RESUMO: Este artigo visa discutir e mostrar: 1) os principais pontos que permeiam o cenário da regulação det criptomoedas no mundo, e em especial, no Brasil; 2) como uma regulação poderia ser feita, e quais seriam suas consequências. No decorrer deste, é apresentada uma ideia geral do que são criptomoedas, como funcionam e, principalmente, quais leis se aplicam ou aplicariam a elas. Portanto, a discussão trará o direito a esse novo ramo da tecnologia, botando em pauta a própria natureza jurídica desses ativos, como eles são vistos e regulados em outros lugares do mundo, e como devemos regulá-los aqui. No presente documento foi sinteticamente abordado temas como o funcionamento das criptomoedas pela blockchain e pela mineração, além de conter informes da CVM e do Btanco Central sobre tais temas. Assim, além de contextualização sobre o mercado geral, é discorrido principalmente sobre como a legislação brasileira e a internacional pretende regular esse mercado, visto que é um desafio tanto econômico, devido o fato de afetar diretamente o preço e até mesmo a própria essência das criptomoedas, como um desafio tecnológico.

ABSTRACT: This article aims to discuss and demonstrate: 1) the main points that permeate the regulation of cryptocurrencies scenery in the world, specially in Brazil; 2) how a regulation can be made, and would be its consequences. During the article, a general idea of what are cryptocurrencies is presented, how they work and, mainly, what laws apply or would be applicable to them. Therefore, the discussion will bring law to this new branch of technology, putting the highlight on the juridical nature itself of these assets, how they are seen and regulated in other places of the world, and how we should regulate it in Brazil. In the present document were profoundly addressed themes like the functioning of cryptocurrencies in the blockchain and by mineration, in addition to containing reports from CVM (the brazilian SEC) and the Central Bank of Brazil covering those themes. Thus, further than the general contextualizing of the general market, it is discussed especially about how the brazilian and international legislation pretends to regulate this market, seen as it is an economic, as it directly affects the prices, transactions and the essence itself of cryptocurrencies, as well as a technological challenge.

1.Introdução

O mercado de criptomoedas, em tempos recentes, vem ganhando cada vez mais destaque dentro da sociedade brasileira e internacional. Não obstante sua utilidade e rápida popularização, tais ativos ainda são vistos com insegurança, tanto no âmbito jurídico como no econômico. Sua falta de regulação, questionamentos acerca dos lastros das moedas e uma lacuna de conhecimento sobre o que de fato são tais ativos geram inúmeras dúvidas. Essa situação é ainda mais agravada pelos recentes escândalos de insolvência envolvendo uma das maiores exchanges de criptomoedas, a FTX.

De fato, atualmente, são diversos os países que estão trabalhando para regular estes tipos de ativos digitais; no entanto, uma das principais questões que perduram sobre o tema é sua regulação: como regular as criptomoedas? Em qual jurisdição seria feita tal legislação, já que elas são por natureza internacionais? Como garantir segurança aos compradores e usuários?

No Brasil, já há uma lei que trata sobre o tema, sancionada recentemente. O PL nº 4401 de 2021, transformado na lei 14.478 de 2022, visa regular a atuação das exchanges, corretoras de criptomoedas, objetivando assim uma maior segurança para os usuários brasileiros. Seus impactos são notórios no processo de regulamentação das criptomoedas, gerando uma maior segurança jurídica para este tipo de ativos e investimentos.

Nesse sentido, com o presente avanço no sentido de regulamentar esse mercado, torna-se imprescindível uma discussão detalhada sobre o tema; o presente artigo visa, portanto, discutir os possíveis efeitos que a regulação traria sobre o mercado de criptomoedas, além de explicitar conceitos fundamentais à compreensão dessa nova economia, como blockchain, peer-to-peer, entre outros. 

2.O que são criptoativos?

Definir moedas virtuais é algo complexo; trata-se de uma nova forma de dinheiro, sem vínculo com nenhum governo ou banco, que existe dentro da blockchain. Abrange também o conceito de uma nova forma de transacionar e garantir a segurança das compras e vendas de ativos.

Nesse sentido, as moedas virtuais, incluindo o Bitcoin, existem baseadas em seu registro na blockchain, em vez do lastro governamental das moedas tradicionais. A blockchain nada mais é do que um banco de dados existente dentro da internet. Nele, são registradas, em blocos, todas as transações envolvendo Bitcoin e outras moedas. Cada nova transação é registrada e validada por outros usuários conectados à blockchain (os mineradores), que emprestam seu poder de processamento físico (computadores, placas de vídeo etc.) para tal validação, em troca de um pouco do valor da transação. Por se tratar de um sistema de códigos e criptografia, em sua essência infalível, verificada por múltiplos usuários e por um registro público, toda transação de criptomoedas é garantida de ocorrer, e os valores trocados são devidamente permutados pelo comprador e vendedor do ativo. 

Cada transação envolvendo ativos virtuais assemelha-se, portanto, a um contrato de compra e venda, garantido de ser executado pela tecnologia de blockchain e sua criptografia. Como expressou Andreas M. Antonopoulos:

“Bitcoin  não  é  uma  empresa.  Não  é  uma  organização.  É  um  padrão  ou  um protocolo,  assim  como  o  TCP/IP  ou  a  Internet.  Não  é  de  propriedade  de ninguém. Ele opera por regras matemáticas simples com as quais todos os que participam  da  rede  concordam.  Através  deste  mecanismo  simples, através da invenção de Satoshi Nakamoto, o bitcoin é capaz de permitir que uma  rede  de computadores  completamente  descentralizada  chegue  a  um acordo  sobre  quais transações  ocorreram  em  uma  rede, essencialmente concordando sobre quem atualmente tem o dinheiro.”^[1]

Para evitar o erro do gasto duplo, por exemplo, cada transação e seu registro é comparada ao registro já existente na blockchain; caso existam duas transações exatamente iguais ocorrendo em um curto espaço de tempo, a segunda não é efetuada.

A principal ideia por trás da criação primeiro do Bitcoin, em 2008, e depois de outras criptomoedas, foi justamente um sistema de pagamento e transações que não dependesse de instituições e bancos.^[2] É nisso que consiste o peer-to-peer, ponto a ponto, forma pela qual as criptomoedas são trocadas diretamente de usuário para usuário, sem um intermediário financeiro envolvido. Como explica Christiana Telles, em sua tese de mestrado^[3]:

“De fato, a ideia é descentralizar todos os registros, controles e validações acima referidos, distribuindo-os entre muitas pessoas simultaneamente. O gerenciamento não está mais nas mãos de uma única pessoa ou instituição, mas sim distribuído entre todas as pessoas que estiverem conectadas ao Sistema Bitcoin.”^[4]

3.Qual a natureza jurídica das criptomoedas?

É fundamental, para a efetiva regulação e legislação das criptomoedas, saber sua natureza jurídica. Tal conhecimento definiria sob a proteção de quais leis a criptomoeda está inserida, e seu local no universo jurídico.

 Com efeito, por mais contrário ao que seu nome deixe a entender, o bitcoin não é, sob a ótica regulatória nacional, uma moeda de fato^[5]. Na Constituição da República, é posta a emissão da moeda como reservada ao Estado, sendo a única moeda admitida pelo Brasil o Real. Citando novamente Christina Telles:

“Conclui-se, portanto, como decorre da interpretação literal das normas legais e constitucionais acima referidas, que, no ordenamento jurídico brasileiro, o bitcoin não possui a natureza jurídica de moeda, não sendo possível enquadrá-lo nos estreitos limites das normas citadas acima. O Real é a única moeda admitida no Brasil, cabendo destacar que a legislação brasileira não reconhece a existência de moeda emitida por partes privadas, já que a Constituição Federal outorga ao Estado o monopólio sobre a moeda.”^[6]

Entretanto, o bitcoin e outras criptomoedas ainda possuem utilidade econômica similar às moedas tradicionais^[7], visto que têm valor fiduciário e podem ser usadas como câmbio e meios de troca, até mesmo pelo Real. Nesse sentido, caso o pagamento por um bem ou serviço fosse realizado com criptomoedas, trataria-se de uma permuta, e não um pagamento em moeda; o ordenamento jurídico brasileiro permite essa troca, baseando-se no princípio da autonomia privada.^[8]

Por fim, destaca-se que o enquadramento das criptomoedas sob classificação jurídica específica ainda não está consolidado; há um consenso, no entanto, sobre o fato de não serem moedas per se. Em âmbito nacional, no Agravo de Instrumento nº 2202157-35.2017.8.26.0000, da 36ª Câmara de Direito Privado, determinou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ser o bitcoin “bem imaterial com conteúdo patrimonial”. A CVM, em seu Parecer nº 40, de outubro de 2022, fixa seus entendimentos sobre a natureza jurídica de criptoativos, e delimita os critérios para determinar se o ativo específico  O Banco Central Europeu, paralelamente, em artigo publicado em seu site, afirma serem as criptomoedas “ativos especulativos”, similares a ativos financeiros de risco^[9]. De fato, o conceito jurídico que mais abarca, e assemelha-se, à definição de criptomoedas são os valores mobiliários. Assim como estes, o bitcoin envolve um risco em tê-lo como posse, esperando contudo ter retornos e a valorização deste, sem abarcar, todavia, o lastro e proteção da CVM e do Banco Central proporcionada para aqueles.

Deveriam, portanto, serem as criptomoedas, no processo de sua regulamentação no Brasil, serem tratadas como valores mobiliários? Devem suas exchanges serem consideradas corretoras de valores mobiliários?

4. A regulação de criptoativos

De fato, por se tratarem de ativos que surgiram muito recentemente, as criptomoedas carecem de regulação específica no Brasil. Em regra, permanecem excluídas da legislação da maioria dos países; o que existe, no entanto, são projetos de lei e comunicados por entidades financeiras e bancos, alertando sobre o risco do investimento em tais ativos.

Todavia, o Brasil foi reconhecido mundialmente pela maior corretora do mundo como pioneira na regulamentação destes ativos. A Lei 14.478 de 2022 traz novas regras para todas as corretoras que operam sob território nacional, sendo um marco para o país, e todo o mercado deste segmento.

O Comunicado Bacen 25.306, emitido pelo Banco Central, em 2014, alertava desde já de não serem as criptomoedas “moedas eletrônicas”, como o real armazenado em bancos digitais, de que tratam algumas leis do Brasil. Precavia também os investidores da falta de garantia do aporte em tais ativos, visto seu recente surgimento, a volatilidade, e a falta de regulação em torno destes.

Em linha paralela, há aqueles que argumentam ser a regulação do mercado cripto uma contradição em sua essência, já que tais ativos foram criados justamente com o objetivo de evitar o controle de governos e bancos sobre eles. No entanto, há aqueles que opinam que uma regulação, e portanto uma maior segurança e confiabilidade em tal mercado, também atrairia mais investidores. Não obstante tais consequências, é muito difícil realmente impedir as criptomoedas de serem impassíveis diante da tentativa de controle de grandes instituições; sua própria estrutura, seus códigos e criptografias, impedem essa ação controladora. O equilíbrio entre a regulação efetiva, a segurança e a liberdade nesse mercado é fundamental para os reguladores.

Por fim, tratando-se atualmente de um mercado com um volume de negociação na casa dos milhões diariamente, uma possível regulação das criptomoedas afetaria bilhões de reais do patrimônio de investidores por todo o mundo. Resta averiguar, portanto, os efeitos de tal regulação.

4.1. Recente regulação no Brasil

Destaca-se aqui a Lei 14.478, sancionada em dezembro de 2022, visando regular as corretoras destes ativos, considerados valores mobiliários, além de introduzir normas protetivas para os investidores que usam as exchanges de criptomoedas.

Destarte, o dispositivo normativo aprovado, que teve efeito na metade de 2023, não regulará as moedas eletrônicas, mas as corretoras que prestam serviços relacionados a elas. Assim, estabelece regras para operarem, garantindo proteção aos consumidores; têm eles agora seus direitos resguardados, como no artigo 10, que equipara as fraudes cometidas pela corretora ao crime de estelionato.

4.2. Efeitos negativos

Paralelamente, há uma forte oposição por diversos investidores acerca da regulação do mercado cripto. Uma das críticas seria que, tendo sido criado o bitcoin e outras criptomoedas justamente com o objetivo de evitar o controle de governos e instituições financeiras sobre elas, a regulação iria diretamente contra esse princípio. Tal fato traria uma menor liberdade e tornaria estes ativos novamente similares às moedas tradicionais.

Outrossim, a regulação atrasaria, se não impediria, a inovação dos criptoativos. Tratando-se de uma das maiores criações da última década, com novas tecnologias e ativos sendo criados a cada ano, uma legislação do tema seria um atraso às inovações, as quais teriam que, de fato, esperar o processo legislativo, além da averiguação delas por parte do governo, para serem postas em uso.

4.3. Efeitos positivos

Como mencionado anteriormente, a regulação do mercado de criptomoedas traria maior segurança para os investidores, algo que, diante da natureza do ato de investir, assumindo riscos em troca de um possível retorno, é visto muito positivamente por qualquer investidor. O mercado então cresceria e geraria maiores lucros para todos os participantes.

Além disso, uma maior segurança e garantia na área, como, por exemplo, a fiscalização e responsabilização das exchanges de criptomoedas, proporcionará ainda mais segurança jurídica. Como explicado numa matéria do Exame^[10]:

“Quando alguém armazena suas criptomoedas em uma wallet, apenas o proprietário pode acessá-las, utilizando suas senhas e chaves privadas. Numa exchange, a empresa tem acesso aos fundos dos seus clientes. Isso aumenta o risco, já que exchanges podem ser hackeadas, fraudadas, ou simplesmente falir e deixar seus clientes de mãos vazias.”

Dentro do atual vácuo legislativo das exchanges de criptomoedas, em tese, se uma dessas corretoras falisse e levasse consigo todo o dinheiro dos usuários depositado nelas, não haveria nenhuma responsabilização de fato, como ocorre com as instituições financeiras que permitem ou realizam fraudes entre seus consumidores. Em relatório^[11] publicado pela exchange Coinbase, uma das maiores do mundo, por exemplo, foi afirmado que os fundos de seus clientes poderiam ser tomados em caso de falência da empresa; os usuários que mantivessem criptomoedas na plataforma, portanto, se tornariam na mesma medida credores desta. A notícia não foi bem recebida pelo mercado, e gerou inúmeras reclamações e discussões acerca do tema.

Ademais, a criptografia inerente das criptomoedas torna possível aos seus proprietários sonegar impostos por meio delas. Uma regulação, se feita com bons parâmetros de análise e receita, poderia impedir tal uso criminoso.

4.3.1 As recentes consequências da falta de regulação

Um caso emblemático, que na presente exposição torna-se um bom indicador da necessidade de uma regulação de criptomoedas, é o da falida corretora FTX.

Fundada por Sam Bankman-Fried, trader e ex-bilionário, a FTX rapidamente se tornou, desde sua fundação em maio de 2019, uma das maiores exchanges de criptomoedas do mundo. Com propagandas exorbitantes, em estádios e times de e-sports, contando com celebridades apoiando-a, como Tom Brady e a própria Gisele Bündchen, seu crescimento foi estrondoso.

Paralelamente à FTX, Sam-Bankman Fried também era sócio-fundador da Alameda Research, firma de negociação de criptomoedas. Durante a grande queda no valor das criptomoedas durante o ano de 2021, a Alameda teve diversos prejuízos; Sam, então, vendo uma de suas empresas falir, pegou fundos de seus próprios clientes da FTX e deu à Alameda, o que por si só é um ato ilegal, já que os fundos que os clientes depositavam na exchange não eram passíveis de outras transações por parte da empresa.

O que trouxe a fraude à tona foi, no entanto, um demonstrativo vazado da FTX, onde, em seus balanços patrimoniais, constava estar a maior parte de seu patrimônio líquido na própria moeda da corretora, a FTT, no valor de cerca de US$ 14,6 bilhões. Essa informação, rapidamente se espalhando, provocou insegurança dos investidores nas finanças da exchange, que rapidamente correram para sacar seus fundos. Grande parte dos fundos, no entanto, haviam sido dados à Alameda, por consequência levando a FTX à sua insolvência, e sua entrada com um pedido de recuperação judicial na justiça dos Estados Unidos.

Os estragos causados por essa sequência de acontecimentos foram imensuráveis. Milhares de pessoas perderam a totalidade dos investimentos que estavam “guardados” nas mãos da corretora, e milhões de dólares foram perdidos. A principal questão levantada pelos investidores e noticiários foi sobre se, na hipótese de ser o ambiente de negociação de criptoativos regulado, e as exchanges devidamente reguladas e auditadas, teria tal tragédia realmente acontecido?

5. Conclusões

É evidente, mediante todas as evidências e argumentos apresentados, que a regulação de criptomoedas é um tema controverso no cenário atual. Contudo, mediante uma análise meticulosa, pode-se apreender que uma regulação específica, elaborada de forma a não excluir totalmente a essência das criptomoedas, e ao mesmo tempo não deixá-las livres de qualquer segurança, pode ser muito benéfico para o mercado como um todo.

O tema abordado ainda é muito novo, e espera-se que as iniciativas dos próximos anos tragam muitas mudanças para este que está se tornando um mercado mundial muito grande.

Referências Bibliográficas

ANTONOPOULOS, Andreas M. The internet of money. Merkle Bloom LLC. [Formato digital], [S. l.: s. n.], 2017. p. 78.

NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. [S. l.: s. n.], Disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. Acesso em: 14 out. 2022

TELLES, C. M. S. Sistema Bitcoin, Lavagem de Dinheiro e Regulação. 2018. Dissertação Mestrado (Direito  da  Regulação) -Escola  de  Direito  do  Rio  de  Janeiro.  Rio  de  Janeiro.  2018. 

Comunicado BACEN 25.306. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=265825

“[a autonomia privada] tem que ser conciliada, em primeiro lugar, com o direito das outras pessoas a uma idêntica quota de liberdade, e, além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de Direito (...).”, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas.

BANCO CENTRAL EUROPEU. What is bitcoin? Disponível em: https://www.ecb.europa.eu/explainers/tell-me/html/what-is-bitcoin.en.html. Acesso em: 27 de setembro de 2022.

Lei 14.478/2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14478.htm