RESUMO: A eficácia das decisões incidentais, proferidas pela Suprema Corte, no sistema difuso de controle de constitucionalidade será redimensionada frente à nova sistemática dos precedentes vinculantes.

PALAVRAS – CHAVES: Controle Difuso de Constitucionalidade; Precedentes Judiciais.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. NOÇÕES PRELIMINARES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O SISTEMA BRASILEIRO 2. O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 2.1. SURGIMENTO. NECESSÁRIA COMBINAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO E CONTROLE INCIDENTAL. PROVOCAÇÃO 2.2. COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL. RESERVA DE PLENÁRIO 2.3 PROCEDIMENTOS DO CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL 2.4. EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL 2.5. INTERVENÇÃO DO SENADO FEDERAL NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 3. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES 4. ANÁLISE DO PRECEDENTE JUDICIAL E DA COISA JULGADA INCIDENTAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 5. O PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO EM DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ÂMBITO DO CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL, À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem por escopo demonstrar que a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no âmbito de controle difuso firma precedente obrigatório, inclusive com autoridade de coisa julgada, possui eficácia geral e vincula todos os demais órgãos do poder judiciário.

Portanto, temos o objetivo de demonstrar que a abstrativização do controle difuso-incidental de constitucionalidade no Brasil é hoje uma realidade. Propomos conferir às decisões da Suprema Corte no âmbito do controle difuso efeitos erga omnes e vinculantes, tal qual são conferidos na seara do controle concentrado.

Com a nova sistemática processual civil de 2015, estudada à luz da jurisdição constitucional, resta inconcebível a ideia de negar normatividade vinculante e eficácia geral às decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade.

A Constituição de 1988 é dotada de rigidez, o que configura requisito essencial para o controle de constitucionalidade no Brasil, uma vez que possui processo mais solene para sua alteração. Noutro giro, a rigidez instrumentaliza o “Princípio da Supremacia da Constituição”, verdadeira “Pedra Angular” que se coloca no vértice do ordenamento e confere validade, estrutura e organização do sistema jurídico e político do Estado [1].

Outro requisito essencial para o controle de constitucionalidade é a “atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade”[2]. No Brasil é adotado o sistema jurisdicional misto de controle de constitucionalidade, realizado pelo Poder Judiciário, sob a forma de controle concentrado ou difuso.

Esse trabalho restringe-se ao estudo do sistema difuso-incidental de constitucionalidade, especialmente em face da nova sistemática dos precedentes judiciais.

Para alcançar nosso objetivo passaremos à breve análise dos seguintes temas: o controle de constitucionalidade no sistema brasileiro, o procedimento do controle difuso-incidental de constitucionalidade e seus efeitos, o papel do Senado Federal na jurisdição constitucional incidental, a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, a nova sistemática dos Precedentes Vinculantes e da Coisa Julgada, o precedente vinculante à luz dos direitos fundamentais, e, por fim, às conclusões deste trabalho.

1.  NOÇÕES PRELIMINARES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O SISTEMA BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 é a mais alta expressão do Sistema Jurídico Brasileiro e do Estado Democrático de Direito.

Com efeito, doutrina Hans Kelsen que uma norma jurídica para ser válida precisa necessariamente estar fundamentada em norma superior, ou seja, o fundamento de validade de uma ordem normativa encontra-se na norma fundamental. A respeito da lição acerca da “Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica”, vejamos:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental- hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade de último que constitui a unidade desta interconexão criadora.[3]

Assim, a Supremacia da Constituição necessita permanecer incólume para conferir validade ao sistema infraconstitucional, e, consequentemente, regular convívio harmônico entre os indivíduos, e os poderes.

Uma Constituição rígida instrumentaliza a Supremacia da Constituição e esta sustenta o Estado Democrático de Direito. Então, o controle de constitucionalidade surge para garantir a Supremacia da Constituição, para que todo o sistema jurídico tenha fundamento de validade na Constituição.

Como pressuposto para existência de um controle de constitucionalidade, leciona Pedro Lenza que é essencial a existência de “Constituição rígida” e “atribuição de competência a um órgão” para solucionar questões constitucionais.

Por Constituição rígida, entende-se aquela “que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais (...) pressupõe a noção de um escalonamento normativo” [4].

Dirley da Cunha ensina: “em razão da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é invalidada” [5].

Quanto à “atribuição de competência a um órgão” para a solução de problemas constitucionais, o sistema adotado pelo Brasil é o “Controle Jurisdicional”, através do qual o Poder Judiciário controla as leis e atos normativos eivados de vícios de inconstitucionalidade, através dos modelos: “controle concentrado” ou “controle difuso” de constitucionalidade.

O modelo concentrado de constitucionalidade nasce no direito brasileiro com a Constituição de 1934, com a introdução da ação direta como procedimento do processo de intervenção, qual seja, a representação interventiva.[6]

Entretanto, somente com a Emenda Constitucional número 16 do ano de 1965 à Constituição de 1946, que passou a integrar ao nosso sistema o controle concentrado (abstrato) de normas, com a adoção da representação de inconstitucionalidade, com competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. [7]

Controle concentrado ou abstrato controla abstratamente as leis ou atos normativos do poder público em confronto com a Constituição, ocorre verdadeira “fiscalização abstrata” realizada pelo Supremo Tribunal Federal, instrumentalizada por meio de uma ação direta cujo pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público.[8]

O controle difuso (concreto) de constitucionalidade, por sua vez, foi consagrado no ordenamento brasileiro através da Constituição de 1891, por influência norte-americana, fundamentado atualmente no artigo 102, inciso III, da Constituição de 1988.[9]

De maneira diversa do controle concentrado, em que o pedido principal consiste na declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas, no controle difuso de constitucionalidade o pedido principal consiste no bem da vida perseguido no curso de uma demanda judicial concreta, e o exame da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público são analisados incidentalmente, como questão prejudicial, nessa mesma demanda, podendo ser realizado por qualquer juiz ou tribunal.

 Resguardamos nosso tema para tratar tão somente do Controle Difuso- Incidental de Constitucionalidade.

2. O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

2.1. SURGIMENTO. NECESSÁRIA COMBINAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO E CONTROLE INCIDENTAL. PROVOCAÇÃO

Conforme abalizada doutrina, o primórdio do controle difuso é proveniente do direito norte-americano, através do caso Marbury x Madison, julgado pelo juiz John Marshall em 1803. “A decisão de Marshall representou a consagração não só da supremacia da Constituição em face de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição” [10].

O controle judicial norte-americano de constitucionalidade trouxe a ideia de que qualquer juiz ou tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos - a isso se chama “controle difuso” - que restou atrelado ao caso concreto como demanda necessária e prejudicial à solução de constitucionalidade ou inconstitucionalidade - a isso se chama “controle incidental”. Ensina-nos Dirley da Cunha Júnior a respeito de tal controle:

Esclareça-se que, embora o controle incidental venha geralmente associado ao controle difuso, com ele, entretanto, não se confunde. Nos Estados Unidos pode-se dizer que há essa coincidência, pois lá o controle incidental é sempre difuso. No Brasil igualmente, há essa coincidência (à exceção da hipótese prevista no inciso I do parágrafo único do art. 1 da lei 9882/99, que criou a chamada arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental a ser julgada concentradamente pelo STF) [11].

Assim, através do controle difuso-incidental, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é realizado incidentalmente no curso de uma demanda concreta, por qualquer juiz ou tribunal. “Daí afirmar-se que o controle difuso é um controle incidental. É uma combinação necessária” [12].

Podemos perceber, portanto, que no exercício do controle difuso o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do poder público não é o objeto da causa, não é o pedido da demanda.

Com efeito, o que as partes no caso concreto buscam é o reconhecimento do direito em si, entretanto, este direito está condicionado à constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo como questão incidental, por isso se diz que a questão constitucional é uma questão prejudicial: “porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal” [13].

A primeira Constituição brasileira que adotou o modelo de controle difuso de constitucionalidade foi a de 1891, por influência norte-americana. A atual Constituição de 1988 mantém o controle Difuso (assim como o concentrado) em seu artigo Art. 102, III, a saber:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Finalmente, o controle difuso-incidental de constitucionalidade é provocado através de qualquer demanda judicial, desde que esteja deduzido um conflito subjetivo, inter partes, em vias de exceção (exceção em sentido amplo que abrange qualquer defesa, seja no polo passivo ou no polo ativo, ou seja, exceção não significa apenas meio de defesa indireto no processo).[14]

A fiscalização incidental da constitucionalidade pode ser provocada e suscitada (a) pelo autor, na inicial de qualquer ação, seja de que natureza for (civil, penal, trabalhista, eleitoral, e, principalmente, nas ações constitucionais de garantia, como mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública), qualquer que seja o tipo de processo e procedimento (processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar) ou (b) pelo réu, nos atos de resposta (contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações incidentais de contra – ataque (embargos à execução, embargos de terceiros, etc.)[15]

Assim, a jurisdição constitucional no controle difuso será instaurada incidentalmente, ou seja, será questão prejudicial à decisão de mérito do caso concreto, que poderá ser suscitada pelas partes, pelo Ministério Público, tribunal ou juiz, de ofício.

Quanto ao conhecimento do incidente de inconstitucionalidade ex officio, Dirley da Cunha Júnior, no livro “Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática”, apresenta duas ponderações, quais sejam: obediência ao artigo 10 do novo Código de Processo Civil; e impossibilidade da declaração incidental de ofício na hipótese do recurso extraordinário, tendo em vista que esse necessita de prequestionamento.

A primeira ponderação gira em torno do dever de o juiz efetivar o contraditório, ou seja, dar às partes oportunidade de se manifestar acerca da declaração incidental de constitucionalidade. Veja o artigo 10 do NCPC: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

A segunda ponderação trata da recusa do Supremo Tribunal Federal à declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinário:

O STF, contudo, tem recusado essa doutrina da declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade da lei na hipótese estrita de recurso extraordinário, exigido o necessário prequestionamento. Segundo a jurisprudência do Supremo, a limitação do juiz do RE, de um lado, ao âmbito das questões constitucionais enfrentadas pelo acórdão recorrido, e de outro, à fundamentação do recurso, impede a declaração de oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais arguida pelas partes, nem cogitada pela decisão impugnada[16].

Como visto, é necessário que a matéria do recurso extraordinário, objeto de apreciação pela suprema corte, seja prequestionada nas instancias inferiores para que o STF possa realizar o controle de constitucionalidade, do qual depende o deslinde da demanda.

2.2. COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL. RESERVA DE PLENÁRIO

Como já registrado, o sistema de controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal realize o controle de constitucionalidade, desde que respeitadas as regras de competência do processo civil brasileiro. “O juiz, como óbvio, julga o incidente de inconstitucionalidade sempre originariamente. O tribunal (qualquer que seja o grau: inferior ou superior, até mesmo o Supremo Tribunal Federal), tanto originariamente quanto em grau de recurso” [17].

Luís Roberto Barroso conclui que a Constituição Federal assegura a possibilidade de juiz de primeiro grau realizar o controle difuso de constitucionalidade: “já não se discute mais, nem em doutrina nem na jurisprudência, acerca da plena legitimidade do reconhecimento da inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja estadual seja distrital” [18].

Quanto aos Tribunais, a “cláusula de reserva de plenário” é aplicada obrigatoriamente a estes. Para que estes declarem a inconstitucionalidade de forma incidental, ou seja, prejudicial à análise de mérito do caso concreto levada ao tribunal.

A reserva de plenário, conhecida como “full bench”, encontra-se no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, a saber: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Vale registrar que o próprio texto constitucional prevê a constituição do “órgão especial”, vejamos:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

Ensina Pedro Lenza que “a regra do artigo 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do poder público” [19].

Com efeito, a Súmula Vinculante n. 10 reforça a matéria: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Perceba que não é exigido dos tribunais obediência à reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição federal de 1988, para a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo (a exigência é para a declaração de inconstitucionalidade), podendo ser pronunciada por órgão fracionário sem que ocorra ofensa ao texto maior. Igualmente, não se exige a mencionada cláusula para que o juízo monocrático ou o juiz singular declare incidentalmente, no controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Ainda, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais dos Juizados Especiais. “as Turmas de Juizados não podem ser consideradas tribunais (...) poderão declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao artigo 97 da CF/88 e à SV n. 10/STF” [20].

Por fim, a regra do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 não se aplica às Turmas do Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário. Doutrina Pedro Lenza:

Por regra, então, de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por não se tratar de tribunal no sentido fixado no art. 97 (e essa poderia ser uma justificação para não ficarmos apenas com o fundamento regimental), seja, tendo em vista ser função primordial e essencial da Corte a declaração de inconstitucionalidade, a possibilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários, no caso, as Turmas. Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do STF: “o STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF” (RE 361.829 – ED, Rel. Min Ellen Gracie, j. 02.03.2010, 2 Turma, DJE de 19.03.2010)[21]

Destarte, os Tribunais, ao verificarem uma declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como questão prejudicial à resolução de mérito da demanda concreta, devem suscitar a questão de ordem ao pleno ou órgão especial do tribunal, para conferir eficácia jurídica ao procedimento de jurisdição constitucional incidental.

2.3 PROCEDIMENTOS DO CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL

O incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto no novo Código de Processo Civil, do artigo 948 ao 950.

De acordo com o artigo 948 do Código de Processo Civil de 2015:

“Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo”.

Sendo a arguição rejeitada, o julgamento da demanda prosseguirá; entretanto, acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial.

Destaque-se a importância do parágrafo único do artigo 949, CPC/2015 para o presente trabalho: “os órgãos fracionários os tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. É que o legislador mitigou a cláusula da reserva de plenário.

Enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria [22].

Estaria aqui o nascedouro da vinculação do precedente no âmbito do controle concreto de constitucionalidade? Podemos desde já afirmar a existência da objetivação do controle difuso-concentrado.

Explico. O legislador desobrigou a remessa ao plenário (ou órgão especial onde houver) a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver decisão destes ou do STF. Perceba que a decisão do tribunal e do STF sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo firmou precedente obrigatório, objetivando a declaração de inconstitucionalidade! Devendo este precedente ser observado pelo tribunal competente ao analisar a prejudicial de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público.

Lenio Luiz Streck, analisando o tema em sua obra “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”, afirma possuir “sérias dúvidas acerca da constitucionalidade desse dispositivo” [23]. Sua doutrina indica que “a dispensa da suscitação do incidente é bem vinda quando a decisão vem do plenário do Supremo Tribunal Federal”[24]. Entretanto, “o dispositivo vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos, o que proporciona uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema romano-germânico”[25].

O STF firmou jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pelo plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema (RISTF, art. 101). A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, emanada do plenário, por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integrem a corte, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato das causas que versem o mesmo, ainda que o acórdão plenário – que firmou o precedente no leading case – não tenha sido público, ou, caso já publicado, não tenha transitado em julgado, ressalvando-se a possibilidade de qualquer dos ministros, com apoio no que dispõe o artigo 103 do RISTF, propor ao pleno a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional. AGRRE 216259 – CE, rel. Min. Celso de Mello [26]

Lenio Luiz Streck continua com a análise constitucional do antigo artigo 481, parágrafo único do CPC/73 (atual artigo 949, parágrafo único do CPC/2015), observando que tal dispositivo se refere ao “pronunciamento do Supremo Tribunal Federal exclusivamente em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que, se se tratasse de decisão em sede de controle concentrado, não teria qualquer sentido e importância a lei estabelecer a exceção” [27].

É que o efeito da decisão no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade já possui efeito “erga omnes” e vinculante. Veja o disposto no Texto Constitucional:

 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (...). Parágrafo Segundo: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (grifos nossos).

Entendendo o tema a “contrario sensu”, o dispositivo em comento é válido (tanto é assim que reproduzido no novo corpo processual civil) e cede espaço ao sistema dos precedentes. Pensar dessa maneira é desenvolver a jurisdição constitucional brasileira à luz do “stare decisis”, semelhante aos países da “commom low”, no qual a decisão forma precedente que deve ser obedecido por todos os demais órgãos do poder judiciário.

Assim, a decisão incidental de mérito proferida pelo STF em um caso concreto firma um precedente que deve ser vinculante e “erga omnes”.

Para finalizar o procedimento no controle difuso, o artigo 950 do Novo Código de Processo Civil dispõe:

Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. § 2o  A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. § 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Destarte, o Código de Processo Civil de 2015 permitiu o diálogo aberto às pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, à parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal e ao “amigo da corte”, para que se manifestem no incidente de inconstitucionalidade.

2.4. EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO - INCIDENTAL

Tradicionalmente, com o legado da doutrina norte-americana, o efeito primordial da decisão no controle difuso-incidental de constitucionalidade no Brasil é a declaração de nulidade da lei ou ato normativo que estejam em contradição com a Constituição, operando-se efeitos retroativos, “ex tunc”.

Com efeito, a Teoria da Nulidade prescreve que a lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca produziu efeitos, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia, portanto, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade. [28]

Contra a Teoria da Nulidade “destaca-se a Teoria da Anulabilidade na norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austríaca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece”[29], com efeito, a lei inconstitucional será provisoriamente válida até o ato de anulação, portanto, efeitos “ex nunc”.

Entretanto, as leis 9868/99 e 9882/99, que dispõem sobre processo e julgamento das ações objetivas de constitucionalidade, a saber, ADI, ADC e ADPF, conferem a possibilidade de modulação da eficácia temporal da decisão: “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Ainda que as mencionadas leis regulem as ações diretas de constitucionalidade, “não temos dúvidas que eles podem servir de supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do modelo difuso-incidental de constitucionalidade” [30].

A sentença proferida em caso concreto (processo subjetivo) é vinculante apenas entre as partes litigantes, ou seja, os efeitos da decisão são “inter partes”.

O Código de Processo Civil de 2015, nesse sentido, prevê:

Art. 503.  A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

Questão interessante surge neste momento. Considerando que os efeitos da decisão no âmbito do modelo difuso-incidental de constitucionalidade vinculam tão somente as partes, a mesma lei ou ato normativo declarados inconstitucionais na demanda, restarão válidos para o restante da sociedade. Essa disparidade permanece ainda que a decisão de inconstitucionalidade seja declarada pelo STF!

A respeito do tema, Dirley da Cunha Júnior explica:

No controle incidental, a declaração de inconstitucionalidade restringe-se às partes litigantes, ainda que, em face de recurso extraordinário (ou no exercício de sua competência originária), a decisão de inconstitucionalidade seja proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, continua a lei ou ato normativo impugnado, e declarado inconstitucional em relação àquelas partes, a vigorar e a produzir efeitos relativamente a outras situações e pessoas, a menos que, igualmente, se provoque a jurisdição constitucional, logrando essas pessoas obter idêntico pronunciamento. Vê-se, por conseguinte, que é decorrência natural do controle incidental de inconstitucionalidade, nos países que não adotam o princípio do stare decisis, a possibilidade de existência de leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e constitucionais para outros. [31].

Teori Albino Zavascki, em sua obra “Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional”, distingue duas espécies de questões constitucionais no estudo da eficácia das decisões no controle difuso-incidental exercido pelo Supremo Tribunal Federal: “a) as que dizem respeito à legitimidade (constitucionalidade) de preceito normativo e b) as que envolvem aplicação direta da norma constitucional ao caso concreto”[32].

Zavascki atenta para a peculiaridade da situação, no momento em que a procedência do caso concreto depender de juízo de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Singular tal situação até porque as duas espécies acima descritas há exercício de jurisdição constitucional, ambas supõem interpretação e aplicação da Constituição[33].

Em sequência de raciocínio, Teori Zavascki aponta para a necessidade de harmonizar a eficácia da decisão no âmbito do modelo difuso de constitucionalidade com os princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica; “ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é aplicável a um número indefinido se situações, não faz sentido repetir, para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional já resolvida em oportunidade anterior.”[34].

A outorga ou não de eficácia erga omnes às decisões sobre a legitimidade de normas tomadas no julgamento de casos concretos é problema que não recebeu tratamento uniforme no direito comparado, e o modo de enfrentá-la está na origem dos diferentes sistemas de controle de constitucionalidade das leis. Nos Estados Unidos, onde nasceu o método de controle difuso de constitucionalidade, o problema foi superado com a adoção da doutrina do stare decisis cuja consequência prática é a de atribuir eficácia erga omnes às decisões da Suprema Corte em matéria constitucional [35].

Conclui o mencionado autor que as decisões no modelo difuso-incidental de constitucionalidade tem “vocação natural para assumir uma projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto”.[36]

Portanto, às decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso-concreto devem ser atribuídos os mesmos efeitos conferidos às decisões no âmbito do controle concentrado, quais sejam, eficácia erga omnes e vinculante. Dessa forma, as decisões do STF em jurisdição constitucional, seja em controle concentrado ou difuso, devem firmar precedentes vinculantes aos demais órgãos do poder judiciário. Pensar dessa maneira confere força normativa à Constituição e instrumentaliza os princípios da igualdade, segurança jurídica e razoável duração do processo.

2.5. INTERVENÇÃO DO SENADO FEDERAL NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A constituição Federal de 1988 disciplina o papel do Senado no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade. Com efeito, o constituinte conferiu-lhe competência para “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF”, no artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988.

 Então, através de resolução, essencialmente política, o Senado confere eficácia “erga omnes” à decisão incidental de inconstitucionalidade, prolatada pelo STF.

Dirley da Cunha Júnior observa que a mencionada competência “evita a problemática das leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e constitucionais para outros” [37] e esclarece:

Tal disposição foi introduzida no direito constitucional brasileiro pela Constituição de 1934 (e mantida pelas Constituições que lhe sucederam, exceto pela de 1937), com o propósito de corrigir uma deficiência do sistema difuso-incidental quando acolhido nos países, como o Brasil, herdeiros da tradição romano-germânica da civil law, desprovidos do principio do stare decisis. Visava-se com isso, evitar a proliferação de ações judiciais propostas por todos aqueles que, igualmente, se sentissem afetados pela lei ou ato inconstitucional, e decerto, prevenir a possibilidade de conflitos de decisões – que tanto maculam a segurança jurídica e a certeza do direito – entre os vários órgãos judiciários competentes para a realização do controle[38]

Não obstante o próprio STF e a doutrina majoritária possuírem entendimento que a competência do Senado é discricionária e que detém conveniência e oportunidade para exercer sua competência, o entendimento defendido neste trabalho, com fundamento nas lições de Dirley da Cunha Júnior[39], é no sentido de que o Senado possui verdadeiro “dever jurídico constitucional” de suspender a eficácia do ato declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.

Não se pode admitir que o Senado Federal resolva de forma oportuna e conveniente acerca da  suspensão a eficácia da decisão de inconstitucionalidade prolatada pelo próprio órgão a quem é dado a competência constitucional de processar e julgar originariamente as ações objetivas de constitucionalidade, às quais operam efeitos erga omnes e vinculantes.

Pensar de forma contrária é permitir não apenas que em certos momentos a mesma lei ou ato normativo seja inconstitucional para uns e constitucional para outros, como também que o Senado Federal dê a última palavra em sede de jurisdição constitucional. Tal tratamento é despido de segurança jurídica, isonomia e eficiência. “Ademais, aceitar a liberdade do Senado (...) consiste em admitir que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a um exame jurídico acerca da inconstitucionalidade” [40].

Vale registrar ainda algumas características do mencionado dispositivo: compete ao próprio Supremo Tribunal Federal proceder a comunicação ao Senado Federal, após o trânsito em julgado da decisão que declarou a inconstitucionalidade incidentalmente no âmbito do controle difuso; a competência do Senado Federal restringe-se ao controle difuso-incidental, visto que a decisão no âmbito do modelo principal já produz efeito erga omnes de forma automática; o artigo 52, X, abrange o a lei e o ato normativo, ambos podendo ser federal, estadual, distrital ou municipal; a Constituição não prevê prazo para a competência do Senado; a resolução do Senado é irrevogável, e produz efeitos ex tunc [41].

Ainda, a expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada “como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF” [42], embora exista divergência doutrinária, a saber, Michel Temer possui entendimento de que o Senado não está restrito aos limites da extensão da decisão do Supremo Tribunal Federal, podendo ficar aquém, ou seja, suspender apenas uma parte do todo declarado inconstitucional [43].

Teori Albino Zavascki ao analisar os atuais limites da intervenção do Senado, observou que algumas reduções significativas sobrevieram ao artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, ao longo da evolução constitucional, quais sejam: a EC 16/1965; a Lei 9882/1999 (ADPF); Súmulas Vinculantes; Repercussão Geral. Vejamos em resumo:

A primeira redução significativa da já limitada área de aplicação desse dispositivo constitucional ocorreu com a introdução, a partir da EC 16/1965, do sistema de controle de constitucionalidade por ação: as sentenças, em casos tais, porque dotadas, por si só, de natural eficácia “erga omnes” e vinculante, dispensaram, para esses efeitos, a intervenção do Senado. Fenômeno semelhante ocorreu com a regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Assim como na ADI e ADC, as decisões proferidas em ADPF também tem natural eficácia expansiva “erga omnes” e vinculante. Outra importante redução se deu a partir da regulamentação, pela Lei 11417/2006, do artigo 102-A da CF/88, introduzido pela EC 45/2004, que autorizou o STF a editar súmulas vinculantes. A partir daí já não tem sentido pratico eventual resolução do Senado. A partir da sua publicação na imprensa oficial, a súmula, por si só, terá efeito vinculante (art. 103-A da CF/88).por idêntica razão, já não faz sentido a resolução do Senado em relação à norma declarada inconstitucional em julgamento do Supremo pelo regime de repercussão geral, disposto no artigo 102 da CF/88, o STF ao examinar a natureza e o alcance do novo regime, deixou inequivocadamente acentuado o efeito expansivo e vinculante das decisões dele decorrentes para os demais recursos. [44]

Por conclusões, Zavascki afirma que o artigo 52, X, da CF/88 foi paulatinamente perdendo importância e sentido, sendo “inexpressivas as consequências práticas que dele podem decorrer”, em face à “dessubjetivação” ou “objetivação” das decisões do STF; ainda, “as decisões do STF sobre controle de constitucionalidade de normas, mesmo quando tomadas incidentalmente, no julgamento do caso concreto, tem uma natural vocação expansiva” [45].

Dirley da Cunha Júnior acrescenta que se por um lado as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado operam efeitos “erga omnes” e vinculante, a intervenção do Senado no controle difuso de constitucionalidade para conferir eficácia erga omnes é providência “anacrônica e contraditória” [46].

Ora, se o Supremo Tribunal Federal, pode, em sede de controle concentrado-principal, suspender liminarmente e em caráter geral, a eficácia de uma lei e até mesmo de uma Emenda Constitucional, qual a razão hoje de limitar a declaração de inconstitucionalidade pronunciada pela Corte no controle incidental às partes do processo e condicionar a sua eficácia geral à intervenção do Senado?[47]

Por todo o exposto, “todas as reflexões e práticas recomendam a releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade” [48].

Gilmar Ferreira Mendes entende que o papel do Senado atualmente, quanto à suspensão da execução da lei declarada inconstitucional de maneira incidental pelo Supremo Tribunal Federal, restringe-se à publicidade, portanto, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado para que se publique a decisão no Diário do Congresso [49].

Em sequencia de raciocínio, Mendes observa que “não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa” [50].

Esclarece o Ministro Gilmar Mendes na Reclamação Constitucional sob o número 4.335-5/AC a necessária abstrativização do controle difuso como solução para as controvérsias, e propõe a reformulação do sistema jurídico, conferindo ao artigo 52, X da Constituição Federal de 1988, “mutação constitucional”. [51]

3. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Por Transcendência dos motivos determinantes entende-se que os fundamentos determinantes, ou seja, a razão de decidir, nas decisões provenientes do controle difuso de constitucionalidade, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, passam a ter eficácia vinculante e efeitos “erga omnes”.

Então, a parte dispositiva e o fundamento determinante das decisões no âmbito do controle concreto seriam dotados de efeitos vinculantes e “erga omnes”. Verdadeira abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

Foi inegável foi a tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que consiste em atribuir à questão prejudicial da (in) constitucionalidade da lei ou ato normativo (ratio decidendi), efeitos vinculantes, tal qual é conferido ao dispositivo da sentença.

Como precedentes temos o caso de “Mira Estrela” (RE 197.917/SP) e o caso da “progressão do regime na lei de crimes hediondos” (HC 82.959/SP). Os principais argumentos que justificam a teoria são: força normativa da Constituição, Supremacia da Constituição, o Supremo Tribunal Federal como guardião e intérprete máximo da Constituição, e a dimensão política das decisões do Supremo Tribunal Federal [52].

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal não admitiu a “Teoria da Transcendência dos motivos Determinantes”, noticiado no Informativo 668, a 1ª Turma do STF (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal ratificou seu entendimento pela rejeição da teoria da transcendência dos motivos determinantes, através da Reclamação 8168/SC, Rel. Min Ellen Gracie, julgado em 19/11/2015 (divulgado no informativo 808 STF), segue a ementa:

RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

I - É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle.

II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante.

III - O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou não, empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado, ou garantir-lhe as verbas rescisórias.

IV - Reclamação julgada improcedente.

(grifos nossos)

Por todo o exposto, a teoria da transcendência dos motivos determinantes seria uma solução apta a conferir a todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de jurisdição constitucional (seja em âmbito concentrado ou difuso), eficácia geral e efeito vinculante. 

Pedro Lenza conclui: embora a teoria da transcendência dos motivos determinantes pareça “sedutora, relevante e eficaz”, revestida de força normativa, economia processual, efetividade e celeridade do processo, falta-lhe dispositivos e regras processuais e constitucionais para a sua implementação [53].

Surge aqui um questionamento. De que forma podemos conferir efeito erga omnes e vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso – incidental?

Dirley da Cunha compartilha da opinião pela eliminação da intervenção do Senado nas questões prejudiciais de constitucionalidade, transformando o Supremo Tribunal Federal em “verdadeira Corte com competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos Estados Unidos da América” [54].

Entretanto, como analisado acima, o próprio Supremo Tribunal Federal não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes e por vias de consequência rechaçou a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, sugeridas por Gilmar Mendes.

A resposta à indagação sugerida neste trabalho é aplicar os “Precedentes Judiciais” no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade.

Explico. A decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso-incidental firma um precedente obrigatório, com autoridade de coisa julgada incidental, a ser seguido por todos os demais órgãos do poder judiciário, de forma automática, sem necessidade da atuação do Senado Federal na jurisdição constitucional.

Ocorre que a tese da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir eficácia erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso-incidental, ganha reforços com o advento do novo Código de Processo Civil. É que o novel código conferiu robustez ao precedente obrigatório, que, aplicado à jurisdição constitucional, faz cair por terra, em definitivo, a atuação do Senado Federal no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

4. ANÁLISE DO PRECEDENTE JUDICIAL E DA COISA JULGADA INCIDENTAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Inicialmente vale registrar que força normativa dos precedentes costuma ser relacionado com os países de common law.

Common law é o ordenamento jurídico firmado preponderantemente por meio de decisões judiciais, ou seja, os juízes aperfeiçoam o direito, criam precedentes que devem ser observados para casos futuros.

Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras. Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior (princípio conhecido como stare decisis) Os sistemas de common law foram adotados por diversos países do mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.[55]

De maneira diversa, Civil law é a estrutura jurídica adotada preponderantemente no Brasil. O direito é firmado aqui através de atos legislativos, e não através de decisões judiciais. Não há tradição brasileira no ensino dos precedentes, e nem de respeito aos precedentes. Mas há tradição brasileira de normas que impõem respeito aos precedentes. (FREDIE DIDIER, 2016)

O precedente demonstra a “norma jurídica geral do caso concreto”. No dispositivo de uma decisão judicial será fixada a norma jurídica do caso concreto. Por sua vez, na fundamentação da mesma decisão judicial, o juiz fixa uma norma jurídica geral do caso concreto. Essa norma jurídica geral servirá para inúmeras situações hipotéticas (FREDIE DIDIER, 2016).

A decisão judicial é composta de relatório, fundamentação e dispositivo. A solução do caso concreto é extraída do dispositivo, e o precedente, da fundamentação.

O precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” [56].

Vale ressaltar que o precedente é definido apenas como a essência da tese jurídica, “ratio decidendi” (para os norte-americanos, holding), que consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão (tese ou o princípio assentado na motivação). Ainda, a norma em que se constitui o precedente é uma regra [57].

O Código de Processo Civil de 2015 inova ao criar um “Microssistema dos Precedentes Obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2015), prevista no artigo 927, cujo rol não é exaustivo, vejamos:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado sob o número 168 esclarece o artigo 927, I, CPC/2015: “Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais”.

Qual a razão de a decisão incidental de inconstitucionalidade em controle difuso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar precedente vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle concentrado de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo Tribunal Federal? Diante da moderna jurisdição constitucional, essa distinção não é aceitável.

De fato, se no passado se justificava a distinção de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade do STF, hodiernamente ela é intolerável diante da posição de Guardião da Constituição da qual se reveste a Corte. Ora, no contexto atual, é absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratológica, a explicação de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto no controle concentrado decide erga omnes. E tudo isso só porque o STF, na primeira hipótese, declara a inconstitucionalidade resolvendo uma questão incidental e, na segunda, declara a mesma inconstitucionalidade solucionando a própria questão principal. Onde está a lógica disso, já que – seja decidindo incidenter tantum ou principaliter tantum – o órgão prolator da decisão é o mesmo?[58]

Após rápida leitura do supracitado artigo do Código de Processo Civil, juízes e tribunais devem obediência aos precedentes firmados pelos institutos descritos. Conclui-se que razão não há para deixar de aplicar a nova sistemática dos precedentes vinculantes às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade.

Dirley da Cunha Júnior entende, com fundamento nos artigos 10, 489, parágrafo primeiro, e 927 do Código de Processo Civil de 2015, que este novel código encerra a discussão da intervenção do Senado na jurisdição constitucional incidental. Em suas palavras: “penso que a decisão do Supremo Tribunal Federal, que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no caso concreto, passará a vincular todos os juízes e tribunais, independentemente da Resolução suspensiva do Senado Federal” [59].

O parágrafo primeiro do artigo 927, CPC/2015 dispõe que os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, parágrafo primeiro, quando decidirem com fundamento no artigo 927, CPC/2015, vejamos:

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (grifos nossos)

Os Enunciados 2 e 459, do Fórum Permanente de Processualistas Civis, explicam, respectivamente: “para a formação do precendente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”; “as normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação dos precedentes”.

Assim, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o juiz deve zelar pelo contraditório para a formação do predecente, e principalmente, será considerada nula, por falta de fundamentação, a decisão que deixar de aplicar o precedente invocado sem demonstrar “distinguishing” ou “overruling”.

Ora, como a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade incidental da lei ou ato normativo firma um precedente, inclusive com a autoridade de coisa julgada (parágrafo primeiro do artigo 503 do novo CPC), ela seguramente vinculará todos os demais órgãos do Poder Judiciário, que não podem deixar de seguir o precedente invocado pela parte, salvo se o juiz ou Tribunal demonstrar (1) a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento, que dizer, demonstrar que os pressupostos de fato e de direito que motivaram a formação do precedente não são os mesmos do caso concreto, que exige solução jurídica diversa, não cabendo no caso o precedente invocado; ou (2) que houve a superação do entendimento (overruling), de modo que o próprio precedente invocado pela parte foi alterado ou revisto pelo Tribunal do qual ele emanou.

Por todo exposto, dúvidas não restam acerca da aplicação automática do efeito vinculante do precedente no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade, com o advento da nova sistemática introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015.

Ainda, corroborando com todo o entendimento, além de as decisões proferidas do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade incidental da lei ou ato normativo do poder público firmarem precedentes, a mesma decisão é ainda revestida de autoridade de coisa julgada!

Explico. Em primeiro lugar, a decisão jurisdicional transitada em julgado, da qual não caiba mais recurso, é dotada de Coisa Julgada, que consiste em “autoridade” (força) que qualifica uma decisão como obrigatória e definitiva. Ainda, dois são os corolários da situação jurídica “autoridade”, presentes no artigo 502 do Código de Processo Civil de 2015: a decisão torna-se indiscutível e imutável [60].

Fredie Didier leciona no sentido de que “a coisa julgada é uma concretização do princípio da segurança jurídica. A coisa julgada estabiliza a discussão sobre uma determinada situação jurídica, resultando em um direito adquirido, reconhecido judicialmente” [61].

Tradicionalmente, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a eficácia subjetiva da coisa julgada era limitada tão somente às partes do processo, sem afetar terceiros (art. 472, CPC/1973), e a eficácia objetiva era limitada apenas ao que foi pedido e decidido, ou seja, restrita à parte dispositiva da sentença, na qual consta a solução da controvérsia do caso concreto (art. 458, CPC/1973).[62]

Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe importante novidade no instituto da coisa julgada. Atualmente a coisa julgada pode ser principal ou incidental, ou seja, a questão prejudicial pode formar coisa julgada, desde que satisfeitos os requisitos previstos na novel lei processual civil. Assim, os limites subjetivos e objetivos são alargados.

Portanto, é possível hoje falar em coisa julgada de decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Vejamos o dispositivo em questão:

Art. 503.  A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

Com efeito, a decisão incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle concreto satisfaz todos os requisitos transcritos para a formação da coisa julgada, visto que “a resolução do incidente é condição para o julgamento do mérito da questão principal, sendo do próprio Supremo a competência para resolver a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, nas ações diretas, como questão principal[63]”.

Neste momento, então, refutamos a ideia que a jurisdição constitucional necessita da intervenção do Senado Federal para suspender a execução da decisão de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, para conceder eficácia “erga omnes”, sob o argumento segundo o qual o incidente processual em demanda subjetiva faz agora coisa julgada erga omnes, e não mais inter partes.

Agora, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida pelo STF, faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral.

Destarte, a norma que devemos extrair do art. 927, I, CPC/2015 é a seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de constitucionalidade. Para tal mister, utilizaremos o princípio da interpretação constitucional, qual seja, da Interpretação Conforme a Constituição.

Diante de normas que possuem mais de uma interpretação (plurissignificativa ou polissêmica), deve prevalecer a que mais se aproxima da Constituição, afastando a norma que contraria o texto constitucional. [64]

Portanto, a decisão prejudicial de inconstitucionalidade proferida pelo STF é revestida de coisa julgada e firma precedente obrigatório, produzindo efeitos erga omnes e vinculante, dispensando a necessidade de “Resolução senatorial”. Com o advento das novas mudanças processuais civis, a própria decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade incidental já é suficiente para suspender, em caráter erga omnes, a eficácia da lei ou ato normativo declarados inconstitucionais [65]

5. O PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO EM DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ÂMBITO DO CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL, À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os novos institutos apresentados pelo Código de Processo Civil de 2015, a saber: assunção de competência e incidente de resolução de demanda repetitiva, somados aos veteranos recursos repetitivos e súmula vinculante, formam juntos um “microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2016).

Pode-se perceber a importância atual do precedente obrigatório no ordenamento jurídico. Portanto, faz-se necessária uma nova leitura do precedente à luz da Constituição Federal, a isso chamamos de constitucionalização do direito privado. Para esse mister, os precedentes devem ser entendidos, primordialmente, à luz dos direitos fundamentais.

Existe verdadeiro direito fundamental ao precedente vinculante no âmbito do controle difuso, como decorrência do próprio devido processo legal, em sua vertente substantiva.

O devido processo legal substantivo (ou material) “impõe a justiça e razoabilidade das decisões restritivas a direitos (...) as decisões a serem tomadas nesse processo primem pelo sentimento de justiça, de equilíbrio, de adequação, de necessidade e proporcionalidade.”[66]

Com efeito, podemos falar em direito fundamental ao precedente obrigatório proveniente de decisões do Supremo Tribunal Federal no controle difuso-incidental, no momento em que a aplicação do precedente permite que as decisões sejam proferidas de maneira coerente, coesa, equilibrada e proporcional, providas de isonomia, segurança jurídica, e duração razoável.

Inicialmente, existe direito à igualdade na aplicação dos precedentes, consistente no “direito que todos têm de ser tratados igualmente na medida em que se igualem e desigualmente na medida que se desigualem, quer perante a ordem jurídica, quer prante a oportunidade de acesso ao bem da vida”.[67]

Assim, considerando que os efeitos da decisão no âmbito do modelo difuso-incidental de constitucionalidade vinculam tão somente as partes, a mesma lei ou ato normativo declarados inconstitucionais na demanda, restarão válidos para o restante da sociedade. Essa disparidade permanece ainda que a decisão de inconstitucionalidade seja declarada pelo STF, detentor da última palavra na seara constitucional.

Não podemos permitir que em certos momentos a mesma lei ou ato normativo seja inconstitucional para uns e constitucional para outros, sob pena de violação à isonomia. Portanto, vislumbra-se aqui o direito fundamental à igualdade na aplicação dos precedentes obrigatórios firmados pelo Supremo Tribunal Federal, para que a mesma lei ou ato normativo seja constitucional ou inconstitucional para todos.

Em sequencia de raciocínio, existe ainda direito fundamental à segurança jurídica na aplicação dos precedentes vinculantes em controle difuso de constitucionalidade. A segurança jurídica “consagra a proteção da confiança e a segurança de estabilidade das relações jurídicas constituídas”.

Conforme já analisado no decorrer do presente artigo, qual a razão de a decisão incidental de inconstitucionalidade em controle difuso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar precedente vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle concentrado de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo Tribunal Federal? Esse quadro fere o princípio da segurança jurídica na medida em que abala a estabilidade das relações jurídicas, assim como a confiança de que a mesma norma jurídica geral será aplicada futuramente.

Ainda, a segurança jurídica manifesta-se através das garantias do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Quanto à coisa julgada, já foi também verificado que a decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso-incidental possui autoridade de coisa julgada incidental, a ser seguido por todos os demais órgãos do poder judiciário, de forma automática, conforme artigo 503, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil de 2015.

Portanto, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida pelo STF, faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral, sem a necessidade da atuação do Senado Federal para suspender a execução da decisão de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso.

Portanto, aplicar o direito fundamental da segurança jurídica ao precedente vinculante no controle difuso, permite que o próprio Supremo Tribunal Federal dê a última palavra em sede de jurisdição constitucional, e não o Senado Federal, como atualmente acontece. Permitir ao Senado Federal suspender a lei já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, para conferir efeitos “erga omnes”, confere tratamento despido de segurança jurídica na órbita da jurisdição constitucional.

Por último, podemos falar ainda em garantia à razoável duração do processo na aplicação do precedente judicial sob o controle difuso. Tal garantia encontra-se insculpida no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, vejamos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Assim, ao respeitar o sistema dos precedentes obrigatórios no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, estamos conferindo aplicabilidade à razoável duração e aos meios que garantem celeridade, no momento em que já teremos a norma jurídica geral para ser aplicada aos casos futuros e semelhantes, sem necessidade de novas dilações processuais.

CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil de 2015 apresenta dois novos institutos importantes para as decisões judicias, a saber, os precedentes vinculantes e a coisa julgada incidental. Ambos os institutos são aplicados no âmbito da jurisdição constitucional, o que fortalece a Supremacia e Força Normativa da Constituição.

Essa nova sistemática deve ser estudada à luz do direito constitucional brasileiro, a isso chamamos de constitucionalização do direito privado.  Para isso, os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso – incidental de constitucionalidade devem concretizar os princípios constitucionais do devido processo legal substantivo, isonomia, segurança jurídica e razoável duração do processo.

Após explanar a pesquisa sobre os precedentes judiciais no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade, chegamos à conclusão que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas incidentalmente em controle difuso de constitucionalidade firmam precedentes obrigatórios, com aptidão para formar coisa julgada, ou seja, são decisões que criam norma jurídica geral de observância obrigatória, que possui eficácia geral e vincula todos os demais órgãos do poder judiciário, podendo, ainda, torna-se imutável e indiscutível.

Logo, ao aplicar o novo panorama dos precedentes obrigatórios no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, à semelhança do “stare decises” e do sistema “commom low”, as decisões do Supremo Tribunal Federal, nesta seara, passam a ser erga omnes e vinculantes.

Essa moderna visão da jurisdição constitucional não deixa dúvida que a objetivização do controle difuso-incidental de constitucionalidade tornou-se uma realidade no Brasil.

Finalmente, para evitar maiores divergências sobre o tema, sugerimos três alterações:

A primeira consiste na releitura da teoria da transcendência dos motivos determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes, para acolhê-la em nossa jurisdição constitucional, e assim conferir eficácia “erga omnes” e vinculante às decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no âmbito do controle concreto, sem a ingerência do Senado, e assim concretizar a mutação constitucional do artigo 52, X, CF/88.

A segunda propõe uma equiparação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso, quais sejam: erga omnes e vinculante.

Por fim, a terceira consiste em utilizar o método de “interpretação conforme a constituição” do artigo 927, I, NCPC para que a norma extraída do seu texto seja a seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de constitucionalidade.

REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. Salvador: juspodivm, 2015.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática. 8 ed. Salvador: juspodivm, 2015.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. O princípio do stare decisis e a decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Disponível em: . Acesso em 03.10.2016.

JÚNIOR, Fredie Didier Jr; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 11 ed. Salvador: juspodivm, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Ferreira Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004.

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.