RESUMO: O presente trabalho faz uma análise do fenômeno da alienação parental, contextualizando seu advento à evolução do conceito de família e de pátrio poder. Expõe, ainda, formas de identificação da síndrome da alienação parental e meios de coibi-la. Comenta a lei 12.318/2010 que veio disciplinar o tema e aborda a atuação do judiciário no combate a esta nefasta prática.

Palavras- Chave:  Família. Síndrome da alienação parental. Autoridade parental. Filiação.

1-INTRODUÇÃO

A família é a célula mater da sociedade. É através dela o primeiro contato de qualquer indivíduo com o mundo. Trata-se da primeira possibilidade de inclusão social da pessoa humana.

É, ainda, através da família que os indivíduos vêem delineados os conceitos primordiais de ética, moral, respeito e solidariedade.

Com a transformação do comportamento social, especialmente com a aceitação da possibilidade do divórcio, a família passou a não ser mais exclusivamente formada pelo casamento. Segundo Maria Berenice Dias, há oito modelos de famílias reconhecidos em nossa sociedade: matrimonial, informal, homoafetiva, monoparental, anaparental, pluriparental, paralela e eudemonista. (2009: p.40-55)

Com a promulgação da Constituição de 1988, viu-se vedada a possibilidade de distinção entre filhos havidos ou não na constância da sociedade conjugal, e, o menor, ganhou posição de destaque em razão de ser indivíduo em formação e, por isso, merecedor de especial proteção da família e do Estado.

A conjuntura histórico-social que levou a mulher a ausentar-se do lar e a atuar no mercado de trabalho aproximou pais e filhos, proporcionando ao homem a possibilidade de vivenciar a paternidade de forma plena. Tal fenômeno implicou no desejo de manter o estreitamento desses laços de convivência ainda que ocorresse a dissolução do casamento ou união estável.

Nesse contexto, independente de qual seja a estrutura familiar na qual está inserida a criança ou o adolescente, quando há ruptura do vínculo afetivo daqueles que exercem sobre ela a autoridade parental, há a possibilidade de exposição deste indivíduo em formação à manipulação de suas memórias infanto-juvenis, o que pode importar no afastamento de um dos genitores ou, em alguns casos, de ambos. Essa prática, conhecida como Síndrome da Alienação Parental, é o cerne do presente estudo.

A identificação dessa prática nociva, contudo, não é tarefa simples. A linha tênue que separa um genitor magoado com a dissolução do relacionamento e o genitor alienante não é facilmente diagnosticada, dificultando assim o trabalho dos operadores do direito.

A alienação parental é fenômeno antigo, porém, recentemente identificado como prática reiterada na sociedade brasileira. Assim, para entendê-lo é primordial um estudo prévio sobre a evolução da estrutura familiar até a era contemporânea, que oportunizou ao homem a possibilidade de exercer plenamente sua paternidade e, trouxe o menor para o centro das questões familiares.

Ultrapassada a etapa preliminar, inicia-se o aprofundamento da pesquisa quanto a síndrome da alienação parental, conceituando-a, indicando quais são as formas de identificação e, a partir de então, indagando sobre a importância do instituto da mediação para minimizar seus efeitos danosos e trazendo à baila a discussão sobre os benefícios da guarda compartilhada, introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº. 11.698/2008.

Os movimentos contrários a essa prática e que oferecem apoio aos entes alienados, aqui considerados tanto o menor quanto o genitor, serão apresentados e alguns depoimentos transcritos para que de fato assimile-se a lesividade de ser vítima de tal síndrome.

Exaurido o conceito de Síndrome da Alienação Parental, iniciar-se-á a análise da Lei 12.318/2010, aprovada pelo Congresso em 26/08/2010, cujo escopo é trazer para o ordenamento jurídico esta nomenclatura. Em seguida será abordada a visão dos tribunais a respeito da síndrome e como a jurisprudência possui papel determinante.

Enfim, o que se pretende com o presente estudo é construir uma exposição delimitando o que é a Síndrome da Alienação Parental e como vem sendo tratada em âmbito jurídico, não se olvidando da hermenêutica constitucional que deve ser conferida a todos ramos do direito, para que enseje o menor sofrimento o quanto possível para as famílias vítimas da Síndrome da Alienação Parental.

2- EVOLUÇÃO DA ESTRUTURA FAMILIAR

2.1 A FAMÍLIA REGIDA PELO PÁTRIO PODER E DISCIPLINADA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

A idéia de família, com a evolução histórica da sociedade, sofreu consideráveis mudanças. É importante salientar também que a variabilidade do conceito de família não se deve apenas ao tempo, tendo como principal causa a diversidade dos povos.

Considerando que o mundo ocidental foi fortemente influenciado pela cultura romana, e dela extraem-se as origens da maioria dos institutos jurídicos modernos, é com a família de Roma que se inicia essa retrospectiva histórica.

A família romana era o núcleo político, religioso e social formado, em média, por trezentas a quatrocentas pessoas. Nota-se que a família nessa época não era apenas constituída por laços de sangue, abrangendo os escravos, os clientes e os cônjuges dos filhos. Essa imensa família era liderada, de maneira absoluta, pelo pater famílias.

O pater famílias era o homem mais velho daquele grupo. Seu poder absoluto legitimava decisões quanto a vida e morte dos membros sob sua ingerência e lhe conferia competência para presidir as cerimônias religiosas familiares. Era ainda ele o único senhor do domus (toda a propriedade familiar) e, por isso, possuía, legitimidade para adotar qualquer medida que lhe aprouvesse quanto a destinação dos bens da família.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Caio Mário (2007: p. 26):

O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vende-los, tirar-lhes a vida. A Mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu mariti), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis deminutio perpétua que se justificava propter sexus infirmitatem et ignorantiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido.

O casamento em Roma dava-se entre cidadãos romanos e, sendo preenchidas as exigências legais, era concedido o conubium ao casal. A mulher, que antes vivia sob o julgo do pai, passava então a viver sob o poder do pater famílias e, a sua fidelidade era exigida não em razão do honor matrimone (orgulho em estar casado) ou do afectio maritaris (amor entre os cônjuges), mas sim, para assegurar que os filhos dela advindos pertenceriam àquele núcleo familiar, objetivando assim a proteção ao patrimônio.

O conubium, acima mencionado, era o documento que conferia àquele casal a autorização para o casamento. Não preenchendo os requisitos legais necessários, sendo, por exemplo, homem e mulher de categorias sociais diversas, passavam a viver em concubinato puro, que nada mais era do que a união livre entre um homem e uma mulher, assemelhada ao vínculo matrimonial, que não podiam se casar em conformidade com a lei romana.

O casamento tinha termo por deliberação do marido que, através do instituto do repúdio, ato solene praticado geralmente em uma festa, comunicava à sociedade que estava repudiando sua mulher, configurando, assim, a origem do divórcio.

Quanto a pessoa dos filhos não havia qualquer proteção, sendo considerados filhos legítimos apenas aqueles advindos do enlace matrimonial e os nascidos de pai e mãe que viviam em regime de concubinato puro e contraíssem matrimônio a qualquer tempo após o nascimento. Estavam completamente submissos ao pater famílias independente da idade que possuíam. Podiam ser abandonados, quando de seu nascimento, em razão de deformidades físicas. Podiam ser vendidos, podiam ser castigados e o pater poderia ordenar sua morte.

A lição de Marcos Alves da Silva (2002: p. 31) é esclarecedora quanto a situação dos filhos na sociedade romana:

Bastardo era todo aquele não nascido de casamento válido. Assim, bastardos eram os filhos dos não casados (bastardos simples), os filhos frutos de adultérios (bastardos adulterinos) ou de incestos (bastardos inscestuosos), ou ainda, da união de religiosos (bastardos sacrílegos). Somente os bastardos simples podiam ser legitimados após o casamento dos pais. A bastardia implicava em verdadeira condenação do fruto do ventre não legitimado pelo sacramento do casamento. Como bem sublinha GILISSEN, a bastardia implicava em incapacidade política (o bastardo não podia exercer qualquer cargo público); a incapacidade sucessória, tanto ativa quanto passiva (além de não suceder pai e mãe, ascendentes, etc., o senhor, sob o domínio de quem estava, podia assenhorar-se dos bens que, porventura, deixassem os seus descendentes).

A aproximação de Roma com a Igreja Católica foi determinante para a modificação de alguns institutos jurídicos, especialmente quanto a limitação do poder do pater famílias.

Ressalta-se que a ingerência do pater famílias de forma absoluta na vida dos descendentes passou a vigorar até o computo da idade de vinte e um anos, sendo certo que até que ocorresse este marco final, estava impedido de: a) abandonar seu filho ainda que havendo deformidades físicas, sob pena de incorrer em homicídio; b) vender seus filhos livremente, sendo limitada a três vendas para filhos homens e uma venda para filhas mulheres; c) castigar os filhos indiscriminadamente, sendo apenas permitidos castigos moderados e, como conseqüência, o impedimento a punir um filho com a morte.

Outro ponto relevante do estreitamento de relações entre Roma e a Igreja foi quanto a indissolubilidade do casamento. Na Idade Média, o concílio mais longo da história da Igreja, o Concílio de Trento, passou a considerar o casamento como um sacramento, adotando a máxima de que o que Deus uniu o homem não separará. Assim, o repúdio passou a não ser mais aceito, tornando o vínculo matrimonial indissolúvel.

Caminhando em passos largos rumo a um passado mais recente, chega-se no Código Civil Brasileiro de 1916, que, inobstante as revoluções modernas, a vitória do livre pensamento nos países democráticos e, especialmente, a introdução da mulher no mercado de trabalho em razão da revolução Industrial do século XVIII, foi publicado no início do século XX ainda sob forte influência do Direito Romano e do Direito Canônico.

Assim, a família formava-se, apenas, através do casamento, tendo adotado o diploma legal a expressão “família legítima” para designá-la. Como conseqüência, excluída estava do mundo jurídico a união estável/sociedade de fato.

A situação dos filhos era determinada pelo casamento. Se oriundos do sacramento, eram considerados legítimos; se oriundos de qualquer outra união eram ilegítimos e, denominados de forma muito semelhante a utilizada em Roma. Certo que os descendentes provenientes de concubinato puro poderiam ser legitimados se seus genitores a qualquer tempo se casassem.

O homem era o elemento nuclear da família, de forma que era o responsável, nos termos dos artigos 233 e seguintes do Código Civil de 1916, “por representar legalmente a família, administrar os bens comuns do casal e os particulares da mulher, promover a mantença da família, dentre outras atribuições”.

O legislador optou por manter o casamento a qualquer custo, não conferindo aos cônjuges a opção da separação ou do divórcio, ignorando se havia ou não felicidade entre os membros daquele núcleo familiar e se aquela relação promovia a dignidade das pessoas envolvidas, especialmente a dos menores dela oriundos. A preocupação maior era com o patrimônio e não com a afetividade.

As considerações de Ana Carolina Brochado Teixeira (2009: p. 27) são relevantes nesse momento:

A preocupação com o aspecto econômico da família levou o Código Civil de 1916 a uma opção patrimonialista, elegendo a proteção do patrimônio como objetivo maior. A esse propósito, alinharam-se o autoritarismo e a discriminação nas relações familiares, em que o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos legítimos eram os pontos preponderantes.

À época, o homem era considerado o provedor do lar, não se envolvendo, portanto, com assuntos relacionados ao gerenciamento interno da casa, especialmente com a educação dos filhos. Essas eram, socialmente, funções atribuídas à mulher.

Entretanto, absurdo crer que, pela ausência de regulamentação, os casais não se separavam de fato ou não conviviam sem o sacramento do matrimônio.

Vale ressaltar, que embora fosse uma realidade fática, a separação do casal pouco alterava os papéis sociais do homem e da mulher. Permanecendo aquele responsável pelo sustento da ex-esposa e dos filhos, e esta pela educação e zelo dos menores.

O advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº. 4.121/72) e da Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515/77), em um primeiro momento, não alterou a concepção sociológica dos papéis dos indivíduos dentro da sociedade conjugal ou após sua dissolução. Sendo certo que, a decisão de a quem conferir a guarda dos menores até então era simples, visto que a mulher era considerada mais capaz para permanecer com os filhos, tendo sempre sido responsável por seu zelo.

Com o passar dos anos e a constante mudança de comportamento da sociedade, alterou-se profundamente o funcionamento da família, bem como, o entendimento jurídico que a ela se dispensava. Se antes a visão era patrimonialista, a realidade fática fez migrar para o princípio da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, trouxe para o foco da relação familiar a afetividade.

A promulgação da Constituição de 1988 e a revogação do Código Civil de 1916 com entrada em vigor da Lei nº. 10.406/2002, conhecida como Novo Código Civil Brasileiro, foram determinantes para dar eficácia às evoluções sociais como será demonstrado a seguir.

2.2PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA

O ordenamento jurídico brasileiro ganhou novo fôlego com a promulgação da Carta Magna de 1988 e com a substituição do Código Civil de 1916 pela Lei nº. 10.406/2002, conhecida como Novo Código Civil Brasileiro.

A Lei Maior trouxe como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, tornando-o um princípio limitador e norteador para a interpretação de outros institutos constitucionais tais como a propriedade privada, por exemplo.

Nesse diapasão, a hermenêutica jurídica quanto a família não poderia quedar-se inerte. É imperioso o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser analisado em consonância com a realidade histórico-social vigente, sendo conferida a esta interpretação a eficácia do texto legal, sob pena de completo esvaziamento da lei em caso de sua não observância.

Assim, a família, permeada pelos conceitos de solidariedade e afeto, deixou de ser considerada instituição voltada à proteção do patrimônio de um enorme núcleo e que deveria ser mantida a qualquer custo, para se tornar um grupo menor, destinado a promover o desenvolvimento da personalidade dos filhos a dignidade de seus integrantes.

A família inscrita da Constituição de 1988 é família-instrumento, funcionalizada à promoção da personalidade de seus membros. Não mais subsiste a família-instituição, a qual deveria ser protegida a todo o custo, pois valia por si só. Não importava a liberdade e realização de seus integrantes, mas sua preservação irrestrita, inclusive com uma hipócrita paz doméstica. (TEIXEIRA, 2009: p. 29)

A leitura do artigo 226 da Constituição evidencia que o núcleo familiar merece especial proteção do Estado e que deixou de ser exclusivamente formado pelo enlace matrimonial, sendo reconhecidas também a união estável e a família formada por um dos pais e seus filhos (família monoparental).

De certo que, embora mais abrangente do que o Código Civil de 1916 quanto as hipóteses possíveis para a formação da família, a Constituição não contemplou todas as formas possíveis, excluindo, por exemplo, a família homoafetiva (formada pela união de duas pessoas do mesmo sexo).

Outro ponto importante a ser observado no dispositivo em comento (art. 226 CRFB) é o fato da dissolução da sociedade conjugal poder ocorrer independentemente de culpa. Destaca-se que durante a vigência do Código Civil de 1916 “a separação dos cônjuges estava vinculada ao rígido sistema da culpa, não se admitindo o desquite senão por causas taxativamente previstas”. (TEPEDINO, 2008, p. 423)

O arbítrio em dissolver o casamento quando este não mais promove a felicidade de seus protagonistas introduziu o instituto da autonomia da vontade às relações familiares, bem como, possibilitou a formação das famílias mosaico ou pluriparentais. Formadas por pessoas oriundas de relações falidas anteriormente e, não raro, pelos filhos daquelas oriundos, são encontradas facilmente na sociedade atual e fazem surgir a figura da parentalidade sócio-afetiva que, consiste em, quando, inobstante a inexistência de parentesco, forma-se um vínculo de afeto entre um elemento do casal e o(s) filho(s) do outro.

A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos...”(RÖRHMANN in DIAS, 2009:49)

Ainda quanto ao mencionado artigo, extrai-se a paridade entre homem e mulher no âmbito familiar, tornando-os igualmente responsáveis pelos deveres inerentes à sociedade conjugal, bem como, considerando-os destinatários dos mesmos direitos.

A pessoa dos filhos também foi prestigiada pelo ordenamento jurídico uma vez que não são mais divididos entre legítimos e ilegítimos, o que faz com que havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, tenham os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Diante desse contexto, a família tradicional, triplamente desigual, pois nela, supostamente, os homens teriam mais valor que as mulheres; os pais, maior importância que os filhos e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais, perdeu espaço no contexto jurídico-social para dar lugar a uma família democrática, permeada pelos princípios de dignidade, igualdade, solidariedade e afetividade. (MORAES, 2005: p. 617)

Nesse ponto cabe uma observação quanto ao caráter desigual tríplice da família: a Constituição apenas enfrentou dois deles, estabelecendo a igualdade entre homens e mulheres e atribuindo aos filhos a posição de centralidade da relação familiar. (MORAES, 2005: p. 621)

Entretanto, embora tenha se quedado inerte quanto às relações homoafetivas, sublinha-se que a jurisprudência contemporânea, a exemplo da que segue, vem reconhecendo o vínculo afetivo entre pessoas do mesmo sexo, prestigiando, em conformidade à Lei Maior, a dignidade da pessoa humana e a vedação aos atos discriminatórios de qualquer natureza.

Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. (BRASIL, STJ: REsp 1026981 / RJ)

Voltando a observar a família enquanto instituição democrática, imperioso novo olhar sob o prisma do respeito entre os seus componentes, especialmente na relação entre pais e filhos, na qual estes não mais são meros sujeitos passivos do poder familiar.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil através do Decreto n. 99.710/90, introduziu no ordenamento jurídico pátrio o princípio do melhor interesse da criança e, em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), tornou os filhos personagens ativos em sua própria educação e, por isso, tão responsáveis por seus pais quanto estes o são por sua prole.

Assim, analisando a mutação da logística funcional da família, tem-se que o menor dela advindo passou a ser o cerne de seu funcionamento, devendo os pais agir de forma a atenderem seus interesses tanto físicos, quanto emocionais.

 A mudança de paradigma quanto à relação entre pais e filhos impôs uma alteração prático-conceitual do outrora pátrio poder e, atualmente, poder familiar, bem como, conferiu eficácia ao princípio do melhor interesse da criança no que tange à família. Em via reflexa, importou na observância de novos critérios para o a deferimento da guarda do menor quando da separação dos pais.

2.3- DO PODER FAMILIAR À AUTORIDADE PARENTAL

A paridade entre homens e mulheres fez com que, paulatinamente, a figura feminina passasse a ocupar funções que em tempos anteriores eram impensáveis. O interessante é que esse não foi um processo apenas do ponto de vista feminino, pois ao homem a mesma possibilidade foi conferida. Assim, tem-se, por exemplo, a esposa ou companheira incumbida do sustento do lar e o marido ou companheiro responsável pelas atividades domésticas.

Nesse contexto, utilizar o termo pátrio poder, uma extensão com ressalvas do pater famílias romano, não era mais concebível, haja vista seu conteúdo preconceituoso, insinuando que o homem, e apenas ele, era o responsável por gerir a família.

Assim, a expressão contida no Código Civil de 1916 foi substituída pelo termo poder familiar, ainda hoje adotado pelo vigente Código Civil de 2002.

Ocorre que as transformações sociais são continuas e, de certo que, em razão da alta tecnologia dos meios de comunicação e de transporte que reduzem significativamente as distâncias entre as culturas, as leis não são capazes de acompanhar tais mutações, importando na seguiste questão: embora o termo legalmente adotado seja poder familiar, a moderna doutrina entende que a melhor interpretação para o instituto é traduzida através da expressão autoridade parental.

Sendo certo que as mudanças de nomenclaturas não são apenas epistemológicas, havendo discussões quanto a natureza jurídica de um e de outro instituto, faz necessária a análise de cada um dos termos para que se compreenda a questão suscitada.

O instituto poder familiar foi assim intitulado para sanar um preconceito terminológico, de forma a retirar a responsabilidade do homem e dividi-la por toda a família, haja vista a expressão familiar que compõe o instituto. Por outro lado, a expressão poder, fez com que o instituto permanecesse soando como se os familiares fossem os titulares de um poder a eles conferido pelo Estado e, cujos destinatários seriam os menores daquele núcleo familiar.

Ao analisar dessa forma, conclui-se que a terminologia não é adequada para exteriorizar o que em verdade representa, pois a responsabilidade em criar e educar os filhos não é incumbência de toda a família, tratando-se de função inerente à paternidade natural ou civil. Sendo a paternidade irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, as obrigações que dela decorrem são personalíssimas, sendo seu exercício apenas delegável, preferencialmente, a um membro da família. (DIAS, 2009: 384)

Ademais, a terminologia poder direciona ao pensamento de total ingerência na vida de uma terceira pessoa, in casu, na vida dos filhos. O dicionário Houaiss apresenta, como uma das definições possíveis, dominação, domínio, obediência.

No âmbito jurídico, segundo Pietro Perlingieri in Teixeira (2009: p. 97), poder jurídico é “um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever: como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los. O exercício da potestà não é livre, arbitrário, mas necessário no interesse de outrem”.

Embora ainda persista a noção de poder-dever, esta não mais é interpretada da forma clássica, na qual há um detentor do poder e um destinatário deste. A doutrina aponta os pais como foco convergente entre os dois antigos opostos.

Assim, emana a idéia de autoridade parental como direito subjetivo complexo, haja vista que titulares e destinatários se confundem, os pais possuem o poder-dever de educar e manter em segurança seus filhos e, por sua vez, os filhos não são meros sujeitos passivos dessa autoridade, sendo personagens ativos em sua própria educação.

Na concepção contemporânea, a autoridade parental não pode ser reduzida, portanto, nem a uma pretensão juridicamente exigível, em favor dos seus titulares, nem a um instrumento jurídico de sujeição (dos filhos à vontade dos pais). Há de se buscar o conceito de autoridade parental na bilateralidade do diálogo e do processo educacional, tendo como protagonistas os pais e os filhos, informados pela função emancipatória da educação. (TEPEDINO, 2004: p. 131)

A expressão autoridade parental reproduz de forma mais assemelhada a realidade atual relação entre pais e filhos, posto que autoridade significa “influência exercida por pessoa sobre outra, ascendência” (HOUAISS, 2009:78) e parental alude apenas pai e mãe, sejam naturais ou civis.

Importante destacar que, inobstante a nomenclatura adotada pelo Código Civil de 2002 seja poder familiar, este está dotado de carga eficacial como se autoridade parental fosse. Desta feita, são atualmente utilizados como sinônimos, acrescidos de poder parental.

A dinâmica familiar, entretanto, por encontrar-se mais complexa do que há anos atrás, dificulta o entendimento quanto à abrangência da autoridade parental, isto porque é comum a existência de crianças ou adolescentes filhos de pais separados e que, desta forma, constituem, juntamente com o genitor – natural ou civil – que detenha sua guarda, uma família monoparental ou uma família mosaica.

Nesse ponto, cabe mencionar que o artigo 1.632 do Código Civil de 2002 não extingue o poder familiar com a dissolução da sociedade conjugal, persistindo tal incumbência a ambos os pais e não somente ao guardião (art. 1.579 CC/02). Intitula-se guardião o genitor ou adotante que, após a separação do casal, detem a guarda do menor ou dos menores oriundos daquele relacionamento.

Nessa perspectiva, de desfazimento do vinculo entre os cuidadores do menor, emerge uma discussão a acerca da guarda e da autoridade parental. Parte-se, contudo, do princípio, que se trata de institutos diversos, restando claro que o legislador, não apenas nos mencionados artigos 1.579 e 1.632 do Código Civil Brasileiro de 2002, mas também nos artigos 1.588 e 1.636 todos do citado diploma legal, optou por conferir especial proteção ao desempenho da autoridade parental a ambos os pais, independente do deferimento da guarda.

Entretanto, a dificuldade em estabelecer os limites das atribuições conferidas em razão da guarda, advém da própria letra da lei, quando no parágrafo primeiro, do artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro lê-se:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Ora, dessa leitura é possível inferir que a guarda unilateral pressupõem o exercício da autoridade parental apenas pelo genitor guardião e, somente sendo deferida a guarda compartilhada, seria possível o exercício conjunto da autoridade parental.

O equívoco ratifica-se com a definição de guarda compartilhada:

Um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e a mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda na qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais eqüitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos. (GRISAD in TEIXEIRA, 2009: p. 110)

Contudo, procedendo à leitura sistemática do Código Civil Brasileiro de 2002 à luz da Constituição de 1988, observa-se que a mens legislatori é no sentido de conferir, sempre, a ambos os pais o exercício pleno do poder/dever de zelo, educação, alimentação, dentre outros, haja vista que a separação não altera a relação parental entre pais e filhos.

Pode-se concluir, portanto, que a guarda compartilhada ganha relevo para fomentar a discussão quanto a paridade de funções de ambos os pais para com a vida dos filhos, não significando, contudo, a única possibilidade de exercício conjunto da autoridade parental. Em verdade, trata-se de um modelo em que a relação de convivência se torna mais estreita, dificultando a ocorrência do fenômeno do esvaziamento da autoridade parental em detrimento do não guardião, consequentemente da SAP, como restará demonstrado a seguir.

Assim, imperioso observar que a preservação do convívio com o núcleo familiar é preponderante para a formação psíquica saudável daquela criança que, futuramente, espelhando-se nos exemplos de amor e respeito que adquiriu no lar, formará uma nova família.

2.4 - A PROTEÇÃO DOS FILHOS MENORES COMO FIM PRECÍPUO NO DEFERIMENTO DA GUARDA

Após a promulgação da Constituição de 1988, a intensão do legislador constituinte, em conferir ao menor posição de destaque na sociedade, ficou clara, haja vista o teor do artigo 227. Assim, em 1989, o Brasil foi um dos países signatários da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Sublinha-se que o texto final foi aprovado após dez anos de árduos debates e trinta anos após a Declaração Universal dos Direitos da Criança. (PEREIRA, 2000: p. 134)

Ratificada pelo Brasil através do Decreto n° 99.710/90, a Convenção internalizou o princípio do melhor interesse da criança em seu artigo 3, item 1, na forma que segue: “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

O maior interesse da criança é de ser sempre interpretado a partir dos parâmetros do art. 6º da Lei 8.069/90, com o intuito de garantir os direitos consolidados constitucionalmente, tendo como diretrizes não mais a divina inspiração do "bom pai", mas a proteção integral e a prioridade absoluta objetivamente definidas na normativa nacional e internacional. (MARQUES, 2000: p. 494)

A criança e o adolescente que antes eram meros coadjuvantes sociais passaram, então, a ser alvo de especial proteção do Estado e da sociedade como um todo, competindo ao Poder Público papel subsidiário à Família, locus mais apropriado para o desenvolvimento do menor.

Assim, o princípio do melhor interesse da criança tem por finalidade garantir que a dignidade do menor seja preservada, exigindo que a família tenha um funcionamento tal que venha a proporcionar a formação democrática de um futuro cidadão. Cabe aos pais, portanto, regular os limites de suas atividades, dirigir-lhes a criação e educação, tê-los em sua companhia e guarda e exigir que  lhes prestem obediência, nos termos dos artigos 22 da Lei 8.069/90 e 1.634 do Código Civil.

No tocante à guarda, tem-se que em tempos passados – durante a vigência do Código Civil de 1916 – a guarda era sinônimo de troféu, isto é, o cônjuge considerado inocente, ou seja, que não tenha dado causa a dissolução da sociedade conjugal, era o beneficiário da guarda. Tratava-se de uma espécie de recompensa ao inocente, de forma a punir o culpado pela separação com a pena da perda da guarda dos filhos. (DIAS, 2009: p 397)

Em verdade, a sensação real de punição era pouco sentida. Como à mulher eram conferidas as tarefas domésticas e a criação da prole, não sendo ao homem permitida a possibilidade de participação, na ampla maioria dos casos, a guarda era deferida à mãe em detrimento do pai, não por observar os interesses da criança ou dos pais, mais sim pela conjuntura social que determinava assim o funcionamento familiar.

A atual hermenêutica do direito de família implica no entendimento de que o deferimento da guarda deve, antes de tudo, dotar de eficácia o princípio do melhor interesse da criança. Nos casos em que os genitores vão a juízo para disputar a guarda da prole, não são seus próprios interesses que estão em pauta, mas sim, o dos menores envolvidos, sendo possível, em casos excepcionais, que a guarda não seja conferida a um terceiro.

Esclarece-se, ainda, que, em razão do princípio da proteção integral ao menor, a guarda poderá ser revista a qualquer tempo, desde que ocorra a incidência de novo conjunto probatório que demonstre que a situação outrora estabelecida não mais atende aos interesses daquela criança ou adolescente.

Reza o artigo 1.5684 do Novo Código Civil: “decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la”. Ressalta-se que a expressão melhores condições não se restringe a aspectos financeiros, abarca, ainda, características psicológicas, sociais e afetivas.

A exigência de que se avalie quem apresenta melhores condições, conforme dispões a lei, contribui sobremaneira com o incremento de tensões, angústias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercussões nefastas à nova forma de relacionamento necessária a pais e filhos após a separação. (...) Os dois trocam acusações graves de incompetência no cumprimento das funções paterna e materna, baseando-se em fatos que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do cotidiano de qualquer família (como a falta do corte de unhas ou o esquecimento do material escolar) são pinçados e mensurados sob uma lente de aumento. (...) Despreza-se o fato de que está em jogo o futuro e o desenvolvimento de filhos comuns. (BRITO, 2002: p. 437-438)

Esse processo desgastante de batalha judicial é umas das razões de esvaziamento do exercício da autoridade parental em razão da separação. Além do conteúdo do artigo 1.583, já enfrentado, a finalização do processo de guarda está atrelada a um senso comum no sentido de que o não guardião se afastará do seu descendente, sendo-lhe permitido apenas o direito à visitação em horários pré-determinados.

Esse entendimento não prestigia o princípio do melhor interesse da criança. O menor possui o direito a manter a convivência estreita com ambos os pais e com suas famílias. Não poder a criança ou o adolescente arcar com o ônus de uma decisão de não foi sua e sobre a qual não teve qualquer ingerência. A separação dos pais não pode ser um fardo para a prole.

O ordenamento jurídico brasileiro prevê que a guarda deve sempre resguardar o princípio do melhor interesse do menor, podendo ser deferida nas seguintes modalidades: guarda única, guarda alternada, guarda nidação ou guarda compartilhada.

A guarda única é o modelo clássico, no qual um dos pais é o guardião e o outro possui o direito de visita em dias e horários pré-estabelecidos.

 A guarda alternada ocorre quando a criança possui dois lares distintos e, portanto, dois guardiões. Em períodos pré-fixados residirá em uma casa e, findo este período, irá se mudar para outro endereço no qual residirá com o outro guardião.

A guarda nidação também propicia que a criança tenha dois guardiões, entretanto, um só lar. Nesse caso, são os pais que em períodos determinados irão se mudar para a casa onde a criança reside. O menor irá conviver com ambos os genitores de forma alternada sem, contudo, ter que alterar toda sua rotina.

A guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei 11.698/2008, que alterou alguns dispositivos do Código Civil vigente, para determinar que será modelo preferencial entre os demais.

A guarda compartilhada privilegia a continuidade do vínculo afetivo da criança com ambos os pais, quando fragmentada relação do casal, objetivando atenuar os efeitos danosos da separação. Permite também a divisão de responsabilidades, pois não há o desnivelamento de poderes observado na guarda única, onde o não guardião tem seu exercício de poder familiar enfraquecido em detrimento do genitor que detém a guarda. Na guarda conjunta o exercício dos direitos e principalmente das responsabilidades desempenhados conjuntamente pelos genitores, ambos participam mais direta e igualitariamente do convívio com os filhos. (LEITE, 2008: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=436)

Ainda que seja o modelo preferencial, não será sempre este o modelo deferido. Há casos em que a convivência entre o casal atinge tal ponto de desrespeito que não seria saudável para o menor ser exposto a situações de total desrespeito.

Imperioso compreender que são as experiências experimentadas na infância e juventude que irão formar futuros cidadãos. Assim, o princípio do melhor interesse da criança é primado a ser seguido, quando não pela família, pela interferência no Estado-juiz naquela relação.

3- SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PERENTAL (SAP)

3.1 O CONCEITO DE SAP

Conceder aos filhos a plena possibilidade para o desenvolvimento saudável é tarefa árdua, exigindo disciplina e atenção dos genitores, em especial, consigo próprios. Estar de prontidão quanto ao equilíbrio psicológico é essencial para que as mensagens transmitidas aos filhos sejam de confiança e amor.

O fim de uma relação é etapa dolorosa para todos os envolvidos, podendo gerar mágoas e ressentimentos imensuráveis. Nesse contexto de sentimento de abandono e rejeição é que, em alguns casos, o guardião, que na maioria dos casos ainda é a mulher (BRITO, 2002: p. 439), apega-se a criança ou adolescente para fazer suprir o vazio causado pela separação.

O desenvolvimento de uma posse exacerbada sobre o menor é mascarado pelos argumentos de proteção e amor do guardião, que conscientemente ou não, mina os sentimentos de carinho daquela criança ou adolescente em relação ao outro genitor.

Tamanho é o controle exercido pelo cuidador, na maioria dos casos a mãe, em relação ao menor, que este para não magoar aquele, desenvolve uma espécie de medo de demonstrar sentimentos de afeto em relação ao pai, afastando-se cada vez mais da convivência paterna. O alienador restringe o direito de convivência da criança com o outro genitor.

No Brasil, não há dados oficiais sobre crianças e adolescentes que sofram interferência do guardião na visita à figura paternal não guardiã. Nos Estados Unidos, o Children’s Right Concil estima que seis milhões de crianças no país têm suas visitas interceptadas. Segundo Arditti (1992, p. 24), aproximadamente 50% dos pais divorciados relatam que sua ex-esposa interferiu na visitação da prole. Em contrapartida, aproximadamente 40% das mães guardiãs admitem negar visitação ao ex-marido para puni-lo. (GOLDRAJCH, 2006: p. 7)

Inicia-se, portanto, um processo de coisificação da criança, através do qual passa a ser utilizada como um instrumento para causar no genitor que deixou o lar, a mesma dor que este causou no guardião.

A mágoa impede àquela mãe de ver que o ex-companheiro pode ser um pai afetuoso e dispensar aos filhos um amor que a ela não conferiu e, numa atitude egoísta para não ter que lidar com sua própria frustração, ou na tentativa de proteger o menor para que não sofra o que ela está sofrendo, acaba por incentivar o afastamento de pai e filho.

Esse é o exemplo mais clássico de alienação parental que, contudo, não é uma prática cujo agente ativo é somente a mãe, podendo, por vezes, ser o pai o ente alienante. Em verdade, a alienação parental pode ser praticada por qualquer membro da família que deseja denegrir a imagem de um dos genitores para aquele menor.

É comum o processo de alienação parental ser fomentado também pelos avós, especialmente em casos em que os pais, por serem muito jovens e imaturos, não conseguem arcar sozinhos com a responsabilidade de criar o descendente, que acaba por ser deixado aos cuidados dos avós. Nesse caso, a alienação pode ocorrer em detrimento de ambos os genitores, ocasião na qual os ascendentes de 2º grau pretendem ser elevados, hipoteticamente, a condição de pais do menor impúbere.

A síndrome da alienação parental foi identificada em 1985, pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner. Segundo o psiquiatra, ao promover uma programação sistemática, o alienador teria como objetivo o desencadeamento de afetos negativos para com o outro genitor. (LIMA, 2009: p. 31)

Nesse ponto cabe uma ressalva quanto a nomenclatura do instituto. Há quem entenda que a denominação correta é apenas alienação parental, pois não há código médico internacional que faça referência a sua existência e, por isso, não poderia ser classificada como uma síndrome. Outros, no entanto, alegam que enquanto a síndrome se refere à conduta do filho que se recusa a ter contato com um dos genitores e que sofre as mazelas oriundas da separação dos pais, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo alienador que objetiva, conscientemente, ou não, arredar o outro genitor da vida do filho. (FONSECA, 2007: p. 5). Como se trata de uma ceara cientifica, não cabe aqui desenvolver tal discussão, sendo certo que no presente estudo, os termos serão utilizados como sinônimos.

Assim, de forma simplificada, a alienação parental ou SAP, conceitua-se pela existência de manipulação da realidade fática do menor, alterando sua forma de recordar seu passado, ou ainda, induzindo-o a falsas lembranças. Nesse contexto, além da figura do menor, surgem os personagens do alienante que é também o guardião e exerce o mecanismo da alienação, bem como, do alienado que é o genitor que não detem a guarda.

O menor envolvido em um processo de separação e vítima da alienação parental tanto pode ser uma criança quanto um adolescente. Entretanto, quanto mais tenra a idade, mais simples para o alienador exercer o domínio sobre os sentimentos infantis.

Isto se dá porque a confiança que o filho deposita no genitor cuidador é, na grande maioria das vezes, incontestável e incomensurável. Por ser este responsável seu “porto seguro” não é crível para o menor que ele seja capaz de mentir ou lhe fazer qualquer mal. Assim, uma mentira dita por aquele em quem confia transforma-se em uma verdade inquestionável. (LIMA, 2009: p. 33)

A máxima de que uma mentira repetida várias vezes se torna uma verdade é o cerne da questão nos casos de alienação parental, que pode se dar de duas formas. Na primeira, o alienante modifica as memórias do menor, alterando detalhes de um fato que realmente existiu. Na segunda, há a imputação de falsas memórias, ou seja, o menor é levado a crer que existiu uma situação que em verdade nunca ocorreu.

A mais repugnante manifestação da SAP é quando o guardião leva a criança a acreditar e confirmar histórias de abuso sexual. Nesse contexto, até que efetivamente se detecte se a acusação de abuso é real ou não, a criança fica afastada do convívio com o outro genitor. Quando não por completo, é submetida a visitas extremamente monitoradas. (DIAS, 2007: p. 317)

3.2 - COMO DIAGNOSTICAR A SÍNDROME

Em um primeiro momento é de difícil entendimento como é possível induzir um outro indivíduo a acreditar em uma falsa realidade. Entretanto, são razões médicas que propiciam tal acontecimento.

O hipocampo, parte do cérebro responsável pela criação e armazenamento das recordações, não teve seu amadurecimento efetuado de forma suficiente para fabricar e armazenar recordações que poderiam ser resgatadas na fase adulta. Uma criança que afirma com firmeza que o pai abusou dela quando tinha 1 ano de idade, e repete a mesma história por anos a fio, se questionada, não consegue alocar o fato no tempo nem no espaço, não consegue se lembrar de cores, odores, sensações e sentimentos. (...) O que chama a atenção nesses casos especificamente é que quando a memória do fato é real, o tempo a torna mais embaçada, menos clara, enquanto que as falsas memórias não desvanecem, não se modificam, permanecem intocadas e inalteradas pelo fator da repetição. Estudos realizados demonstram que é possível a condução de pessoas adultas para que se lembrem do seu passado de forma diferente, ou, pior ainda, é possível que se consiga persuadir o adulto a se “recordar” de fatos e eventos que jamais aconteceram. No entanto, mais grave é ainda a possibilidade da introdução da falsa memória em crianças. Estas são mais vulneráveis às opiniões e informações a que são submetidas. (LIMA, 2009: p. 33/34)

Uma vez identificado como se dá o processo de transformar em verdades, pequenas e grandes mentiras, é importante verificar como as acusações de alienação parental chegam ao judiciário.

Há duas formas da SAP chegar ao conhecimento dos tribunais. Ou o genitor guardião formula uma acusação de abuso emocional ou sexual que passará a ser investigada e pode-se concluir pela prática da alienação parental; ou o genitor não guardião denuncia diretamente a prática ao juízo. Mais freqüente, entretanto, é a primeira hipótese.

As denúncias de abuso ao menor devem ser feitas junto à Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA), órgão responsável por investigar tal prática, imputada, ou não, a seu genitor. Lá, após ser entrevistada por policiais especializados, o boletim de ocorrência é registrado e a criança encaminhada para o Instituto Médico Legal-IML para realização de exame de corpo de delito. Cabe ainda ao órgão oficiar ao Conselho Tutelar e a Vara da Infância e da Juventude para que o juiz defira, ou não, medida protetiva de afastamento do suposto agressor.

A questão é que, em prestígio ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, na maioria dos casos, é deferida a medida cautelar de afastamento do menor do genitor acusado, ratificando na criança ou adolescente o sentimento de que o genitor não guardião é pessoa não merecedora de sua confiança e afeto. (DIAS, 2007: p. 316)

Segundo Alexandra Ullmann Lima (2009: p. 33) “os tribunais e delegacias estão abarrotados de casos em que crianças contam como foram abusadas. Estima-se que metade seja falsa”. Não significa, contudo, que não haja acusações verdadeiras, o que coloca o profissional que recebe a noticia de abuso imputada a um dos genitores diante de um dilema: proteger a integridade do menor ou preservar seu direito de convivência?

De certo que, ao ter que optar entre a integridade física e o direito de convivência, por cautela, vem prestigiando-se a integridade física. Nesse ponto, é o período do afastamento do convívio com o genitor acusado que deveras importa. A ação interdisciplinar entre a DPCA, o conselho tutelar e os operadores do direito é primordial para que haja um diagnóstico precoce e correto, evitando, o quanto possível os danos aos quais àquela família está exposta.

Ressalta-se que por ser prática relativamente recente a ser enfrentada pelo judiciário, o juiz, na busca da máxima proteção ao menor, cerca-se de demasiada cautela, prolongando o processo de sofrimento do menor, do não guardião e, até mesmo, do guardião.

O mais doloroso – e ocorre quase sempre – é que o resultado da série de avaliações, testes e entrevistas que se sucedem durante anos acaba não sendo conclusivo. Mais uma vez depara-se o juiz diante de um dilema: manter ou não as visitas, autorizar somente visitas acompanhadas ou extinguir o poder familiar; enfim, manter o vínculo de filiação ou condenar o filho à condição de órfão de pai vivo cujo único crime eventualmente pode ter sido amar demais o filho e querer tê-lo em sua companhia. (DIAS, 2007: p. 317)

Todo o penoso processo de identificação da alienação parental, desde as denúncias, abertura do processo, visitas ao IML, entrevistas, laudos, audiências, sentença, é motivado pela esperança do ente alienado em restabelecer o convívio com seu filho. Todavia, nem sempre isso é possível, pois tão elevado é o grau da síndrome naquele menor que ele não mais admite o genitor alienado em sua vida. “Segundo estatísticas divulgadas por Darnall, a síndrome somente cede, durante a infância, em 5% (cinco por cento) dos casos”. (FONSECA, 2007: p. 7)

Quando não há denúncias de abuso, a prática da alienação parental pode chegar ao conhecimento do judiciário por motivação do próprio genitor alienado em razão de observar, no guardião, tentativas reiteradas de afasta-lo da prole.

O genitor alienador (transtornado psicologicamente que é) intercepta ligações e correspondências do genitor alienado para o filho evitando o contado entre estes, refere-se ao genitor alienado através de termos pejorativos, critica ostensivamente o estilo de vida do ex-cônjuge, critica os presentes dados pelo ente alienado ao filho, fala coisas negativas sobre o outro genitor e seus parentes à criança. Destas e outras formas propicia o alienador o distanciamento entre pai/mãe e filho, processo esse às vezes irreversível. (SIMÃO, 2007: p. 253)

O genitor não guardião precisa estar atento à realidade cotidiana de seu filho para que possa exercer de forma plena sua autoridade parental independente de não residir com a criança. Fazer-se presente, ainda que não fisicamente, mas, por exemplo, através de telefonemas diários, pode dificultar a manipulação das memórias infanto-juvenis. Lutar para que seja deferida a guarda compartilhada também é uma alternativa eficaz.

A criança é a maior vítima da nocividade da prática de alienação parental. Ela deposita total confiança no genitor guardião. Ao crescer e descobrir que uma série de verdades em que acreditava eram mentiras construídas por esta pessoa, se vê completamente só. A pessoa que lhe oferece abrigo é quase um estranho posto que não há intimidade entre ela e o outro genitor. Por outro lado, deixa de confiar em seu guardião em virtude da terrível descoberta. A probabilidade dessa criança se tornar um adulto confuso, sem confiança nas pessoas e em si próprio é enorme.

Assim, flagrada a presença da síndrome da alienação parental é imperioso que haja a responsabilização do genitor que age dessa forma. Nesse ponto, trás-se à baila a discussão de como responsabilizar.

No Brasil ainda não há lei que positive a alienação parental, tornando o operador do direito, através da jurisprudência, responsável por não deixar essa prática impune.

Noutro giro, a mediação surge como uma possibilidade de impedir que a alienação parental se prolongue no tempo e viabiliza, de forma consciente, a opção pela guarda compartilhada, instituto que minimiza a possibilidade de incidência da SAP. Os grupos de apoio às vítimas da alienação parental são uma possibilidade de conforto e disseminação da informação durante o processo.

3.3 – MEDIAÇÃO FUNCIONA?

Mediação, do latim mediatione, significa interveniência, intermediação (ACQUAVIVA, 2008: p. 315). Trata-se de um instituto, ainda não reconhecido legalmente no Brasil, através do qual, um terceiro, estranho à relação conflituosa, atua como uma espécie de ponto de equilíbrio entre as opiniões divergentes, não sugerindo a solução em si, mas indicando formas para que os próprios litigantes enxerguem qual é o melhor caminho para que a contenda chegue ao fim. Em virtude de a solução ser galgada pelas próprias partes, o acordo fruto de mediação é dotado de maior carga eficacial do que as decisões prolatadas em sentença.

Observa-se na área de família um grande número de separações litigiosas e principalmente o descumprimento das sentenças judiciais, pois as mesmas não atendem às reais necessidades das pessoas envolvidas, suas prioridades e interesses.  Com base na compreensão de Warat (1999), na realidade o juiz não consegue extinguir a fonte do litígio, pois o que se pretende é resolver um problema de cunho afetivo-emocional, as pessoas envolvidas neste impasse, carregam um sentimento de fracasso pelo desfazimento do vínculo conjugal, os filhos atuam como produto desta relação desfeita e o casal como representantes deste projeto frustrado. (...)

Devemos atentar para o fato de que o acesso à Justiça é gênero onde a prestação jurisdicional e a mediação são formas de alcançá-la. A mediação, como complemento ou como alternativa ao Poder Judiciário, constitui um meio de efetivo acesso a Justiça na medida em que difunde uma cultura de paz, devolvendo às partes conflitantes a autonomia de conduzir seus impasses, visando restabelecer a comunicação entre elas, estimulando a continuidade dos vínculos pessoais, familiares ou negociais, possibilitando que o eventual acordo tenha maior probabilidade de ser cumprido espontaneamente. (LEITE, 2008: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=436)

Nos conflitos de direito de família, nos quais em geral se discutem relações frustradas, nota-se que os litigantes estão imbuídos de seus rancores e fazem do processo uma espécie de bengala patológica. É como se, mesmo sendo personagens de brigas homéricas, a continuidade do processo importasse em não ter a obrigatoriedade de reconhecer o término daquela relação.

Inobstante ter que lidar com essa situação, o casal também precisa decidir aspectos relevantes como a partilha dos bens, pensão alimentícia e a guarda dos filhos. Especialmente quanto à guarda dos menores é que a discussão é fomentada, haja vista envolver um outro relacionamento, o dos pais com o descendente, por vezes encarado como trunfo em detrimento do genitor que não se torna guardião. Todo o processo é encarado como uma espécie de jogo no qual haverá um ganhador e um perdedor.

Muitas vezes, ganhar ou perder do “adversário” torna-se preocupação maior, quando a aniquilação do ex-cônjuge passa a ser perseguida como sinônimo da vitória do duelo estabelecido. Após eleito o genitor que reúna as melhores condições, pode-se questionar como será classificado o outro, já que numa díade a tendência é a de qualificação por extremos. Menos adequado? Pior cuidador? O que será explicado aos filhos? Foi decidido que eu sou melhor e seu pai não sabe cuidar de crianças? (BRITO, 2002: p. 437)

Nesse contexto, a mediação emerge como uma solução possível, pois estimula a negociação, a retomada do diálogo pelo casal que não mais consegue fazê-lo. O mediador estimula a exposição dos pontos de vista e conduz as sessões para que o interesse da criança ou do adolescente em questão seja posto em posição de destaque pelo casal.

A busca pela mediação nos conflitos familiares ganha relevo “principalmente quando realizada de forma preventiva e extrajudicial, isto é, antes que o conflito se instaure nas vias judiciais, pois, assim, os prejuízos e traumas emocionais podem ser seguramente reduzidos ou até mesmo extirpados.” (PINHEIRO: 2008, disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=446 )

De uma forma geral, o casal não opta pelo procedimento mediatório, postura compreendida até mesmo em função do desconhecimento de tal prática, sendo mais usual que sejam aconselhados à sua escolha.

Nesse ponto, é fundamental o papel do advogado que pode exercer a função de mediador, desde que esteja imbuído do papel de não defender o interesse de uma das partes e sim de ajudar ao casal a solucionar o conflito da melhor forma possível, ou, então, poderá indicar um profissional que o faça.

O mediador voltado para contendas familiares, deve possuir conhecimento de relações interpessoais, habilidade no manejo do conflito e negociação, assim como conhecimentos básicos no Direito de Família. Observa-se que a profissão de mediador não é condicionada a uma formação de base, Direito ou Psicologia, por exemplo, já que o principal pré-requisito é a competência técnica para auxiliar as partes a restabelecer a comunicação, auxiliando-as a desenvolver opções criativas e exeqüíveis com vistas a resolver seus problemas. (BREITMAN e PORTO in Leite, 2008: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=436)

Optando pela mediação, o casal pode, despendendo um tempo menor, alcançar um acordo e serem direcionados a preservar o respeito mutuo e, especialmente, havendo menores envolvidos, o interesse deste, oportunizando a escolha da guarda compartilhada.

Apesar de os mediadores não decretarem a dissolução da sociedade conjugal, sua atuação é muito útil, na medida em que durante o processo da mediação, poderão ser determinadas as obrigações decorrentes dessa dissolução, como: divisão de bens, guarda dos filhos, visitas, pensão alimentícia, entre outras, as quais deverão constar num termo de acordo próprio do processo da mediação, assinado pelos mediados e mediador e, posteriormente, submetido ao juízo competente para validação. (PINHEIRO, 2008: disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=446)

Muito embora tenha havido revogação do artigo 9º da Lei 12.318/2010, que previa a mediação nos casos de alienação parental, diversos Tribunais do País, passaram a utilizar a mediação familiar, nos casos que envolvem menores, estando a título exemplificativo o Tribunal do Estado do RS, e o Tribunal do Estado de Santa Catarina. Segue justificativa do veto presidencial:

O artigo que previa a mediação na lei nº 12.318/2010 foi suprimido por se entender que à convivência familiar é direito indisponível, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos, e, ainda, frente à aplicação do princípio da intervenção mínima, que refere que eventual medida de proteção deve ser exercida apenas por aquelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável (RUSSI; 2012, texto digital).

Conforme se observa, o instituto da mediação não foi positivado. Contudo, isso não impede que os juízes e Tribunais a utilizem como forma de tentar restabelecer as relações familiares.

3.4- A GUARDA COMPARTILHADA COMO INIBIDORA DA SAP

Muito se mencionou nos itens anteriores sobre a escolha benéfica da guarda compartilhada. De certo, este instituto é o que melhor se adapta às características da família contemporânea e oportuniza o exercício da autoridade parental de forma mais igualitária por ambos os pais.

A responsabilidade parental na guarda compartilhada é melhor distribuída entre os pais. Ao contrário da guarda unilateral, tradicionalmente adotada pelos nossos Tribunais, onde o afastamento do não guardião gera uma dificuldade no relacionamento entre pai, mãe e filhos(s), privando inclusive a criança do convívio familiar, refletindo em graves conseqüências psicológicas para a prole, principalmente quando os genitores não matem bom relacionamento entre si e utilizam os filhos como objetos de disputas. (LEITE, 2008: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/ ?artigos&artigo=436 )

A guarda compartilhada, embora tenha sido absorvida pelo ordenamento jurídico através da Lei n. 11.698/2008, já era objeto de decisões pelo Supremo Tribunal Federal muitos anos antes, a exemplo do RE 60.265-RJ, cujo trecho segue:

O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horários em dia determinado da semana, o que representa medida mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pai e filho, entre mãe e filho. Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe. (ALVES, 2008: p. 43)

 A Lei n. 11.698/2008 alterou alguns dispositivos do Código Civil vigente, para determinar que a guarda compartilhada será modelo preferencial entre os demais. Sublinha-se que o conflito entre os pais não deverá ser óbice para seu deferimento. Entretanto, frisa-se que é imperioso o mínimo de respeito entre o casal para que sua dinâmica seja saudável para o menor.

Para melhor aplicação da guarda compartilhada nos casos litigiosos concretos, que batem à porta do Judiciário, os Magistrados, os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos e os Advogados devem recorrer ao auxílio técnico de equipe multidisciplinar, formada, pelo menos, por Assistentes Sociais e Psicólogos, que devem acompanhar a demanda, através de entrevistas individuais, com o grupo familiar e visitas sociais (BARREIRO, 2010: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/ ?artigos&artigo=574 )

Sendo certo que o deferimento da guarda deve ter o fim precípuo de garantir o melhor interesse da criança, vislumbra-se que a modalidade compartilhada é que mais se aproxima do ideal, especialmente por ser preservado o direito mútuo de pais e filhos à visitação.

Nesse ponto, bem vindas são as lições do professor Paulo Lobo:

O direito de visita interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito à convivência, ou à companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho “em sua companhia” e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1.589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visitas. Uma coisa é a visita, outra a companhia ou convivência. O direito de visita, entendido como direito à companhia, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto. (2008: p. 174)

A guarda conjunta não altera a situação de a criança possuir um único domicílio, tampouco, a obrigação de prestar alimentos, entretanto, conforme discorre Maria Berenice Dias, significa “mais prerrogativas aos pais, fazendo com estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos”. (2009: p. 401)

Como é cediço, inúmeros são os efeitos traumáticos provocados pela dissolução do casamento/união estável no desenvolvimento dos filhos e, um deles, notadamente, é a perda de contato com um dos genitores. Nesse ponto, verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse maléfico distanciamento.

Filho precisa de pai e mãe para estruturar a sua personalidade dignamente e a guarda compartilhada é o mecanismo mais eficaz para inibir a alienação parental no seio de um núcleo familiar, quando da ocorrência da ruptura conjugal, com má elaboração da nova situação por parte de um dos cônjuges / conviventes. Desta forma, a possibilidade de convívio com o filho para os pais separados, deixará de ser arma de vingança, pois ambos terão igualdade de contato e vivência, com a aplicação da guarda compartilhada, fato que impedirá que o acesso ao filho seja moeda de troca ou de desforra. (BARREIRO, 2010: disponível em: http://www.ibdfam.org.br/ ?artigos&artigo=574 )

Assim, tem-se que são duas as maiores vantagens da guarda compartilhada: a manutenção do estreitamento da convivência da criança ou adolescente com ambos os genitores e, a redução dos riscos de ocorrência da alienação parental. Pode-se dizer, portanto, que seu objetivo maior é concretizar o princípio do melhor interesse do menor.

3.5-  MOVIMENTOS CONTRÁRIOS À SAP E DEPOIMENTOS DE VÍTIMAS

Há alguns movimentos que lutam pela difusão da informação quanto à prática da alienação parental e, com isso, para que os direitos fundamentais da criança e do adolescente sejam preservados.

A organização desses organismos está cada vez mais estruturada, até mesmo em âmbito internacional, de forma que o dia 25 de abril foi designado como Dia Internacional de Conscientização sobre a Alienação Parental.

No Brasil, já tivemos manifestações nas cidades de São Paulo, Rio de Janeiro e Porto Alegre. No cenário internacional, aderiram ao movimento Portugal e Espanha.

Dentre os grupos existentes, a título exemplificativo, este trabalho elegeu dois para apresentação: SOS Papai e Mamãe e Pai Legal.

SOS Papai e Mamãe! Associação de Defesa e Estudo dos Direitos de Paternidade, Maternidade e Filiação Igualitários. Organização Não Governamental - CNPJ 07.316.703/0001-72 - São Paulo - Brasil, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) no termos da Lei n° 9.790 de 23 de março de 1999. Processo MJ n° 08071.002081/2005-73, publicado no DOU em 25 de novembro de 2005. Nossa Identidade Visual: Duas importantes situações são a essência de nossa instituição e são representadas em nossa identidade visual. A primeira é o afastamento de um dos dois pais de uma criança por motivos diversos, independente de quem ou o que seja responsável por isto. Quem perde mais com isso é sempre a criança! A segunda, representada por uma diferenciação na escrita dos nomes "Papai" e "Mamãe", é o desequilíbrio entre ambos na convivência com os filhos. Segundo estatísticas do IBGE de 2001, em mais de 80% dos casos de separação, a guarda dos filhos menores de 18 anos fica com a mãe. Com isso, o pai na maioria dos casos é quem sofre privações ou constrangimentos na relação com suas crianças. Mas, ainda que a realidade demonstre esta diferença, a criança não sente desta forma e, por isso, tem direito a ambos os pais sempre presentes, conscientes e participantes de sua vida. SOS-Papai e Mamãe! (http://www.sos-papai.org/br_index.html)

Sobre o Pai Legal cabem as seguintes observações:

Somos pais que resolveram arregaçar as mangas e construir um site para atender as nossas necessidades de pai na criação de nossos filhos, seja lutando pelo nosso direito à convivência com eles após a

separação do casal como também pela qualidade de nossa paternidade. (...) O PaiLegal valoriza e representa o novo homem, aquele que vê na convivência com seus filhos a oportunidade de procriar-se por completo, biologicamente e pessoalmente. Também discutimos a psicologia, mediação, paternidade, maternidade, madrasta, famílias, masturbação, educação, seja para o público em geral como também para estudantes, professores, advogados, psicólogos oferecendo dissertações e jurisprudências. (http://www.pailegal.com.br)

Durante a pesquisa foi possível ter acesso a alguns relatos de vítimas da alienação parental. Insta salientar que os depoimentos ora transcritos são de membros dos grupos SOS Papai e Mamãe e Pai Legal, encontram-se disponíveis nos respectivos sítios eletrônicos e, seguem com nomes, datas e locais alterados para impedir a identificação das pessoas.

Depoimento de Igor, pai de Anna Júlia. (disponível em http://www.pailegal.com.br):

Após cerca de cinco anos de vida conjugal, a mãe da pequena Anna Júlia, 3 anos, disse que ele não iria mais ver a menina. O pai teve, então, de brigar na Justiça pelo direito. Hoje, ele pode ver a filha em finais de semana alternados e ficar em sua companhia nos primeiros 15 dias de férias. Em janeiro de 2008, foi a primeira vez que Igor, morador de Brasília, passou a quinzena a que tem direito com a filha. Na hora de devolver a criança para a mãe, ele mostrou um arranhão de menos de 3cm que a garota conseguiu, brincando num parquinho. “O ferimento já estava cicatrizado, mas fiz questão de contar o que havia ocorrido”, lembra. Dias depois, Igor recebeu a notícia de que a ex-mulher estava o acusando de ter queimado a filha com um cigarro. “Eu não fumo, minha atual mulher não fuma. Foi tão absurda a história que o Ministério Público arquivou a denúncia”, indigna-se. Mas o episódio não foi o único a levar o bacharel em direito de 29 anos à polícia e à Justiça. Quando saiu a decisão judicial implementando o dia de visita, a ex-esposa não queria deixar a criança sair de casa. “Fui com auxílio policial e com o oficial de Justiça para que a decisão fosse cumprida. Imagine o desgaste para todo mundo”, lamenta. Hoje, amparado judicialmente, Igor vai religiosamente ver Anna Júlia, de ônibus, em finais de semana alternados, na cidade onde a menina mora com a mãe, a 30km da capital de São Paulo.

Depoimento de Déborah, mãe de Carolina. (disponível em http://www.pailegal.com.br):

Vai doer e vai me amortecer escrever o que esta me acontecendo há 4 anos. Um casamento e uma planejada e linda filha da qual troquei (por que quis) 1080 fraudas, que foi e é o maior amor da minha vida. Nasceu de parto normal as 15:15 da sexta feira do dia 00/00/0000, apos 9 meses tranqüilos, apaixonados e bem vividos. O parto foi normal, porém dia 07/06 tive uma grave hemorragia após parto que por pouco não me levou a morte. Minha filha mamou ate as 9 meses e depois, como enfermeira, congelei ainda algumas unidades de mamadeiras de leite materno. Carolina nunca teve nada, somente dor de ouvido pelo contato com água e teve uma aranha, que ela cutucou...Éramos uma família normal e como toda boa mãe acompanhei minha excelente aluna e filha durante 11 anos. Ela era minha companheira, entre teatros, cursos de pintura, aulas de circo, ‘ballet’, natação, ginástica olímpica, tudo que era saudável, lúdico e bonito. Minha filha foi acompanhada por ambos os pais. Até que veio a separação. Nas primeira duas semanas comigo, indo à bancos e vendo que nossa conta estava raspada. Indo a padarias para comprar pão com mortadela, pra gente fazer ‘picnic’, e saber que estava cortado nosso crédito, farmácias e sabendo assim que, minha empregada doméstica se encarregava de comunicar ao comércio que eu, esposa e dona por contrato social da Minha Pousada, não tinha mais crédito e a empregada agora morava na minha casa. Como eloqüente advogado, na primeira vez que a menina foi visitá-lo, nunca mais voltou. Simplesmente sumiu pra a casa sua irmã (por parte de pai) bem mais velha, onde existem portões e seguranças que me impediam a entrada e depois umas estranhas férias em um ‘resort’ com uma mulher que se diz ‘psicóloga’ foi o bastante. Aquela criança de apenas 11 anos, falando palavrões e palavras de ódio com aquela que até dias antes era a sua maior companheira. Soube que ela havia se mudado de cidade pela escola. Desmaiei. São 4 anos e a SAP já se instalou. Até trocar o nome da menina eles tentaram. Minha filha vive em uma mansão de frente para o mar, com o genitor, que até acredito amá-la, mas também ele foi Alienado pelo pai aos 13 anos, estranho né? Repetindo os fatos, claramente ele usa minha filha para me torturar. Como entre outras coisas, promovendo a festa de 15 anos dela sem a minha presença e de ninguém da minha família convidado. Sinto que estou perdendo um tempo "imperdível" na nossa relação e ela já não é tão boa aluna assim. Conseqüências da doença, já estamos em setembro e esse ano ainda não a vi. Dei a guarda provisória sob os conselhos de um corrupto e que, nenhum advogado possa repetir esta maldade. Fiz de tudo juridicamente, mas parei em uma busca e apreensão muito traumática. Também não tive bons conselhos de advogados, isso atrasou muito minha vida. Sei que quando o tempo passará e ela trará conseqüências dessa maldade, mas eu não a quero pra mim, mas a quero também. Sou Mãe, não sou visita! Déborah – mãe de Carolina

Depoimento de Karla, filha de Sócrates. (disponível em: http://www.sos-papai.org/br_index.html):

Meus pais se separaram quando eu tinha dois anos de idade. Minha mãe rasgou todas as fotos. Eu não sabia nada sobre ele, não tinha lembranças. Ela dizia que ele não prestava, tinha traído e tentado matá-la. Quando eu tinha uns oito anos, meu pai foi nos visitar. Foi um encontro estranho e tenso. Estava com raiva daquele homem. Quando minha mãe disse que ele voltaria no jantar do dia seguinte, fiquei ansiosa. Bolei perguntas. Quando ele não apareceu, minha mãe falou: “tá vendo, não disse que ele não prestava? Ele veio aqui apenas para diminuir a pensão”. Na verdade, minha mãe combinara com ele de nos levar (eu e minha irmã) para a praia. Ele ficou no sol nos esperando e não aparecemos. Nunca mais voltou. Minha mãe disse a ele que era melhor se afastar porque sua visita fez muito mal a nossa estabilidade emocional. Sobre a pensão, também era uma mentira. Minha mãe havia se casado novamente, mas não tinha avisado o meu pai que continuava a lhe pagar pensão e, neste episódio, além de nos visitar requereu à Justiça a exoneração. Só fui reencontrar meu pai onze anos mais tarde, aos 19 anos de idade, nos EUA, onde ele morava com a segunda esposa e seus filhos. E isso só foi possível porque eu rompi com a minha mãe. Hoje em dia, posso dizer que meu pai é meu confidente, amigo e companheiro de todos os momentos. Foi um relacionamento construído em base mais sólida, a verdade. Muita genteacha que as mulheres fazem isso porque são possessivas em relação aos filhos ou que é só vingança contra o ex-marido, mas que as crianças são bem tratadas. É falso. Uma pessoa que faz isso não respeita o filho com o ser humano. Um genitor que é capaz de alienar também comete maus tratos sem maiores pudores. Já ultrapassou o limite da moralidade mesmo.

Embora não haja como mensurar todos os prejuízos advindos desta prática, afinal trata-se de uma ceara psicológica, na qual cada indivíduo apresenta um tipo de resposta para o estímulo experimentado, é possível imaginar a angústia à qual são submetidas as vítimas da alienação parental.

Na ceara jurídica, tem-se um cerceamento do direito à mútua convivência que possuem pais (aqui entendido como gênero, cujas espécies são pai e mãe) e filhos.

4- A ATUAÇÃO DOS PODERES LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO NO COMBATE À SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

4.1- LEI ORDINÁRIA Nº 12.318/2010

O Deputado Regis de Oliveira do PSC/SP apresentou para votação o Projeto de Lei nº 4.053/2008, cuja finalidade era definir a alienação parental e exemplificar possíveis sanções ao ente alienante. O projeto foi aprovado e transformado em Lei Ordinária em 26/08/2010.

O texto originalmente apresentado continha a tipificação da SAP, os agentes ativos e passivos da prática, rol exemplificativo das condutas que podem caracterizar a alienação, bem como, as medidas ofertadas ao juiz para que punisse o alienador.

No substitutivo ao Projeto de Lei n°. 4.053/2008 apresentado pela Comissão de Seguridade Social e Família, ampliou-se os possíveis atores da alienação parental (além dos genitores, podem ser alienadores os avôs ou pessoa que tenha a vítima sob sua autoridade, vigilância ou guarda), bem como o rol de vítimas (além da criança, o adolescente pode sofrer a alienação).

Assim apresenta-se o rol dos possíveis atores da alienação parental:

“Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.”

A mudança foi muito bem recebida, já que, a formação psicológica das crianças e adolescentes é formada pelos avós, ou por quem possua a sua vigilância ou guarda. A ampliação dos possíveis atores, por fim, acaba por proteger a criança e o adolescente, perfazendo o objetivo da lei.

Da justificativa do projeto, depreende-se que a mens legis é inibir a incidência da SAP e estimular o estudo aprofundado do tema pelo judiciário.

A idéia fundamental que levou à apresentação do projeto sobre a alienação parental consiste no fato de haver notória resistência entre os operadores do Direito no que tange ao reconhecimento da gravidade do problema em exame, bem assim a ausência de especificação de instrumentos para inibir ou atenuar sua ocorrência. São raros os julgados que examinam em profundidade a matéria, a maioria deles do Rio Grande do Sul, cujos tribunais assumiram notória postura de vanguarda na proteção do exercício pleno da paternidade. É certo, no entanto, que a alienação parental pode decorrer de conduta hostil não apenas do pai, mas também da mãe, razão pela qual o projeto adota a referência genérica a “genitor”. Também não há, atualmente, definição ou previsão legal do que seja alienação parental ou síndrome da alienação parental. Nesse sentido, é de fundamental importância que a expressão “alienação parental” passe a integrar o ordenamento jurídico, inclusive para induzir os operadores do Direito a debater e aprofundar o estudo do tema, bem como apontar instrumentos que permitam efetiva intervenção por parte do Poder Judiciário. (BRASIL, 2008: disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/601514.pdf)

Na elaboração da presente lei, tivemos várias alterações no seu projeto, dentre elas, a exclusão da criminalização da conduta da alienação parental, sob o seguinte argumento:  

 (...)  No que concerne a pena do artigo 8º do citado Substitutivo aprovado na comissão que nos antecedeu, cabe apenas um pequeno reparo para suprimir a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Isso porque, não se trata da criação de um novo tipo penal, mas a especialização de tipos já existentes em nosso Código Penal, quais sejam: calúnia e falso testemunho. Assinalamos, outrossim, que há o abrandamento das penas dos tipos penais citados - principalmente o falso testemunho – deixando-os consoantes as penas dos ilícitos penais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, as quais se demonstram mais equânimes ao tipos de relações tratadas na proposição. Por outro lado, não cremos que deva ser mantido o disposto no artigo 9º do Substitutivo em comento, visto que consideramos exagerado criminalizar a conduta da alienação parental, pois isto certamente viria a tornar ainda mais difícil a situação da criança ou do adolescente que pretendemos proteger. (ROSARIO, 2009: disponível em http://www.camara.gov.br/sileg/

integras/703150.pdf)

Ou seja, não era objetivo do legislador criar um novo tipo penal, já que nem todos os conflitos da vida são solucionados por meio da criminalização. Os tipos penais já existem, quais sejam, a calúnia, o falso testemunho. O objetivo não é tornar a conduta da alienação parental criminosa, mas sim trazer medidas que favoreçam a convivência saudável da criança/adolescente com a sua família, em sua totalidade.

São medidas trazidas pela lei, caso ocorram atos típicos de alienação parental:

“Art.6º (...)

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 

Medidas práticas, objetivas, que vão auxiliar na convivência familiar saudável da criança/adolescente com a sua família completa e na efetivação do princípio da paternidade responsável.

4.2- JURISPRUDÊNCIA RECENTE ACERCA DO TEMA

Mesmo antes da publicação da lei, os Tribunais já enfrentavam o tema e a ausência de tipificação versus a incidência de processos que chegam aos tribunais faz com que os operadores do direito sejam os responsáveis por não deixar os alienantes impunes, bem como, impedir que o menor e o ente alienado permaneçam enfrentando essa prática nefasta.

O princípio da paternidade responsável, presente no art.226, §8 da CF88, junto com o ECA, são responsáveis por efetivar o princípio do melhor interesse da criança e já guiavam os Tribunais antes mesmo da publicação da lei 12318/2010. Contudo, a lei trouxe maior elucidação sobre o tema, especificando as condutas, os atores e principalmente, trazendo possíveis medidas a serem tomadas pelo Judiciario.

Segue recente decisão:

REsp 1330172 / MS

RECURSO ESPECIAL 2012/0061580-6

Publicação: DJe 17/03/2014

 PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ALIENAÇÃO PARENTAL. RECURSO CABÍVEL PARA IMPUGNAR A DECISÃO PROFERIDA. EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. ARTS. ANALISADOS: 162, §§ 1º E 2º, 522, CPC.

1. Incidente de alienação parental, instaurado no bojo de ação de reconhecimento e dissolução de união estável distribuída em 2010, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 02/05/2012.

2. Discute-se o recurso cabível para impugnar decisão que, no curso de ação de reconhecimento e dissolução de união estável, declara, incidentalmente, a prática de alienação parental.

3. A Lei 12.318/2010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentalmente, sem especificar, no entanto, o recurso cabível, impondo, neste aspecto, a aplicação das regras do CPC.

4. O ato judicial que resolve, incidentalmente, a questão da alienação parental tem natureza de decisão interlocutória (§ 2º do art. 162 do CPC); em consequência, o recurso cabível para impugná- lo é o agravo (art. 522 do CPC). Se a questão, todavia, for resolvida na própria sentença, ou se for objeto de ação autônoma, o meio de impugnação idôneo será a apelação, porque, nesses casos, a decisão encerrará a etapa cognitiva do processo na primeira instância.

5. No tocante à fungibilidade recursal, não se admite a interposição de um recurso por outro se a dúvida decorrer única e exclusivamente da interpretação feita pelo próprio recorrente do texto legal, ou seja, se se tratar de uma dúvida de caráter subjetivo.

6. No particular, a despeito de a Lei 12.318/2010 não indicar, expressamente, o recurso cabível contra a decisão proferida em incidente de alienação parental, o CPC o faz, revelando-se subjetiva - e não objetiva - a dúvida suscitada pela recorrente, tanto que não demonstrou haver qualquer divergência jurisprudencial e/ou doutrinária sobre o tema.

7. Recurso especial conhecido e desprovido.

Sem dúvida, faz-se necessário um trabalho integrado e multidisciplinar, no qual o corpo técnico, especialmente formado por profissionais das áreas de psicologia e assistência social, é fundamental para que o juiz possa garantir àquela família a possibilidade de restabelecer uma convivência saudável.

Ao longo da pesquisa que deu origem a este trabalho, foi possível observar que os tribunais estão mais preparados para lidar com causas que envolvam este fenômeno. Tal afirmativa está pautada na redução do lapso temporal entre a propositura da ação e a prolatação da sentença, bem como, na declaração que segue:

Arnoldo Camanho de Assis, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família do Distrito Federal e com experiência de 11 anos como juiz da área, ressalta que o Judiciário está mais sensível aos casos de alienação parental, principalmente em função de palestras e cursos sobre o tema. “Há várias nuances quando o casal está se separando que têm de ser observadas pelos magistrados”, diz Camanho, atualmente desembargador no Tribunal de Justiça do DF. (MARIZ, 2009: disponível em http://www.amorteinventada.com.br/

correiobrasiliense-23-03-2009.pdf)

Para corroborar o entendimento esboçado, seguem alguns trechos de decisões.

Decisão do Cartório da 1ª Vara de Família, regional do Méier, Rio de Janeiro, processo n. 2002.208.011918-0. Note-se que o processo foi proposto no ano de 2002 e somente em 31 de março de 2008 foi proferida sentença pela Juíza Maria Luiza de Freitas Carvalho.

(...) Trata-se de ação em que objetiva a autora destituir o réu do poder familiar ao argumento de que este teria molestado sexualmente o filho menor. A análise dos autos revela que a partir da prematura separação das partes, havida menos de um mês após terem se matrimoniado, quando então a autora retornou à casa paterna, teve início incontrolável conflito familiar, que se intensificou com o nascimento do filho em virtude da recusa da autora em permitir que o réu o visitasse. O menor nasceu no ano de 1995 e em 1996 o réu propôs ação de regulamentação de visitas, que tramitou perante o Juízo da 2ª. Vara de Família da Capital, na qual as partes alcançaram acordo, que foi homologado em 25.07.1996 (fls. 104). Posteriormente, sob a alegação de que o réu desrespeitava o acordo, a autora ajuizou perante este Juízo ação de modificação de cláusula objetivando que a visitação ocorresse somente em companhia de alguma pessoa da família materna, pretensão que foi julgada improcedente, conforme se vê da cópia da sentença acostada às fls. 157/160, prolatada em 1º. de setembro de 2000. Além dessas, diversas outras ações foram ajuizadas envolvendo a visitação ao menor, a maior parte delas tendo como autora a genitora, conforme se vê do elenco constante de fls. 370/371. O caso em exame, sem dúvida o mais complexo 51 de todas as demandas que envolveram as partes, tem por fundamento fatos ocorridos no ano de 1999, mais precisamente dois episódios datados de 21 de junho e 21 de novembro. No primeiro, a autora atribui ao réu a conduta de ter manipulado o ânus do filho por cima da calça durante o primeiro dia de visitação, sem acompanhamento. No segundo, descreve a autora outro abuso havido ao término de nova visitação vigiada. Quando do primeiro episódio imputado ao réu, a autora levou o menor para atendimento na Clínica Pediátrica da Barra e também na Clínica São Bernardo, onde foi atendido, respectivamente, pelas médicas Dra. A. L. F. M. e Dra. A. R. P. V.. A primeira descreveu em seu relato que o menor apresentava ´lesão bastante eritematosa em região perianal, com fissuras pequenas na mucosa anal, principalmente na região inferior do esfíncter do orifício anal ´ afirmando, ainda, que havia notado ´ lesão compatível com estigma ungueal em quadril direito´ (fls. 22 e verso). A descrição de tal lesão causou a esta magistrada igual perplexidade registrada pelo zeloso Ministério Público em seu parecer: ´... a pergunta que resta é como o réu poderia tê-la causado se de acordo com o relato a criança estava vestida´. O menor foi ainda submetido a exame de corpo de delito, que, todavia, não foi conclusivo (fls. 124), assim como nada concluiu o respectivo exame complementar (fls. 987). Demais disso, examinando o relatório das assistentes sociais que acompanhavam a visitação em julho de 1999, isto é, após aquele primeiro episódio narrado pela autora, que data de 21.06.1999, fica-se sem entender como poderia o menor demonstrar tanto contentamento e descontração na companhia do pai se este houvesse, de fato, o molestado. Importante destacar do aludido relatório os seguintes trechos (fls. 125/126): ´O menino foi apanhado pelo réu, Sr. L. R., na residência materna, às 12:10 hs. Quando Da. M. B., avó materna, abriu a porta da residência, D. ao deparar-se com seu pai foi correndo ao seu encontro, numa clara demonstração de agrado pela presença paterna...´ ´A criança saiu em companhia de seu pai e de D. sem olhar para trás e ao menos se despedir de sua avó...´(...) Com efeito, o que mais chama atenção nestes autos é o quanto a criança vem sendo massacrada emocionalmente desde a mais tenra idade, eis que a hostilidade entre as partes é de tal proporção que dificilmente o menor conseguirá superar o trauma que lhe foi imposto. Demais disso impressiona o fato de a família materna vir buscando de todas as maneiras alienar o genitor, o que se observa não só dos relatórios das assistentes sociais que acompanharam as visitas, as quais registraram atitudes da avó materna no sentido de não permitir que o menor ficasse com brinquedos que ganhara do pai, senão também do laudo psicológico, datado de 17.12.2004 (fls. 615/625), no qual se lê: ´Em relação à família materna, durante a realização das entrevistas, foi possível percebermos que existe um movimento de alienação do genitor da criança. Observamos que esse processo de alienação iniciou-se muito antes do nascimento de D., quando a sra. V. ao retornar para a casa de seus pais, solicitou que sua mãe desse fim, sumisse com tudo que ela havia ganhado de casamento, inclusive com as fotos do evento. (...) Ora, tivesse a autora certeza de que seu filho foi molestado pelo réu não diria simplesmente que caso este concordasse em deixar o menor sob a guarda da família materna, não veria necessidade de destituí-lo do pátrio-poder. Afinal, em sendo a destituição do poder familiar a mais grave sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos, é inadmissível que pudesse a autora se contentar com singelo acordo nos moldes mencionados no laudo psicológico de fls. 435/446, a menos que tivesse dúvida da ocorrência do fato que imputa ao réu. De todo modo, ainda que os elementos de prova carreados aos autos não tenham apontado incontroversamente para o alegado abuso, é certo que após toda essa batalha judicial a autora conseguiu afastar o menor do convívio paterno, eis que há sete anos o réu não tem contato com o filho, não se sabendo, sequer, se um dia o menor, espontaneamente, externará o desejo de se avistar com o pai. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido.

A próxima decisão foi proferida nos autos da apelação civil n. 70029368834, julgada pela 7ª Câmara Cível do Tribunal Regional do Rio Grande do Sul, notoriamente vanguardista nos processos que visam garantir a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais a ela inerentes.

Cuida-se de apelação interposta por Lourenço S. de S e Outros, contra sentença prolatada nos autos da ação de substituição de guarda que lhe move Luiz Alexandre F. S., que julgou procedente a ação, para conceder a guarda da menor Sabrina ao pai, deferindo em parte a antecipação de tutela, fixando período de transição como medida de proteção à infante, fixando, neste período, regime de visitação ao pai, regulamentando visitas aos progenitores maternos (...) Em apelação, alegam os recorrentes que as provas existentes nos autos comprovam que o apelado é pessoa de “comportamento anormal, um débil mental”, razão pela qual postulam o reexame dos autos. Sustentam que a menor Sabrina, hoje com oito anos de idade, não aceita a conduta do pai, repudia-o. Quer a presença do pai, mas apenas como visita. (...) Asseveram que a sentença parece ter sido prolatada por estagiário sem conhecimento nenhum da matéria ou pessoa totalmente despreparada para o trabalho. Alegam que a menor declarou para a Juíza que não queria ir morar com o pai, e que a Juíza ouviu e esqueceu. Aduzem que as testemunhas inquiridas atestaram o péssimo comportamento do apelado e a Juíza não entendeu. Entendem que a sentença recorrida foi totalmente contrária à prova dos autos. O artigo 1.584, do Código Civil, determina, no que concerne à guarda dos filhos, ‘será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la’, o que implica dizer que é necessário verificar se aquele que exerce a guarda fática, possui as condições necessárias para exercer encargo de tamanha importância, que além do suporte material, como alimentos, higiene, educação, exige também apoio afetivo, carinho, compreensão e etc. As questões que envolvem alteração de guarda de menor, sempre são delicadas, porque, caso acolhido o pedido, dizem com a alteração total na rotina de vida da criança, nos seus hábitos, moradia, forma de criação, trazendo, como corolário natural, reflexos em seu emocional, já que abalada sua segurança, daí porque aconselhável somente em casos excepcionais, sempre se tendo por primazia os interesses do menor. (...) O caso, estendeu-se por três anos em que a menor Sabrina, lamentavelmente, foi objeto de acirrado embate entre seus avós maternos e o pai, na luta pela sua guarda, sofrendo a angústia de se ver dividida, em razão de decisões conflitantes, entre a casa dos avós e a casa do pai, esta, inclusive, em outro e distante Estado, com medidas de busca e apreensão traumáticas. (...)A luta do recorrido pela guarda da filha é antiga e segundo noticiam os autos, vem desde o nascimento de Sabrina, cuja mãe jamais se comprometeu com sua criação e tão pouco demonstra em suas manifestações no feito, interesse em deter a guarda da filha, múnus que é dos pais, segundo termos do inciso IV, do art. 1.566 do CC/02, deles sendo retirado somente em situações especiais, o que não é o caso dos autos. (...) As declarações da menor, nas duas audiências em que foi ouvida pelo Juízo a quo, datadas, respectivamente, de 16/01/07, fls. 67/70 e 17/06/08, fls. 501/503, merecem ser desconsideradas, porque, a toda evidência, fruto de uma criança absolutamente dividida entre a lealdade ao pai e aos avós, e, principalmente na última, visivelmente manipulada pela avó materna, que em troca da obediência pela neta acerca de suas vontades, promete-lhe presentes, desde um quarto novo a um computador. (...) Dessa forma, considerando os interesses da menor Sabrina, os visíveis indícios de Síndrome de Alienação Parental, os prejuízos que a desavença acerca de sua guarda ocasionam em seu emocional, mormente na área da conduta e do afeto, às dificuldades de seus familiares em solucionar a questão, tudo somado ao dever desta Corte em proteger, em resguardar essa inocente menina, mantenho a decisão recorrida em todos os seus termos, para conceder a guarda de Sabrina, em definitivo, ao seu genitor, mantendo as visitas fixadas aos avós maternos nos termos da sentença hostilizada.

Temos ainda, essa decisão prolatada pela 2ª seção do STJ, publicada em 18/11/2010, onde a atenta corte reconhece a existência de alienação parental, através de uma conduta da mãe, em que a mesma procura “esconder” seu propósito, segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. AÇÃO PROPOSTA ONDE O DETENTOR DA GUARDA NÃO MAIS TEM DOMICÍLIO. ENVIO DOS

AUTOS PARA O JUÍZO COMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO.

1. Consoante se verifica das informações prestadas pelos Juízos suscitados, não há discrepância de entendimento acerca da competência para julgamento da ação de modificação de guarda, não restando configurada qualquer das hipóteses do art. 115 do Código de Processo Civil.

2. No caso, tendo a detentora da guarda se mudado para outra comarca, a propositura da ação de modificação de guarda, ajuizada pelo pai nesse mesmo período, lá deveria ter se dado, consoante entenderam os Juízos suscitados. Não se trata de mudança de endereço depois de proposta a ação e efetivada a citação. Incidência do art. 147, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. Os conflitos de competência apontados pelo embargante como representativos da jurisprudência desta egrégia Corte, tratam, na realidade, de hipóteses excepcionais, em que fica clara a existência de alienação parental em razão de sucessivas mudanças de endereço da mãe com o intuito exclusivo de deslocar artificialmente o feito, o que não ocorre nos autos.

4. Desta forma, ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco se subsumindo a irresignação em análise a alguma das hipóteses do art. 535 do CPC, não merece ressonância a insurgência

em questão.

5. Embargos de declaração rejeitados.

Por fim, decisão publicada em 18/11/2009, proferida em sede de apelação n. 676.099.4/0-00, demonstra que o Tribunal Regional de São Paulo está atento para casos em que, embora, aparentemente, possam configurar a presença da alienação parental, em verdade não o fazem.

MODIFICAÇÃO DE REGIME DE VISITAS – Menor adolescente, residindo com a mãe - Pai que não consegue controlar sua agressividade, causando certa rejeição no filho - Modificação no regime a fim de condicionar o exercício das visitas à vontade do menor — Admissibilidade — Síndrome de alienação parental inexistente no caso - Vontade do menor que deve ser respeitada — Sentença de procedência parcial que deve ser mantida - Apelo a que se nega provimento. Trata-se de apelação tempestivamente interposta, às fls. 315, por I.C.N. contra a r. sentença de fls. 308/311, que julgou parcialmente procedente a ação de modificação de regime de visitas contra ele ajuizada por M. A. S. (...) No mérito, pede a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a demanda, aduzindo, em suma, que a vontade do adolescente não pode se sobrepor ao direito do pai de vê-lo e acompanhar sua educação, não havendo razão para restringir a visitação do pai, que não é alcoólatra, dependente químico e não tem problema de ordem psíquica (fls. 316/327). Recebido o apelo no duplo efeito (fls. 331), vieram contrarrazões pela apelada, às fls. 335/341, pugnando pelo não conhecimento ou, no mérito, pela integral manutenção da r. sentença atacada. O Ministério Público, em primeiro grau, fez consignar, às fls. 343/345, que sua manifestação seria apresentada em segundo grau. (...)O recurso deve ser conhecido, pois o objeto deste apelo é mais amplo do que o do agravo prejudicado, mas no mérito não merece provimento. Não houve cerceamento de defesa. A r. decisão que encerrou a instrução precluiu, porque o recurso contra ela manejado ficou prejudicado. E ainda que assim não fosse, a prova é mais do que suficiente para o deslinde da matéria. As críticas endereçadas pelo apelante ao laudo produzido em outro feito já foram desconsideradas por esta mesma C. 6a Câmara, ao julgar, por unanimidade, em 23 de fevereiro de 2.006, o Agravo de Instrumento n° 416.188.4/0-00, também por mim relatado. Além disso, conforme o próprio apelante disse em mensagem eletrônica de 17 de março de 2.004, "Chega de psicólogos, o que ele [o menor objeto da lide] precisa é de paz de espirito e uma vida sadia, (...)"Por isso, meu voto rejeita tal defesa processual. No mérito, o recurso também não prospera, porquanto a r. sentença,

cujo d. prolator teve contato direto e pessoal com as partes, foi muito feliz em equacionar a controvérsia, dizendo, da mesma forma que o pai há cinco anos já dizia no e-mail acima aludido, que o que o menor precisa é de serenidade, que não está encontrando no convívio com o pai. Dessa forma, embora não seja ele mesmo nem alcoólatra nem dependente químico, a prova deixou claro que, embora muito bem intencionado, o pai não dispõe de recursos mentais e emocionais para conseguir se relacionar com o filho sem expô-lo a aflições, constrangimentos e desassossegos como os vislumbrados na instrução. Ou, nas palavras do parecer ministerial de segundo grau, o apelante apresenta um controle deficitário de seus impulsos agressivos. (...)Dessa forma, embora não seja ele mesmo nem alcoólatra nem dependente químico, a prova deixou claro que, embora muito bem intencionado, o pai não dispõe de recursos mentais e emocionais para conseguir se relacionar com o filho sem expô-lo a aflições, constrangimentos e desassossegos como os vislumbrados na instrução. Ou, nas palavras do parecer ministerial de segundo grau, o apelante apresenta um controle deficitário de seus impulsos agressivos.

Da pequena mostra colacionada, observa-se que foram confirmadas as informações trazidas no decorrer do presente estudo, quais sejam: a) a alienação parental, em sua modalidade clássica, é praticada por um dos genitores em detrimento do outro, entretanto, pode ser praticada por terceiros interessados na guarda, como por exemplo os avós; b) em razão de a ampla maioria das guardas serem deferidas em favor da figura materna, esta aparece freqüentemente como ente alienador e, por conseqüência, o pai surge como ente alienado; c) as acusações de abusos sexuais são formas freqüentes de tentar afastar o menor do convívio do não guardião; d) a ação do quando de apoio interdisciplinar composto, especialmente, por psicólogos e assistentes sócias, é imperioso para o deslide da causa.

5- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das profundas transformações sofridas pela estrutura familiar, especialmente na segunda parte do século passado, não há mais como se estabelecer parâmetros rígidos para definir um grupo ou outro de pessoas como entidade familiar ou não.

São tantas as possibilidades admitidas pela doutrina, que a atenção não se volta exclusivamente para a forma, como fora em passado recente, alcançando uma significação maior, que observa o comprometimento dos seus membros em promover o desenvolvimento da personalidade uns dos outros. A valoração da realidade afetiva é tamanha na hermenêutica dirigida ao direito de família, cuja terminologia mais apropriada é direito das famílias, que a filiação, por exemplo, desprendeu-se da verdade biológica.

Os filhos menores passaram a ocupar posição de destaque no seio familiar e, em razão disso, temas a eles relevantes como o estabelecimento da guarda, a determinação de visitas e a incidência da alienação parental passaram a ser discutidos pelo prisma do princípio do melhor interesse da criança e, não mais, considerando o desejo dos pais em primeiro plano.

Frente a todas essas mudanças, a atuação do Poder Judiciário é preponderante para que a intenção do legislador seja alcançada quando da interpretação da norma e, na ausência desta, atuando analogicamente para que os personagens de famílias envolvidas em contendas judiciais não sejam vítimas das lacunas da lei.

Especialmente quanto à alienação parental, muito se discutia sobre a necessidade de lei, que veio a ser publicada em 26/08/2010, a Lei nº 12.318/2010, a qual disciplina o tema.

A mostra de recentes decisões em diferentes tribunais do país demonstra que os operadores do direito estão enfrentando a causa de forma a garantir o princípio do melhor interesse da criança, bem como, o direito à convivência recíproca que possuem o menor e ambos os pais. Evidencia-se, portanto, que os dispositivos presentes na Constituição Federal, no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, mesmo antes do advento da Lei, eram suficientes para alcançar a prática da alienação parental.

Embora possua conseqüências jurídicas, sendo a principal delas a privação do direito ao contato parental permanente, a alienação parental está muito mais atrelada a conceitos psicológicos, sendo certo que não é criminalizando a conduta que será possível coibi-la.

Noutro giro, sublinha-se a importância da redução do tempo de tramitação dos processos que suscitem a existência da alienação parental. Desta feita, embora não se vislumbre a necessidade de aprovação de lei material sobre o tema, acredita-se imperiosa a propositura de projeto de lei em âmbito processual, ou seja, que se estabeleça rito processual especial para esse tipo de demanda.

Defende-se tal medida em razão das seguintes tendências: a) se a ação é proposta pelo guardião sob os argumentos de abuso físico ou sexual, pode ser concedida liminar de afastamento da criança do genitor não guardião até que venha aos autos conjunto probatório que demonstre o contrário; b) se a ação é proposta pelo não guardião sob o argumento de que está sendo vítima de alienação parental, de forma geral, a liminar de reversão da guarda não é deferida, aguardando-se o seguimento do processo para formação da convicção do juiz.

Embora em ambos os casos a decisão judicial almeje preservar o melhor interesse da criança, no primeiro caso sobrepondo sua integridade física a seu direito de convivência e, no segundo, não alterando abruptamente sua rotina, tem-se que o menor permanece sob a influência do ente alienante e afastado do não guardião.

Assim, afirma-se que quanto maior for a exposição do menor à alienação parental, tanto maior será a possibilidade de instaurar-se naquele infante a síndrome da alienação parental e, conforme dados trazidos anteriormente, em apenas 5% dos casos, a síndrome cede durante a infância.

Isso significa que, mormente, esse pai perderá o direito de participar da infância e adolescência do seu filho, sendo possível restabelecer o convívio somente na fase adulta, caso o então maior consiga alcançar a dimensão dos fatos e descobrir que em verdade, seu pai não se afastou, não o rejeitou e sempre o amou.

Nesse diapasão, não raro, o genitor não guardião constitui nova família e dela advém outros filhos e, vencido pelo cansaço, de fato desiste de continuar lutando pelo amor da criança que foi incentivada a dele se afastar.

Não menos importante, vislumbra o presente trabalho, é a disseminação da consciência de que o estabelecimento da guarda não importa no afastamento de um dos genitores, tampouco na vitória de outro. Significa, primeiramente, a garantia de que a criança terá um único lar, uma rotina fixa e, principalmente a presença de ambos os pais em sua criação. O direito a convivência não pode ser usurpado do menor, nem do não guardião. É preciso que os pais envolvidos em processos de separação tenham o entendimento de que seu filho não participou da decisão alcançada por eles e, por isso, não pode arcar com o ônus desta.

Por fim, a principal conclusão que se chega através do presente estudo é que a autoridade parental tem a finalidade precípua de conduzir o filho à autonomia e a construir-se como sujeito. Esta é a tarefa das mais difíceis, mas das mais compensadoras, tendo em vista o processo dual de construir e deixar-se construir pela interação das partes.

A família não deixa de existir com a dissolução da sociedade conjugal. Filhos serão sempre filhos e pais serão sempre pais. Estes em busca do amor daqueles; aqueles buscando o apoio destes para desbravar o amanhã.

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