As inovações tecnológicas que possuem forte impacto na sociedade sempre desencadeiam pressões para regulamentação legal, em decorrência dos riscos inerentes e da possibilidade de utilização deturpada com fins escusos. Com a IA não é diferente, sendo necessário definir a competência legislativa para reger seu desenvolvimento e aplicação.  

Na visão do Supremo Tribunal Federal, a competência legislativa dos estados no federalismo pátrio pode funcionar como um “laboratório da democracia”, em especial quanto a temas locais específicos. Porquanto, alguns estados se adiantaram aos riscos e aprovaram leis estaduais regulamentando a inteligência artificial, como Goiás e Paraná.

Contudo, no caso da inteligência artificial, esse movimento pode causar uma fragmentação regulatória prejudicial para a sociedade. Cabe então examinar detidamente os limites dos poderes estatais no federalismo brasileiro, tanto no plano vertical quanto horizontal, a fim de delimitar a possibilidade de regulação da IA pelo chefe do poder executivo da União, pelo Congresso Nacional e pelas Assembleias Legislativas.

No plano da União, o chefe do poder executivo pode inovar no ordenamento jurídico, legislando em casos específicos. É o caso dos decretos autônomos previstos no art. 84, VI, da CF, que possuem como foco a organização administrativa. Outra forma é a promulgação de Leis Delegadas, quando o Presidente da República solicita a delegação ao Congresso Nacional, que pode fazê-la mediante Resolução. A delegação legislativa também possui um âmbito limitado de matérias passíveis de regulação, sendo vedado seu uso para regular direitos individuais, políticos e eleitorais, por exemplo (art. 68, §1º, II, da CF).

Por outro lado, na repartição de competências entre os entes federativos, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal quanto à ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação, conforme o art. 24, IX. Neste caso, a União deve se limitar a estabelecer normas gerais, cabendo aos estados suplementar a legislação federal, segundo os §§ 1º a 4º.

Quanto ao tema “tecnologia”, a competência legislativa concorrente convive com a competência legislativa suplementar. No entanto, o art. 22, IV, da CF estabeleceu a “informática” como tema da competência legislativa privativa da União. Neste caso, seu parágrafo único prevê a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas. Essa lei complementar é naturalmente emanada do Congresso Nacional.

Essa moldura na distribuição de competências legislativas entre os entes políticos advém do federalismo centrífugo e cooperativo, tendo a Constituição Federal se norteado pelo princípio da predominância do interesse, com inspiração na constituição americana.

Paralelo a essa repartição, também foram previstos mecanismos para obstar sua violação. No caso de o chefe do poder executivo da União exceder a delegação concedida, poderá o Congresso Nacional sustá-la. Por outro lado, caso os Estados extrapolem a competência suplementar ou legislem sobre tema da competência privativa da União, haverá perda de efeito no primeiro caso e inconstitucionalidade formal orgânica no segundo.

Caso se entenda que a IA é tema da competência concorrente, os Estados possuem competência legislativa plena, à falta de lei da União. Já se for considerado tema da competência privativa, haverá nulidade por inconstitucionalidade formal das referidas leis estaduais.

Exemplos recentes de regulação de inovações tecnológicas incluem os criptoativos e a tecnologia 5G. No caso da inteligência artificial, à primeira vista estaria albergada pelas matérias abrangentes da competência concorrente. Porém, dada a necessidade de tratamento uniforme, melhor se encaixa no tema ”informática” da competência privativa.

Em reforço a este entendimento, basta lembrar que a “internet” também é tema da competência privativa, por se encaixar em telecomunicações, tendo a União aprovado o Marco Civil da Internet em 2014.

No que toca aos temas genéricos da inovação tecnológica, hospedados na competência concorrente, a União aprovou normas gerais de regência, como a Lei de Inovação (Lei n° 10.973/2004) e o Marco Legal de CT&I (Lei n° 13.243/2016).

De seu turno, o Senado Federal aprovou recentemente o Marco Legal da IA (PL n° 2.338/2023), estabelecendo diretrizes para o uso seguro desta ferramenta tecnológica. É Importante pontuar que as leis estaduais já em vigor também preveem diretrizes para a promoção da IA em diferentes setores, incluindo a educação pública, o setor produtivo e a pesquisa científica.

Entretanto, até que sobrevenha a promulgação da legislação federal, referidas leis estaduais operam no vácuo legislativo.

Cabe ressaltar ainda os efeitos prejudiciais que o excesso regulatório pode causar na inovação tecnológica, em especial diante das disposições da EC 85/2015. Com efeito, o art. 218, §§ 6º e 7º, e o art. 219, parágrafo único, da CF estimulam o desenvolvimento tecnológico das empresas, inclusive no exterior.

No plano legal, a Lei 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) veda no art. 4º, IV, a redação de enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco.

Essa discussão também é travada nos países de onde provêm as principais inovações em IA, como EUA e China. De fato, a sistemática na política chinesa é bastante simplificada, tendo em conta a centralização do poder, facilitando as inovações no setor.

Nos EUA, por seu turno, há intenso dissenso sobre a possibilidade de o chefe do poder executivo impedir os Estados de legislarem sobre o tema.

Com efeito, a maioria dos estados americanos aprovaram leis regulando temas sensíveis em IA, como a criação de nudez não consensual, a exigência de verificação, a discriminação algorítmica, a proteção de denunciantes, o deepfake em eleições, dentre outros.

Apenas a proteção infantil é consenso, com os críticos alegando que a maior parte dessa regulamentação encarece e dificulta o desenvolvimento da IA, em especial no contexto de disputa comercial com a China.

Essa discussão já chegou aos tribunais norte-americanos, e possivelmente irá chegar à Suprema Corte do país, que ditará os limites de aplicação da Décima Emenda à constituição americana no caso, a qual reserva aos Estados o poder não explicitamente delegado ao poder central.

A inação do Congresso americano já levou os Estados a legislarem sobre temas nitidamente nacionais, como mudanças climáticas, imigração e violência no local de trabalho.

Existem temas, contudo, em que a ausência de lei nacional não implica necessariamente em inação, mas silêncio eloquente, visando precisamente evitar o excesso regulatório.

A questão envolvendo o desenvolvimento da IA possui como pano de fundo a pressão competitiva com a China, gerando pontos de tensão entre distintos modelos político e econômico.

Com efeito, o desenvolvimento na área exige vultosos aportes em capital de risco, havendo apelos pela flexibilização das restrições para desenvolvedores e empresas de tecnologia, predominando a visão de que as leis estaduais são onerosas para o setor privado. Em contrapartida, a China adota um regime capitalista de risco patrocinado pelo Estado, infenso a muitas dessas questões.

Afora a questão essencialmente mercadológica, o desenvolvimento da IA ainda possui estreita relação com a defesa nacional, onde predomina o interesse da União.

No Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal faz intenso uso do desenvolvimento avançado de IA generativa, por meio da plataforma Maria, que recentemente incorporou recursos de revisão gramatical e textual, além de consulta unificada de precedentes.

Em breve, porém, a corte terá que analisar esse desenvolvimento tecnológico à distância, à luz das competências legislativas traçadas na Constituição Federal.

Para tanto, terá que se voltar aos fundamentos da repartição de competências, seguindo a lição de Marco Aurélio, o imperador filósofo. Neste ponto, é importante ponderar também as reflexões de Hans-Georg Gadamer sobre a hermenêutica, a fim de incursionar nos princípios fundamentais da interpretação jurídica:

“Em geral se tende a supor que foi somente a consciência histórica que elevou a compreensão a ser um método da ciência objetiva, e que a hermenêutica alcançou sua verdadeira determinação somente quando se desenvolveu como teoria geral da compreensão e da interpretação dos textos. A hermenêutica jurídica não teria a ver com esse nexo, pois não procura compreender textos dados, já que é uma medida auxiliar da práxis jurídica e inclina-se a sanar certas deficiências e casos excepcionais no sistema da dogmática jurídica. Por consequência não teria a menor relação com a tarefa de compreender a tradição, que é o que caracteriza a hermenêutica espiritual-científica. Mas, segundo isso, tampouco a hermenêutica teológica poderia ainda arrogar-se um significado sistemático e autônomo. Mas, desde então, a teologia científica afirma sua capacidade de competir com as modernas ciências históricas, tendo por base que a interpretação da Sagrada Escritura não deve guiar-se por leis e nem por regras diversas das que presidem a compreensão de qualquer outra tradição. Nesse sentido não haveria porque existir uma hermenêutica especificamente teológica. A hermenêutica jurídica recorda em si mesma o autêntico procedimento das ciências do espírito. Nela temos o modelo de relação entre passado e presente que estávamos procurando. Quando o juiz adéqua a lei transmitida às necessidades do presente, quer certamente resolver uma tarefa prática. O que de modo algum quer dizer que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária. Também em seu caso, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente. O juiz procura corresponder à ‘idéia jurídica’ da lei, intermediando-a com o presente. É evidente, ali, uma mediação jurídica. O que tenta reconhecer é o significado jurídico da lei, não o significado histórico de sua promulgação ou certos casos quaisquer de sua aplicação. Assim, não se comporta como historiador, mas se ocupa de sua própria história, que é seu próprio presente. Por consequência, pode, a cada momento, assumir a posição do historiador, face às questões que implicitamente já o ocuparam como juiz. Inversamente, o historiador, que não tem diante de si nenhuma tarefa jurídica, mas que pretende simplesmente averiguar o significado histórico da lei como o faria o conteúdo de qualquer outra tradição histórica, não pode ignorar que seu objeto é uma criação do direito, que tem que ser entendida juridicamente. Ele tem de poder pensar também juridicamente e não apenas historicamente. É verdade que a consideração de um texto jurídico ainda vigente é para o historiador um caso especial. Porém esse caso especial serve para deixar claro o que é que determina nossa relação com qualquer tradição. O historiador que pretende compreender a lei a partir de sua situação histórica original não pode ignorar sua sobrevivência jurídica: ela lhe fornece as questões que ele coloca à tradição histórica. E isso não vale, na realidade, para qualquer texto, que tenha de ser compreendido precisamente no que diz? Não implica isso que sempre é necessária uma tradução? E não se dá esta tradução, sempre e em qualquer caso, nos moldes de uma mediação com o presente? Na medida em que o verdadeiro objeto da compreensão histórica não são eventos, mas sim seu ‘significado’, esta compreensão não estará descrita corretamente, se se fala de um objeto em si e de uma aproximação do sujeito a ele. Em toda compreensão histórica sempre já está implícito que a tradição que nos chega fala sempre ao presente e tem de ser compreendida nessa mediação mais ainda: como essa mediação. O caso da hermenêutica jurídica não é portanto um caso especial, mas está capacitado para devolver à hermenêutica histórica todo o alcance de seus problemas e reproduzir assim a velha unidade do problema hermenêutico, na qual o jurista e o teólogo se encontram com o filólogo.” (Verdade e Método, vol. I, editora Vozes, pp. 484/486).

O centenário filósofo alemão falecido em 2002 elaborou noções populares de consciência histórica (wirkungsgeschichtliches Bewußtsein) e fusão de horizontes (Horizontverschmelzung), acusando os iluministas de terem “preconceito com os preconceitos”. Suas lições não são prescritivas, mas descritivas do processo hermenêutico, que convivem harmonicamente com os métodos de interpretação constitucional, guardadas as devidas dimensões entre hermenêutica clássica, teológica e jurídica.

Esses métodos são corriqueiramente utilizados pelo STF para definir a competência legislativa dos entes políticos em temas inovadores, por vezes de forma oscilante.

Em conclusão, temos que cada sociedade pode se mostrar mais ou manos aberta aos riscos e benefícios do desenvolvimento tecnológico, flexibilizando ou recrudescendo sua regulação, seja liberando a criatividade humana ou sufocando-a por completo.

Um exemplo candente foi o desenvolvimento do “pix”, meio de pagamento eletrônico instantâneo que facilitou sobremaneira as transações financeiras, ao passo que possibilitou golpes diversos contra pessoas vulneráveis. Tanto que precisou ser regulamentado pelo Banco Central, que impôs uma série de restrições ao seu uso.

No caso da inteligência artificial, contudo, convém estabelecer com precisão a quem é dado tomar uma decisão tão impactante para as presentes e futuras gerações, cujo interesse federal no tratamento uniforme é inconteste.