EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE[1]

ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR[2]

KLEBER LEANDRO TOLEDO RODRIGUES[3]

(coautores)

1-INTRODUÇÃO

A Lei nº 15.358/26, popularmente denominada “Lei Antifacção”, apresenta duas condutas que envolvem ameaça ou intimidação de pessoas no contexto da macrocriminalidade comum às organizações criminosas ultraviolentas, grupos paramilitares e milícias privadas.

O primeiro caso é previsto no artigo 3º do diploma em destaque, especificamente em seu inciso VI, que trata de pessoa que, na realidade, não é faccionada, mas se vale dessa alegação mentirosa para “intimidar” outrem, prevendo pena de “reclusão, de 12 a 20 anos, e multa”. Ademais, tal ilícito é considerado “Crime Hediondo”, nos termos do artigo 4º da Lei nº 15.358/26 c/c artigo 1º, parágrafo único, inciso VIII, da Lei nº 8.072/90.

Posteriormente, a lei sob comento, agora em seu artigo 33, promove o acréscimo do art. 147-C ao Código Penal definindo como crime autônomo uma modalidade mais gravosa do crime de ameaça, quando perpetrado no contexto da autuação da facção criminosa ou para a consecução das condutas que configuram o crime de domínio social estruturado previstas no art. 2º da Lei Antifacção. In verbis:

Art. 147-C. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave, no contexto da atuação ou para a consecução das condutas previstas no art. 2º da lei que institui o marco legal do combate ao crime organizado no Brasil:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Duas coisas são perceptíveis de imediato:

a)Há previsão de duas condutas criminosas muito similares com uso de verbos nucleares sinônimos (ameaçar/intimidar);

b) Para tais condutas tão próximas as penas são altamente discrepantes (“reclusão, de 12 a 20 anos, e multa” para o artigo 3º, VI, da Lei Antifacção e “reclusão, de 1 a 3 anos” para o artigo 147-C do Código Penal), além do fato de que o primeiro crime é classificado como hediondo e o segundo não.

Imprescindível, portanto, fazer a distinção entre esses tipos penais e solucionar o imbróglio criado pelo legislador em afronta à proporcionalidade. Esse é o objetivo primário do presente trabalho. Como item complementar abordaremos a questão da redundância da criação de uma distinção legal entre Organizações Criminosas “lato sensu” e Organizações Criminosas Ultraviolentas”.

Ao final apresentaremos uma síntese conclusiva.

2-DISTINGUINDO AS CONDUTAS TÍPICAS E A APLICAÇÃO DOS RESPECTIVOS ARTIGOS

Deixemos de lado, por enquanto, a evidente diferença entre as reprimendas previstas legalmente para cada um dos ilícitos vistos isoladamente, conforme já expusemos sumariamente no texto introdutório, mesmo porque, mais que uma distinção, trata-se de um grave problema do diploma em estudo a ser solucionado neste trabalho.

Será mais didático iniciar pelo artigo 147-C do Código Penal. No que se refere ao sujeito ativo, denota-se que este ilícito é crime próprio, somente podendo ser perpetrado por “faccionado”. [4] Isso porque as ameaças somente podem se dar “no contexto da atuação ou para a consecução das condutas previstas no art. 2º da lei que institui o marco legal do combate ao crime organizado no Brasil”. Nesse passo, por força do Princípio da Legalidade, já podemos indicar duas distinções em relação ao crime definido no artigo 3º, VI, da Lei Antifacção:

a) O crime do art. 147-C do Código Penal, por se tratar de crime próprio, somente pode ser praticado por “faccionado verdadeiro”, jamais podendo ser atribuído àquele que falsamente se intitula como tal;

b) De forma consonante, o texto do artigo 147-C do Código Penal estabelece que seu campo de incidência restringe-se ao contexto de atuação da organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada ou, ainda, para a consecução das condutas descritas no artigo 2º da Lei nº 15.358/26, as quais configuram o crime de domínio social estruturado, o que importa dizer que não se pode pretender aplicar o artigo 147-C do Código Penal em ligação com condutas tipificadas no artigo 3º da referida lei. 

Dito isso, podemos partir para o crime do artigo 3º, VI, da Lei Antifacção. Ao contrário do crime definido no art. 147-C do Código Penal, o ilícito tipificado no artigo 3º, VI da lei em comento configura “crime comum” que pode ser praticado por qualquer pessoa, apenas com uma pequena ressalva: não pode figurar como sujeito ativo aquele que realmente integra organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, pois, para este, a ameaça ou intimidação implicará na incidência do crime do artigo 147-C do Código Penal. Ademais, considerando que o artigo 147-C do Código Penal é limitado ao artigo 2º, da Lei nº 15.358/26, também não é viável o concurso de crimes entre ele e o artigo 3º, VI, do mesmo diploma. E ainda que isso fosse possível, não seria aceitável porque constituiria “bis in idem” a dupla punição dos sinônimos “intimidar” e “ameaçar”. As aplicações são isoladas e independentes, pois o alcance dos dispositivos é diverso.

 Portanto, em termos de distinção temos que o crime do artigo 147-C do Código Penal será aplicado quando as ameaças ou intimidações forem realizadas exclusivamente por faccionados no contexto de atuação da organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada ou, ainda, para a consecução das condutas descritas no artigo 2º da Lei nº 15.358/26, ao passo que o crime do artigo 3º, VI, da referida lei resta reservado aos “falsos faccionados” que venham a ameaçar ou intimidar terceiros, usando dessa falsa pertença ao grupo ultraviolento em qualquer circunstância, não havendo exigência de consecução ou atuação em práticas relativas ao artigo 2º, do mesmo diploma, até porque isso seria impossível, já que se trata de “falso faccionado”.

Vale ainda fazer uma ultima distinção. O crime comum de “Ameaça”, previsto no artigo 147, CP pode ser aplicado a qualquer pessoa, inclusive faccionados, desde que fora do contexto da organização ultraviolenta. Também pode ser aplicado a qualquer pessoa, ainda que esta em algum momento tenha mentido ser faccionada, mas não se utilize desse ardil para causar intimidação, constrangimento, medo etc. no caso concreto.

Percebe-se que mediante um guiamento pelo sujeito ativo das condutas e as circunstâncias correlatas não é nada difícil fazer as devidas distinções típicas.

No próximo item enfrentaremos o verdadeiro problema da legislação, qual seja, a infração ao princípio da individualização da pena sob o aspecto do Princípio da Proporcionalidade.

3-INFRAÇÃO FLAGRANTE À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ASPECTO DA PROPORCIONALIDADE

O artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal consagra o princípio da individualização da pena. Tal princípio se funda no conceito de Justiça, que consiste em dar a cada um o que é seu, e deve ser aplicado não apenas nos planos judicial e de administração penitenciária, mas também no plano legislativo. Assim, o legislador deve descrever a conduta no tipo penal e cominar a pena de forma adequada, indicando seus limites mínimo e máximo. A adequação referente ao tipo e ao quantum em abstrato da pena encontra nítida limitação no princípio da proporcionalidade, consistente no justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins almejados, sendo vedados o excesso e a proteção deficiente ao bem jurídico penalmente tutelado.

Neste contexto, ao verificarmos as penas cominadas e os tratamentos punitivos conferidos aos crimes do artigo 3º, VI, da Lei nº 15.358/26 e do art. 147-C do Código Penal, denota-se não somente uma franca violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, mas sua verdadeira inversão.

Qual conduta é mais gravosa? A prática de intimidação por um “falso faccionado”, mero falastrão ou a ameaça de um verdadeiro “faccionado” no exercício de atividades ligadas à macrocriminalidade que integra?

É evidente que a conduta do verdadeiro faccionado é muito mais grave e perigosa. No entanto, sua pena é muito menor do que a atribuída legalmente ao “falso faccionado”. Além disso, o crime de ameaça perpetrado pelo “faccionado” não é considerado hediondo, enquanto aquela intimidação ou ameaça praticada pelo “falso faccionado”, mero falastrão, é classificada como crime hediondo. Pois bem, a maior hediondez está na desproporção dessa opção legislativa. Mais que isso, na verdadeira inversão do Princípio da Proporcionalidade que legitima a individualização da pena.

 Acaso essa legislação seja aplicada da forma como está positivada sua inconstitucionalidade será patente, isso para não dizer nada a respeito de sua estultice.

Não serve como argumento a alegação de que o infrator do artigo 147-C do Código Penal responderia em concurso material pelo crime do artigo 2º da Lei Antifacção. A pena realmente ficaria alta, mas a pena pelo delito de ameaça isolado continuaria desproporcional, já que a elevação se dá pelo cúmulo material e pela duplicidade de condutas, enquanto quem responde pelo artigo 3º, VI, do mesmo diploma recebe uma pena enorme e catalogação hedionda por uma só conduta sem concurso ou cúmulo algum. Além disso, tal argumento não se sustenta ante a possibilidade de o agente praticar apenas o crime do art. 147-C do Código Penal, o que ocorre quando a ameaça perpetrada pelo faccionado se dá apenas contexto de atuação da organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, sem que haja a prática de qualquer conduta que venha a configurar o crime de domínio social estruturado no artigo 2º da Lei Antifacção.  

A única solução viável para tentar aplacar essa onda de desproporção e inversão é a seguinte:

Aos verdadeiros faccionados que ameacem ou intimidem outrem em atividade ligada à macrocriminalidade, aplicar-se-á o artigo 147 – C do Código Penal, seja em seu preceito primário seja em seu preceito secundário.

Por outro lado, quando forem “falsos faccionados”, simples fanfarrões, que vierem a intimidar terceiros com esse pretexto mentiroso, aplicar-se-á o preceito primário do artigo 3º, VI, da Lei nº 15.358/26 com a pena cominada no preceito secundário do artigo 147-C do Código Penal, o que ainda assim viola ligeiramente a proporcionalidade, porque não seria o ideal o emprego da exata mesma sanção para verdadeiros e falsos faccionados.

Outro aspecto que merece relevo é o de que, embora os crimes definidos no artigo 3º da Lei Antifacção sejam hediondos, tal classificação não pode permanecer com relação à conduta delineada no inciso VI em estudo porque novamente se está violando gravemente a proporcionalidade em relação à reação penal ínsita ao artigo 147-C do Código Penal.

Note-se que essa solução teria que abranger todo o inciso VI que efetivamente não se coaduna em gravidade mesmo em relação aos demais incisos do mesmo artigo 3º, ou seja, também no caso de obtenção de vantagem a pena teria de ser alterada e afastado o caráter hediondo. A bem da verdade, uma leitura atenta do dito artigo 3º demonstra que, sob uma mesma rubrica, o legislador trata de condutas absolutamente diversas, com graus de lesividade substancialmente distintos. Inclusive, no mesmo inciso VI, inserem-se dois tipos de ação. Uma que se equipara à ameaça, que é exatamente o delito abordado diretamente neste trabalho, cuja proximidade com o art. 147 do Código Penal é notória. Mas há outra, tratada na primeira parte do inciso, que fala no uso da alegação falsa de pertencimento à organização de cariz violento para obter vantagem de qualquer natureza. Obviamente, o tipo de vantagem objetivado fará com que o delito se assemelhe a uma extorsão (se o propósito for a obtenção de benefício patrimonial) ou até mesmo à sextorsão (se o propósito for a prática forçada de relação sexual não consentida ou ameaça de divulgar imagens ou vídeos íntimos de uma pessoa — nudes, por exemplo — para forçá-la a fazer algo contra a sua vontade.). Assim sendo, a previsão é até mesmo despicienda, pois que já haveria punições adequadas na legislação comum (v.g. extorsão, tentativa de estupro ou estupro de vulnerável). Talvez, no máximo, poderia o uso falseado da pertença à organização ser incluído nesses delitos comuns como uma causa de aumento de pena.  

 No entanto, com essa manobra se consegue reduzir o nível de desproporção e inversão até limites toleráveis, tal qual ocorre com a presença de coliformes fecais na água ou em alimentos (v.g. Portaria 1.469/00 do Ministério da Saúde). Note-se que a presença de coliformes fecais ideal é zero, mas se tolera em uma condição de muitas amostras um máximo bastante diminuto. Podemos afirmar que mesmo com esse ajuste, se fôssemos nos guiar pela “salubridade” ou “potabilidade” dessa legislação certamente não seríamos aprovados pela Vigilância Sanitária ou órgão similar relativo às legislações, acaso existisse. Utilizamos essa metáfora dos coliformes fecais para que o leitor entenda o que queremos dizer que o legislador fez nessa Lei Antifacção, mas que entendemos ser inapropriado escrever explicitamente.

Poder-se-ia redarguir que não seria legítimo ao Judiciário aplicar preceito secundário a preceito primário que dispôs diversamente sobre o patamar da pena atribuída. Contudo, a jurisprudência já rechaçou o argumento da violação entre as separações das funções estatais (check and balances) naqueles casos em que a censura cominada em abstrato é absolutamente incompatível com a gravidade da conduta, violando os mais comezinhos postulados da proporcionalidade:

Direito constitucional e penal. Recurso extraordinário. Importação de medicamentos sem registro sanitário (CP, art. 273, 273, § 1º-B, I, do Código Penal). Inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista. 1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º). 5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária. (RE 979962, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021). [grifos nossos].

No precedente em apreço, o STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade, determinou que a norma anteriormente vigente fosse repristinada, já que é da essência do reconhecimento da inconstitucionalidade a retirada do preceito inconstitucional do ordenamento positivo, com a produção, em regra e salvo pontuais exceções, de efeitos retroativos. Contudo, em se tratando de enunciado normativo inédito, versando sobre conduta nunca legislada anteriormente, a solução para o reconhecimento da inconstitucionalidade inevitavelmente será o uso de preceito secundário atribuído a tipo penal com gravidade semelhante.

4-DA REDUNDÂNCIA DA LEI EM ESTABELECER UMA DISTINÇÃO ENTRE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS “LATO SENSU” E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ULTRA VIOLENTAS.

Neste ponto relativo à Lei 15.280/25 tratar de organizações criminosas como ultraviolentas, grupos paramilitares e milícias privadas, que, mediante violência ou grave ameaça, atentem contra a paz pública, a segurança da coletividade ou o funcionamento de instituições públicas ou privadas, tipificando os crimes de domínio social estruturado e de favorecimento ao domínio social estruturado, parece uma redundância fática inobservada com referência a já existente Lei nº 12.850/2013.

Antes mesmo da Lei Antifacção já era inconcebível não visualizar qualquer organização criminosa que não viesse a agir mediante violência ou grave ameaça, que atentasse contra a paz pública, a segurança da coletividade ou o funcionamento de instituições públicas ou privadas, perpetrando condutas de domínio social estruturado e de favorecimento ao domínio social estruturado. Exemplos disto são as punições aplicadas pela criminalidade organizada como (“salves” pelo Comando Vermelho) que vão desde execução (morte), até tortura, ordens para práticas de ilícitos penais dentre outras punições nas comunidades e demais localidades. É bem verdade que os artigos 2º. e 3º. da Lei Antifacção tipificam condutas que não estavam plenamente descritas na Lei 12.850/13, mas isso poderia perfeitamente se dar no bojo deste último diploma legal mencionado sem uma distinção praticamente inexistente entre “Organizações Criminosas” e “Organizações Criminosas Ultraviolentas”, fruto de nada mais que um “Direito Penal Simbólico” caracterizado pelo abandono ou desestimulação da busca por soluções reais, optando-se pela repetição infindável “de um discurso que só traz tranquilidade através de uma solução ilusória”. [5]

Na mesma senda, não é possível imaginar uma organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas ou ao tráfico de armas de fogo que não imponha a lei do medo e do silêncio em qualquer localidade.

Obviamente, temos alguns modelos de criminalidade organizada financeiramente estruturadas, com arranjos no meio econômico e até mesmo político, que se poderia até argumentar que ordinariamente não usariam as mesmas metodologias de punições dentre outras práticas coercitivas. Todavia, sabemos que elas também possuem seus mecanismos punitivos. É justamente este mecanismo de imposição do medo [6] dissipado entre os integrantes da criminalidade difusa, que mantém a estrutura do poder criminoso, assim como o cumprimento das ordens, até mesmo de forma mais efetiva do que se observa o próprio ordenamento pátrio. Isso também causa preocupação, já que acaba ampliando ainda mais os espectros de poder coercitivo em face daqueles que atentarem contra os interesses coletivos da criminalidade.    

O que percebemos é que apesar de enxergar a redundância normativa de se tratar o crime organizado em camadas diferentes (organizações criminosas da Lei 12.850/2013 e  organizações criminosas ultraviolentas, grupos paramilitares milícias privadas), o legislador quis recrudescer a pena e o tratamento destes últimos modelos de criminalidade coletiva, em desfavor do crime organizado que se valha de grave ameaça ou violência, o que não deixa de ser avanço acidental, por mais que se constate que estamos diante uma lei populista caracterizadora de inflação legislativa por meio da demagogia e do “Direito Penal Simbólico”.

5-CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho foram analisados os crimes tipificados nos artigos 3º, VI, da Lei nº 15.358/26 e 147-C do CP. Ambos tratam de situações similares de ameaça ou intimidação de alguma forma ligadas à macrocriminalidade violenta.

Constatou-se a necessidade de distinção entre ambos os dispositivos para estabelecer seus âmbitos de incidência, bem como para dar solução à violação da proporcionalidade entre as penas e tratamento punitivo atribuído legalmente a cada um deles.

A principal distinção está no sujeito ativo e nas circunstâncias exigidas. No artigo 3º., VI, da Lei Antifacção temos um “crime comum”, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa, tirante verdadeiros membros de facções. Já no caso do artigo 147 – C do Código Penal temos um “crime próprio” que somente pode ser praticado por faccionados reais em atividade da macrocriminalidade.  

O grande problema existente na análise isolada desses crimes é referente à violação do Princípio da Proporcionalidade, ou melhor, da criação de uma inversão desse princípio por absoluta desproporção. O artigo 3º, VI tem uma pena muito maior e ainda é catalogado como hediondo, enquanto o artigo 147 – C tem pena diminuta e não é hediondo. Não é relevante se o segundo dispositivo mencionado, em concurso com o artigo 2º., da Lei Antifacção, levará a uma pena maior. A questão é a análise das intimidações ou ameaças e as reações penais desproporcionais a essas condutas específicas isoladas.

A única solução encontrável é a de manter a distinção entre os preceitos primários (descrição delitiva), mas no caso do inciso VI, do artigo 3º., da Lei Antifacção, aplicar a mesma pena prevista para o artigo 147 – C do Código Penal, afastando ainda a hediondez. Não é uma solução perfeita com relação à proporcionalidade, mas tem o condão de reduzir o dano da desproporção e inversão.

Vale constar que o crime comum de “Ameaça”, conforme previsto no artigo 147, do Código Penal pode ser ainda aplicado no caso de pessoas sem envolvimento real ou fictício com a macrocriminalidade, bem como até mesmo para verdadeiros e falsos faccionados, desde que não estejam atuando em atividade macrocriminal (para os verdadeiros) ou performando no caso concreto a pertença às organizações ultraviolentas, grupos paramilitares ou milícias privadas (para os falsos faccionados, ainda que o já tenham feito em outras circunstâncias alheias ao caso concreto).

Por derradeiro uma visão crítica da Lei Antifacção nos leva à conclusão de que a bipartição entre “Organizações Criminosas” lato sensu e “Organizações Criminosas Ultraviolentas” constitui uma prestidigitação legislativa redundante e configuradora de populismo, demagogia e “Direito Penal Simbólico”.