado na exploração do proletariado. O contingente de trabalhadores não estava restrito apenas a adultos, mas sim alcançava até mesmo crianças, os quais eram expostos a condições degradantes, em fábricas sem nenhuma, ou quase nenhuma, higiene, mal iluminadas e úmidas. Salienta-se que, além dessa conjuntura, os trabalhadores eram submetidos a cargas horárias extenuantes, compensadas, unicamente, por um salário miserável. O Estado Liberal absteve-se de se imiscuir na economia e, com o beneplácito de sua omissão, assistiu a classe burguesa explorar e “coisificar” a massa trabalhadora, reduzindo seres humanos a meros objetos sujeitos a lei da oferta e procura. O Capitalismo selvagem, que operava, nessa essa época, enriqueceu uns poucos, mas subjugou a maioria[36]. A massa de trabalhadores e desempregados vivia em situação de robusta penúria, ao passo que os burgueses ostentavam desmedida opulência.

Na vereda rumo à conquista dos direitos fundamentais, econômicos e sociais, surgiram alguns textos de grande relevância, os quais combatiam a exploração desmedida propiciada pelo capitalismo. É possível citar, em um primeiro momento, como proeminente documento elaborado durante este período, a Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 1848, que apresentou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais. “Além dos direitos humanos tradicionais, em seu art. 13 previa, como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição, a liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos desempregados”[37]. Posteriormente, em 1917, a Constituição Mexicana[38], refletindo os ideários decorrentes da consolidação dos direitos de segunda dimensão, em seu texto consagrou direitos individuais com maciça tendência social, a exemplo da limitação da carga horária diária do trabalho e disposições acerca dos contratos de trabalho, além de estabelecer a obrigatoriedade da educação primária básica, bem como gratuidade da educação prestada pelo Ente Estatal.

A Constituição Alemã de Weimar, datada de 1919, trouxe grandes avanços nos direitos socioeconômicos, pois previu a proteção do Estado ao trabalho, à liberdade de associação, melhores condições de trabalho e de vida e o sistema de seguridade social para a conservação da saúde, capacidade para o trabalho e para a proteção à maternidade.  Além dos direitos sociais expressamente insculpidos, a Constituição de Weimar apresentou robusta moldura no que concerne à defesa dos direitos dos trabalhadores, primacialmente “ao instituir que o Império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade, um mínimo de direitos sociais”[39], tal como estabelecer que os operários e empregados seriam chamados a colaborar com os patrões, na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas.

No campo socialista, destaca-se a Constituição do Povo Trabalhador e Explorado[40], elaborada pela antiga União Soviética. Esse Diploma Legal possuía ideias revolucionárias e propagandistas, pois não enunciava, propriamente, direitos, mas princípios, tais como a abolição da propriedade privada, o confisco dos bancos, dentre outras.  A Carta do Trabalho, elaborada pelo Estado Fascista Italiano, em 1927, trouxe inúmeras inovações na relação laboral. Dentre as inovações introduzidas, é possível destacar a liberdade sindical, magistratura do trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previsão de férias após um ano de serviço ininterrupto, indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa, previsão de previdência, assistência, educação e instrução sociais[41].

Nota-se, assim, que, aos poucos, o Estado saiu da apatia e envolveu-se nas relações de natureza econômica, a fim de garantir a efetivação dos direitos fundamentais econômicos e sociais. Sendo assim, o Estado adota uma postura de Estado-social, ou seja, tem como fito primordial assegurar aos indivíduos que o integram as condições materiais tidas por seus defensores como imprescindíveis para que, desta feita, possam ter o pleno gozo dos direitos oriundos da primeira geração. E, portanto, desenvolvem uma tendência de exigir do Ente Estatal intervenções na órbita social, mediante critérios de justiça distributiva. Opondo-se diretamente a posição de Estado liberal, isto é, o ente estatal alheio à vida da sociedade e que, por consequência, não intervinha na sociedade. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e proteção contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas, a um padrão de vida que assegure a saúde e o bem-estar individual e da família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalização.

Bonavides, ao tratar do tema, destaca que os direitos de segunda dimensão “são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por ora de ideologia e da reflexão antiliberal”[42]. Os direitos alcançados pela rubrica em comento florescem umbilicalmente atrelados ao corolário da igualdade. Como se percebe, a marcha dos direitos humanos fundamentais rumo às sendas da História é paulatina e constante. Ademais, a doutrina dos direitos fundamentais apresenta uma ampla capacidade de incorporar desafios. “Sua primeira geração enfrentou problemas do arbítrio governamental, com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos e sociais”[43], como bem evidencia Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

5 Direitos Humanos de Terceira Dimensão: A valoração dos aspectos transindividuais dos Direitos de Solidariedade

Conforme fora visto no tópico anterior, os direitos humanos originaram-se ao longo da História e permanecem em constante evolução, haja vista o surgimento de novos interesses e carências da sociedade. Por esta razão, alguns doutrinadores, dentre eles Bobbio[44], os consideram direitos históricos, sendo divididos, tradicionalmente, em três gerações ou dimensões. A nomeada terceira dimensão encontra como fundamento o ideal da fraternidade (solidariedade) e tem como exemplos o direito ao meio ambiente equilibrado, à saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, a proteção e defesa do consumidor, além de outros direitos considerados como difusos. “Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo”[45] ou mesmo de um Ente Estatal especificamente.

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Os direitos de terceira dimensão são considerados como difusos, porquanto não têm titular individual, sendo que o liame entre os seus vários titulares decorre de mera circunstância factual. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o robusto entendimento explicitado pelo Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[46].

Nesta feita, importa acrescentar que os direitos de terceira dimensão possuem caráter transindividual, o que os faz abranger a toda a coletividade, sem quaisquer restrições a grupos específicos. Neste sentido, pautaram-se Motta e Motta e Barchet, ao afirmarem, em suas ponderações, que “os direitos de terceira geração possuem natureza essencialmente transindividual, porquanto não possuem destinatários especificados, como os de primeira e segunda geração, abrangendo a coletividade como um todo”[47]. Desta feita, são direitos de titularidade difusa ou coletiva, alcançando destinatários indeterminados ou, ainda, de difícil determinação. Os direitos em comento estão vinculados a valores de fraternidade ou solidariedade, sendo traduzidos de um ideal intergeracional, que liga as gerações presentes às futuras, a partir da percepção de que a qualidade de vida destas depende sobremaneira do modo de vida daquelas.

Dos ensinamentos dos célebres doutrinadores, percebe-se que o caráter difuso de tais direitos permite a abrangência às gerações futuras, razão pela qual, a valorização destes é de extrema relevância. “Têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[48]. A respeito do assunto, Motta e Barchet[49] ensinam que os direitos de terceira dimensão surgiram como “soluções” à degradação das liberdades, à deterioração dos direitos fundamentais em virtude do uso prejudicial das modernas tecnologias e desigualdade socioeconômica vigente entre as diferentes nações.  

6 O Reconhecimento ao direito a um alojamento adequado em casos de desalojamentos forçados: Anotações ao Comentário Geral nº 7 ao Pacto Internacional de Direito Econômicos, Sociais e Culturais

Em uma primeira plana, em 1988, a Estratégia Global para o Abrigo para o ano 2000, adoptada pela Assembleia Geral na sua Resolução 43/181, reconheceu que “os Governos têm como obrigação fundamental proteger e melhorar as casas e bairros em vez de os destruir ou danificar”. A Agenda 21 declarou que “as pessoas devem ser legalmente protegidas contra desalojamentos forçados da sua casa ou terra”. Na Agenda para o Habitat, os Governos comprometeram-se a “proteger todas as pessoas, prover proteção legal e reparação aos desalojamentos forçados que forem contrários à lei, tendo em conta o respeito aos direitos humanos; e quando as evicções forem inevitáveis, assegurar, quando apropriado, soluções alternativas”. A Comissão de Direitos Humanos também se pronunciou quanto ao assunto, “os desalojamentos forçados constituem graves violações dos direitos humanos”. Apesar da importância desses enunciados, deixaram em aberto a questão mais importante, as circunstancias nas quais os desalojamentos forçados são permitidos e os tipos de proteção requeridas para assegurar o respeito às cláusulas do Pacto[50].

O uso do termo “desalojamentos forçados” é, de certa forma, problemático. Esta expressão transmite um sentido de arbitrariedade e ilegalidade. No entanto, para muitos a expressão “desalojamentos forçados” é tautológica, enquanto outros, criticam a expressão “desalojamentos ilegais” pois pressupõe que a lei contenha a proteção ao direito a moradia e esteja de acordo com o Pacto, o que não é sempre o caso. Da mesma forma, foi sugerido o termo “desalojamentos injustos”, que é ainda mais subjetivo pelo facto de não remeter a um sistema legal. A comunidade internacional, especialmente no contexto da Comissão de Direitos Humanos, prefere o termo “desalojamentos forçados”, principalmente porque todas as sugestões alternativas sofrem de muitos defeitos. O termo “desalojamentos forçados” é definido como uma remoção temporária ou permanente e contra a vontade de indivíduos, famílias e/ou comunidades das casas e/ou terras por eles ocupadas, sem acesso a meios legais ou outros meios de proteção. No entanto, a proibição de “desalojamentos forçados” não se aplica a desalojamentos executadas através da força, mas de acordo com as leis e respeitando as Convenções Internacionais de Direitos Humanos.

A prática de desalojamentos forçados está muito espalhada e afeta pessoas tanto em países desenvolvidos como em desenvolvimento. Devido à relação de interdependência e indivisibilidade que existe entre direitos humanos, os desalojamentos forçados frequentemente violam também outros direitos humanos. Deste modo, a prática de desalojamentos forçados, enquanto viola claramente os direitos protegidos pelo Pacto, pode também resultar em violações aos direitos civis e políticos, tais como o direito à vida, o direito a segurança pessoal, direito da não interferência na vida privada, família e casa, e o direito ao gozo pacífico de bens. Embora a prática de desalojamentos forçados pareça ocorrer primeiramente em áreas urbanas com elevada densidade populacional, também ocorre relacionada com transferências forçadas de população, deslocações internas, deslocações forçadas devido a conflitos armados, êxodo em massa e movimentos de refugiados. Em todos estes contextos, o direito a um alojamento adequado e o direito de não estar sujeito a desalojamento forçado são violados por uma extensa gama de atos ou omissões atribuídas aos Estados Partes.

Mesmo nas situações em que seja necessário limitar tais direitos, se requer uma anuência com o artigo 4º do Pacto[51], assim as limitações impostas devem ser “estabelecidas pela lei, unicamente na medida compatível com a natureza desses direitos (ex. económicos, sociais e culturais) e exclusivamente com o fim de promover um bem-estar geral numa sociedade democrática”. Muitos casos de desalojamentos forçados são associados a violência, como resultado de conflitos armados, de disputas internas e de violência étnica ou pública. Outros casos de desalojamentos forçados ocorrem em nome do desenvolvimento. Os desalojamentos são realizadas em conexão com os conflitos de terra, projetos de desenvolvimento e infraestrutura, tal como a construção de represas e outros projetos de energia em larga escala, aquisição de terras associadas com a renovação urbana, reformas de casas, programas de embelezamento das cidades, desbastamento de terras para uso agrícola, especulação desordenada de terras, ou retenção para grandes eventos desportivos como os Jogos Olímpicos.

Fundamentalmente, as obrigações dos Estados Partes no que diz respeito aos desalojamentos forçados têm base no artigo 11º, n.º 1, lido em conjunto com outras disposições relevantes. Em particular, o artigo 2º, n.º 1 obriga os Estados a usar “o máximo dos seus recursos disponíveis” para promover o direito a um alojamento adequado. No entanto, tendo em conta a natureza da prática dos desalojamentos forçados, a referência do artigo 2.o, n.º 1 quanto ao alcance progressivo com base na disponibilidade de recursos, será raramente relevante. O próprio Estado deve abster-se dos desalojamentos forçados e assegurar que a lei seja aplicada aos seus agentes ou terceiros que cometam desalojamentos forçados. Além disso, o artigo 17, n.º 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos reforça esta abordagem, complementando o direito ao não ser desalojado à força sem as medidas legais de proteções adequadas. Essa disposição reconhece, entre outros, o direito a ser protegido contra “interferência arbitrária ou ilegal” na vida privada. É de salientar que a obrigação do Estado em assegurar o respeito a esse direito não é condicionada pelas considerações relativas aos recursos disponíveis.

O artigo 2º, n.º 1 do Pacto requer que os Estados Partes usem “todos os recursos disponíveis”, incluindo a adopção de medidas legislativas, para promover todos os direitos protegidos no Pacto. Apesar de o Comitê ter indicado no seu Comentário Geral n.º 3 (1990) que tais medidas não são indispensáveis em relação a todos os direitos, a legislação contra os desalojamentos forçados é uma parte essencial da construção de um sistema de proteção efetivo. Este tipo de legislação deve incluir, entre outras coisas, medidas que: a) providenciem a melhor proteção possível quanto à estabilidade e segurança dos ocupantes de casas e terras; b) estejam de acordo com o Pacto; e c) sejam designadas estritamente para controlar a forma como os desalojamentos são realizados. A legislação deve também ser aplicada a todos os agentes que atuem sob a autoridade do Estado ou que respondam perante este. Mais ainda, com o crescimento da tendência em alguns Estados de redução das responsabilidades do Governo no sector habitacional, os Estados Partes devem assegurar que as medidas legislativas e de outra natureza, sejam adequadas para prevenir e, se for o caso, punir a realização de desalojamentos forçados, sem os meios de segurança apropriados, por pessoas ou órgãos privados. Os Estados Partes devem rever a legislação e políticas relevantes, para assegurar que estejam de acordo com as obrigações provenientes do direito a um alojamento adequado e revogar ou emendar as leis ou politicas públicas que estejam inconsistentes com os requisitos do Pacto.

 As mulheres, crianças, jovens, idosos, povos indígenas, minorias étnicas e outras, outros grupos ou indivíduos vulneráveis, sofrem desproporcionalmente com a prática de desalojamentos forçados. De todos os grupos, as mulheres são especialmente vulneráveis, devido a discriminações regulamentares e jurídicas que muitas vezes se aplicam ao direito de propriedade (incluindo propriedade da casa) ou direito de acesso a propriedade ou acomodação, e a sua vulnerabilidade particular ligada a actos de violência e abuso sexual quando se tornam sem abrigo. As disposições de não discriminação dos artigos 2º, n.º 2, e 3º do Pacto[52], impõe uma obrigação adicional aos Governos para assegurar que, quando ocorrem desalojamentos, sejam adoptadas medidas apropriadas para garantir que não esteja envolvida nenhuma forma de discriminação. Considerando que alguns desalojamentos possam ser justificadas, como seja no caso da persistência do não pagamento da renda ou de danos causados à propriedade arrendada sem justa causa, as autoridades relevantes têm a responsabilidade de assegurar que esses desalojamentos sejam realizados de acordo com a lei e compatíveis com o Pacto, e que estejam presentes todos os recursos legais disponíveis para os afetados.

Os desalojamentos forçados ou a demolição de casas como medidas punitivas são inconsistentes com as normas do Pacto. Da mesma maneira que o Comitê chama a atenção para as obrigações consagradas na Convenção de Genebra de 1949 e os Protocolos Anexos de 1977, relativas a proibições de deslocação de populações civis e destruição de propriedades, assim como obrigações relacionadas à prática do desalojamento forçado. Antes de realizar qualquer desalojamento, especialmente os que envolvem grupos largos de pessoas, os Estados Partes devem assegurar, que são exploradas todas as possibilidades viáveis, conjuntamente com as pessoas afetadas, na tentativa de evitar, ou pelo menos minimizar, o uso da força. Ressarcimentos ou procedimentos legais devem ser disponibilizados às pessoas afetadas por uma ordem de despejo. Os Estados Partes devem também verificar que todos os indivíduos afetados têm direito a uma ressarcimento adequada pela sua propriedade, pessoal ou real, de que tenham sido privados. Relativamente a esta questão, cabe ressaltar o artigo 2º, n.º 3 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que exige que os Estados Partes assegurem um “recurso eficaz” para aquelas pessoas cujos direitos tenham sido violados e que as “competentes autoridades façam cumprir os resultados de qualquer recurso que for reconhecido como justificado”.

Nos casos em que os desalojamentos são justificados, estes devem seguir estritamente as normas relevantes de direitos humanos internacional e estar de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste aspecto, é especialmente pertinente chamar a atenção para o Comentário Geral n.º 16 do Comitê de Direitos Humanos, que relata sobre o artigo 17º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, declarando que qualquer interferência com a vida privada de uma pessoa só pode acontecer nos “casos previstos na lei”. O Comitê observou que a lei “deve estar de acordo com as disposições e objetivos do Pacto e deve ser, em qualquer caso, razoável tendo em conta as circunstâncias particulares.” O Comitê também indica que “a legislação relevante deve especificar detalhadamente as circunstâncias precisas em que tais interferências poderão ser permitidas”. A proteção legal apropriada e um processo legal devido, são aspectos essenciais de todos os direitos humanos, mas são especialmente pertinentes relativamente a questões como o desalojamento forçado, pois diretamente invocam um grande número de direitos reconhecidos em ambos os Pactos Internacionais de Direitos Humanos.

O Comitê considera que as proteções processuais que devem ser aplicadas no caso de desalojamentos forçados incluem entre outras: a) uma oportunidade de consulta verdadeira com as partes afetadas; b) aviso prévio e adequado aos afetados; c) facilitar a todos os desalojados, num prazo razoável, informações sobre o desalojamento proposto e, se for o caso, a que fim se destina o uso da terra ou casa; d) no caso de se tratar do desalojamento de grupos de pessoas, devem estar presentes funcionários ou representantes do Governo; e) todas as pessoas que efetuam o desalojamento devem identificadas de forma apropriada; f) o desalojamento não deve ser feito em dias de mau tempo ou à noite, a não ser que as pessoas afetadas estejam de acordo; g) provisão de recursos legais; e h) providenciar recursos legais; i) sempre que seja possível, oferecer assistência jurídica a aqueles que necessitem pedir recompensas nos tribunais. Os desalojamentos não devem ter como resultado que os indivíduos fiquem sem casa ou vulneráveis a outras violações de direitos humanos. No caso em que as pessoas afetadas não sejam capazes de assegurar a sua própria subsistência, o Estado Parte deve tomar todas as medidas necessárias, usando o máximo de recursos disponíveis, para assegurar um domicílio alternativo, um assentamento ou acesso a terras produtivas. O Comitê está ciente de que vários projetos de desenvolvimento financiados por agências internacionais resultaram em desalojamentos forçados. Nesses casos, o Comitê recorda o seu Comentário Geral n.º 2 (1990) que, entre outras coisas, declarou que as agências internacionais devem escrupulosamente evitar envolver-se em projetos que, por exemplo, promovam ou reforcem a discriminação contra indivíduos ou grupos contrariando as provisões do Pacto, ou que envolva desalojamentos forçados em larga escala ou deslocamento de pessoas sem as proteções e as recompensas apropriadas.

Todo o esforço deve ser feito em todas as fases do projeto, para assegurar que os direitos contidos no Pacto sejam tidos em conta. Algumas instituições, como o Banco Mundial e a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), adoptaram algumas directrizes sobre deslocamento e/ou assentamento visando limitar a escala e o sofrimento humano associados com os desalojamentos forçados. Essas práticas normalmente acompanham os projetos de desenvolvimento de grande porte, tais como construção de barragens e outros projetos de energia. Os Estados Partes e as agências internacionais devem respeito total a essas diretrizes, na medida em que elas refletem as obrigações contidas no Pacto. A esse propósito, o Comitê relembra a Declaração de Viena e seu Programa de Ação que observaram que “enquanto o desenvolvimento facilita o gozo dos direitos humanos, a falta de desenvolvimento não pode ser usado para justificar um encurtamento dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos.” (Parte I, n.º 10). De acordo com as diretivas gerais revistas pelo Comitê, relativas à forma e conteúdo dos relatórios, sublinha a necessidade de prover diferentes tipos de informações ligadas diretamente à prática dos desalojamentos forçados.

Entre estas se incluem informações sobre: (a) o “número de pessoas despejadas nos últimos cinco anos e o número de pessoas atualmente desprovidas de proteção legal no caso de desalojamentos forçados ou de outro tipo”; (b) “legislação referente ao direito de os inquilinos terem uma garantia de posse e de proteção relativamente aos desalojamentos”; e (c) “legislação proibindo qualquer forma de desalojamentos”. Também se requer informações sobre “medidas tomadas, através de consentimento mútuo, durante programas de renovação urbana, projetos de restauração, melhoria de terreno, preparação para eventos internacionais (Jogos Olímpicos e outras competições desportivas, exibições, conferências, etc.), campanha de “embelezamento da cidade”, entre outros, que garantam proteção contra os desalojamentos ou garantam um novo domicilio a todas as pessoas que morem perto ou nos locais afetados,.” No entanto, poucos Estados Partes incluíram essas informações nos seus relatórios. O Comitê consequentemente quer enfatizar a importância de receber este tipo de informações. Alguns Estados Partes indicaram não terem acesso a informações dessa natureza. O Comitê relembra que uma monitorização efetiva do direito a um alojamento adequado, seja pelo Governo interessado ou pelo Comitê, não é possível na ausência de uma recolha de dados apropriados e requer que todos os Estados Partes assegurem que as informações necessárias sejam recolhidas e sejam incluídas nos seus relatórios, de acordo com os dispositivos do Pacto.

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