RESUMO: O presente trabalho pretende investigar de que forma o Supremo Tribunal Federal vem aplicando o princípio da eficiência. Em um segundo momento, o artigo, partindo de conceitos pertencentes à teoria econômica e imbuído de insights das escolas da Análise Econômica do Direito, elabora uma proposta conceitual para o dever de eficiência por meio da enunciação de dois parâmetros. Com isso, pretende-se fornecer balizas objetivas ao Judiciário para que se possa efetuar um controle concreto da eficiência de políticas públicas.
Palavras-chave: eficiência, custo-benefício, análise econômica do direito, controle judicial de políticas públicas.
ABSTRACT: The present work intends to investigate how the Federal Supreme Court of Brazil has been applying the principle of efficiency. Second, the article, based on concepts belonging to the economy theory and imbued with insights from the schools of Law and Economics, elaborates a conceptual proposal for the duty of efficiency through the enunciation of two parameters. Thereby, it is intended to provide objective beacons to the Judiciary so that concrete control of the efficiency of public policies can be carried out.
Keywords: efficiency, cost-benefit analysis, law and economics, judicial control of public policies.
1 - INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988, promulgada depois de mais de 20 anos de Ditadura Militar, representou verdadeira mudança paradigmática no ordenamento jurídico brasileiro, afinal, era uma Constituição Cidadã[1]. De fato, seu extenso art. 5º prevê uma série de direitos fundamentais que, uma vez garantidos, possibilitariam vivenciar a dignidade da pessoa humana. A questão é: será tal instrumento mero papel ou será possível concretizar as promessas nele inseridos?
Nessa toada, tornou-se premissa dos estudos constitucionais o reconhecimento da força normativa das disposições constitucionais[2], ao passo que o dever de pagar tributos foi elevado ao status de dever fundamental[3]. Dessa forma, os entes públicos estariam, de um lado, premidos pela necessidade de contemplar as promessas constitucionais, e, de outro lado, munidos dos instrumentos necessários para tal esforço concretizador.
Todavia, a atuação do gestor não é ilimitada. O princípio da juridicidade, promove uma verdadeira mudança de paradigma: o ato discricionário perde a sua concepção de livre escolha e passa-se a falar em graus de vinculação à juridicidade[4]. Com efeito, a atuação do Administrador passa a ser marcada não por uma liberdade absoluta[5], mas sim por uma margem de atuação dirigida à escolha da melhor solução para o caso concreto conforme o interesse público.
Desse modo, a parametrização da atuação administrativa, a partir não só das regras positivadas no ordenamento jurídico, mas também dos princípios jurídicos, amplia a possibilidade do controle pelo Poder Judiciário, sobre os atos da Administração Pública, nisso incluídas as políticas públicas[6] formuladas.[7] É o que se extrai da regra da inafastabilidade da jurisdição, positivada no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
E o parâmetro erigido para tal controle consiste, justamente, nos princípios constitucionais[8]. É nesse contexto que se pode afirmar que o Poder Judiciário exerce o controle da eficiência das políticas públicas[9].
Interessante notar, contudo, que essa possibilidade de controle judicial sobre as políticas públicas não importa, necessariamente em racionalização da atuação administrativa. Nesse sentido, André Cyrino traz importante diagnóstico:
“O fato é que a transposição de normas de cunho econômico para a Constituição –sem o aprofundamento sobre o sentido e alcance das mesmas –causa inevitável (e muitas vezes confusa) judicialização das questões econômicas no país, transformando o Poder Judiciário em instituição criadora de políticas públicas. Há muitas razões para se estar preocupado com essa judicialização econômica. Existem dificuldades tanto no que diz respeito aos métodos de interpretação judicial utilizados para a constituição econômica, como também nas deficiências do Poder Judiciário, o qual, não raras vezes, carece de instrumental e capacidade técnica para uma tomada de decisão esclarecida.”[10]
Nesse contexto, exsurge a lei nº 13.655 de abril de 2018, cujo objetivo consiste, justamente em “consolidar e melhorar as regulações e controles públicos existentes e, ao mesmo tempo, proteger as pessoas, organizações e servidores contra incertezas, riscos e custos injustos”[11].
A referida Lei, oriunda de um projeto de lei elaborado por Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques e Antonio Anastasia, fez incluir na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº4.657/1942) 10 artigos que orientam a aplicação do Direito Público. O art. 20 da LINDB, inserido por esta nova lei, estabelece: “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” O dispositivo assumidamente[12] pretende impor limites concretos ao controle judicial, impedindo que a esfera controladora utilize os princípios de forma meramente retórica. Ao exigir que se leve em conta as consequências práticas da decisão o dispositivo propicia uma maior deferência do Poder Judiciário em relação à Administração Pública.
Explica-se: ao indicar as consequências de uma decisão que invalida uma política pública, o juiz deverá verificar se tal decisão é de fato proporcional[13], afinal deve definir se as consequências advindas da invalidação seriam mais gravosas do que a manutenção da política. Além disso, pode ser mais vantajoso corrigir um determinado ato administrativo do que anulá-lo, juízo de valor este que somente é possível se aferidas as consequências da decisão proferida pela esfera de controle. O que se faz portanto, é impor limites ao controle judicial.
Importante passo no contexto da deferência e autocontenção judiciária foi justamente o julgamento, pelo STF, do tema 698 da repercussão geral. A questão subjacente ao RE 684612 era afeta à política pública de saúde, mas, na definição da tese, o relator ministro Luís Roberto Barroso, fez incluir uma orientação geral para quando o judiciário for instado a controlar uma política pública, como se observa da ementa abaixo colacionada:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário com repercussão geral. Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas. Direito social à saúde. 1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina. 2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento. 3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador. 5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados. 6. Fixação das seguintes teses de julgamento: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)”.[14]
É nesse espírito de recalibragem que o presente artigo pretende, em um primeiro momento, investigar, por meio da análise de alguns julgados selecionados, como o STF vem interpretando o princípio da eficiência. A conclusão parcial é a de que não há uma conceituação estável do princípio, havendo, por vezes, intuições do que seria a eficiência no caso concreto. No entanto, não é possível conceber um conceito de eficiência segundo o STF, dada a inconstância que se percebe na utilização deste princípio. Após, partimos para uma proposta de reformulação do princípio em comento a partir da teoria econômica, com o intuito de construir parâmetros objetivos. Serão apresentados, ao longo dessa tentativa de conceituação, alguns insights das escolas da Análise Econômica do Direito, que podem ser úteis ao Judiciário, enquanto métodos, na verificação in casu dos parâmetros de eficiência propostos.
2 - O SER: COMO O STF TRATA O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência foi expressamente introduzido no caput do art. 37 da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 19 de 1998. Essa Emenda está inserida no contexto da Reforma Administrativa do Estado brasileiro empreendida pelo governo Fernando Henrique Cardoso. As estratégias dessa reforma estão delineadas no “Plano diretor da reforma do aparelho do Estado” e são sintetizadas no seguinte trecho deste documento:
“É preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administração pública que chamaria de “gerencial”, baseada em conceitos atuais de administração e eficiência, voltada para o controle dos resultados e descentralizada para poder chegar ao cidadão, que, numa sociedade democrática, é quem dá legitimidade às instituições e que, portanto, se torna “cliente privilegiado” dos serviços prestados pelo Estado. É preciso reorganizar as estruturas da administração com ênfase na qualidade e na produtividade do serviço público; na verdadeira profissionalização do servidor, que passaria a perceber salários mais justos para todas as funções.” [15]
Como se vê o princípio da eficiência que inspirou essa reforma cinge-se à denominada eficiência produtiva[16], a qual, por sua vez, é conceituada como “o aproveitamento ótimo dos recursos de produção, isto é, produzir mais (output) com os mesmos recursos (imput)”[17]. A ideia central é obter mais com menos, evitando-se o desperdício[18]. A doutrina pátria, no entanto, diverge quanto ao conteúdo deste princípio e quanto à sua relevância.
A alteração promovida foi vista, por parte da doutrina, como desnecessária e redundante[19], na medida em que a falta deste princípio não implicaria em reconhecer a possibilidade de o Estado atuar de forma ineficiente. O arranjo jurídico à época já indicaria a existência de um princípio implícito de eficiência, revelando-se “impertinente, supérflua e irrelevante”[20] a EC nº 19/1998 nesse ponto. A inserção de um conceito tradicionalmente econômico no discurso jurídico seria uma subversão deste permitindo que direitos fundamentais fossem sacrificados em prol de uma administração focada em ampliar ao máximo as riquezas[21].
De outro lado, há doutrinadores que vêm grande potencial no princípio em comento justamente por conta da possibilidade de apreensão, pelo discurso jurídico[22], de parâmetros econômicos. A percepção de que os recursos são escassos e que os direitos têm custos é fundamental[23]e decorre, justamente, desta visão econômica do Direito. Nesse sentido, o princípio da eficiência representaria o fundamento constitucional para a adoção de uma análise custo benefício das políticas públicas[24], essencial para que o Administrador atinja seu objetivo precípuo[25]: “tornar melhor a vida de seus jurisdicionados”[26]
Essa discordância em relação ao papel do princípio da eficiência se espelha na divergência em relação à definição do próprio princípio. Ademais, ainda que as definições de alguns autores se assemelhem, é latente que os critérios escolhidos para aferir a eficiência divergem, o que dificulta a aplicação deste princípio[27]. A título exemplificativo:
“A relação com o modo de realização do ato administrativo também é estabelecida por Carvalho Filho no âmbito do conceito de eficiência. “No entanto, em vez de ressaltar os meios e instrumentos empregados na realização do ato – como ressalta em relação à noção de eficácia -, ressalta, no conceito de eficiência, a conduta dos agentes administrativos. Moreira Neto e Freitas também estabelecem relação do conceito de eficiência com o modo como o ato administrativo é realizado. No entanto, enquanto Freitas ressalta os meios de que se faz uso para realiza-lo, Moreira Neto faz referência a “qualidades intrínsecas de excelência” que devem ser avaliadas conforme critérios normativos positivos.”[28]
Isto posto, indaga-se, entre o inútil e o messiânico, de que forma o Supremo Tribunal Federal interpreta e aplica esse princípio.
Nesse sentido Danielle Cristina Lanius, Ivo Teixeira Gico Junior e, Raquel Maia Straiotto executaram interessante pesquisa. Utilizando-se do termo “eficiência” pesquisaram na ferramenta de busca disponibilizada no site do STF acórdãos que fizessem referência a tal termo. O período pesquisado foi de 6 de julho de 1950 (limite inferior do mecanismo de busca do STF) até 30 de abril de 2017. O universo de julgados analisados pelos autores somou o total de 186 (cento e oitenta e seis) acórdãos.
Uma primeira conclusão a que os pesquisadores chegam é a de que o princípio da eficiência poucas vezes consta da razão de decidir[29] do acórdão, isto é, figura tão somente como um elemento retórico. Vale a leitura do seguinte trecho:
“É digno de nota que, apesar de a palavra “eficiência” constar de 100% do nosso universo de 186 casos considerados, em apenas 20% a ideia de eficiência ou o princípio da eficiência fez parte da fundamentação do acórdão, isto é, há apenas 37 ocorrências classificadas por relevância como categorias 1 ou 2. Dessas 37 ocorrências em que a eficiência faz parte da fundamentação, em 30 casos o princípio da eficiência é apenas mencionado, sem qualquer discussão ou articulação de seu conteúdo (categoria 2). Trata-se portanto, apenas de um argumento puramente retórico sem maior relevância prática. Por outro lado, somente em 3,7% dos resultados, isto é, em apenas sete acórdãos, o conteúdo do princípio foi minimamente exposto.” [30]
Ademais, afirmam os autores que não encontraram um julgado em que o conteúdo do princípio da eficiência tenha sido de fato debatido[31]. Em função desta indeterminação, os pesquisadores constataram que em diversas ocorrências os ministros associaram outras ideias ao princípio da eficiência, o que os fez indagar “se os ministros do STF possuem clareza acerca do que seja eficiência ou se, na prática, usam o termo de forma atécnica”[32]. Ao final, concluem os autores que:
“apesar de haver alguma confusão conceitual na casuística, o conceito de eficiência inserto no princípio é o conceito científico de eficiência produtiva, que motivou a EC nº 19/1988 e significa que, na gestão dos escassos recursos públicos, a administração pública deve buscar a eliminação dos desperdícios empregando o mínimo de recursos possível para alcançar a máxima efetividade das políticas públicas.”[33]
Gabriel Cozendey Pereira Silva empreendeu pesquisa semelhante à realizada pelos autores acima mencionados, utilizando-se de idêntica metodologia. A conclusão a que chegou é complementar à acima referida, qual seja, a de que:
“Essa polissemia indica que o STF pode não ter um posicionamento claro, senão em relação à concepção do dever constitucional de eficiência como um todo, pelo menos em relação a aspectos do conceito. Isso parece implicar a necessidade de eleição, pelo tribunal, casuisticamente, de objetivos que sirvam de referencial para considerar-se que determinada conduta ou medida cumpre ou viola esse dever constitucional.”[34]
De tais pesquisas se depreende, portanto, que o STF (i) assemelha a eficiência administrativa ao conceito de eficiência produtiva, isto é, alcançar mais resultados com menos recursos; (ii) elege parâmetros do caso concreto para aferir se há eficiência no ato ou fato submetido ao seu controle. Destaca-se, ainda, que desde a data em que foram conduzidas as pesquisas referenciadas, nota-se que não houve mudança substancial no que tange à definição do conceito de eficiência, muito embora tenha aumentado, exponencialmente, o número de acórdãos que citam o princípio, os quais alcançam o total de 796 acórdãos em maio de 2026. Para melhor visualizar essas conclusões, faz-se necessária a leitura dos trechos de quatro acórdãos selecionados.
O primeiro acórdão abordado trata da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 1923[35]-[36]. A ADI fora ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), e pretendia a declaração de inconstitucionalidade da lei nº 9.637/1988 e do inciso XXIX do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, os quais disciplinam a qualificação de organizações sociais (OS) a ser conferida a pessoas jurídicas de direito privado. O argumento era o de que tais normas, ao possibilitar a transferência de atividades desenvolvidas por autarquias e fundações de direito público à entidades de direito privado, incorreria em burla aos limites materiais e formais impostos pela constituição, atribuindo ao exercício da função administrativa regime diverso daquele constitucionalmente previsto. Ademais, sustentam os autores que os princípios e preceitos constitucionais não visam exclusivamente à promover eficiência na prestação da função administrativa[37].
O voto do ministro relator, Ilmar Galvão, foi no sentido de negar a cautelar pretendida. Em seu voto considera que as Organizações Sociais seriam “uma das ações mais inovadoras e de maior relevância, no sentido de aprimorar o funcionamento do Estado, proporcionando-lhe uma atuação eficiente e livre de vícios”[38]. Na mesma linha o ministro Nelson Jobim afirmou que a ideia por trás das Organizações Sociais era a modernização da Administração Pública “criando instrumentos capazes de atender aos fins do Estado e aos interesses da sociedade”[39].
Nessa toada, o Estado eficiente seria um contraponto ao Estado intervencionista, inchado e que não era capaz de entregar as prestações que lhe eram exigidas. Desse modo, a consecução dos fins propostos à Administração Pública, afigura-se como um corolário do princípio da eficiência. Como se vê esse acórdão corrobora a conclusão acima relatada de que o STF assemelha o princípio da eficiência ao conceito de eficiência produtiva estatuído na Reforma Administrativa.
O segundo julgado que merece comentários é a ADI nº 3.059[40] proposta pelo Democratas em face da lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul. A lei em questão determinava que a Administração Pública rio-grandense utilizasse “preferencialmente em seus sistemas e equipamentos de informática programas abertos, livres de restrições proprietárias quanto a sua cessão, alteração e distribuição”[41]. Ou seja, a lei estabelecia uma adoção prioritária, por parte da Administração Pública, de softwares livres[42].
Os requerentes alegavam, dentre outras violações constitucionais, que a lei em tela fere o princípio da eficiência na medida em que não é possível determinar de antemão qual o melhor software para as necessidades da administração. O STF decidiu no sentido diametralmente oposto. Conforme restou consignado na ementa, os princípios da eficiência e economicidade, não restaram violados, muito pelo contrário, eles justificam a escolha do legislador. Nos termos do voto do relator Ministro Ayres Britto:
“Patente, portanto, que a Lei nº 11.871/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, não violou os princípios constitucionais da economicidade e da eficiência. Seja porque a eficiência se mede, não somente pelo custo do produto ou serviço, como também pela segurança dos dados públicos inseridos nos sistemas informatizados e ainda pela aquisição imaterial do conhecimento tecnológico, seja porque a lei em causa não fecha as portas à contratação de “programas de computador com restrições proprietárias”, quando determinado software tiver “reconhecidas vantagens sobre os demais softwares concorrentes, caracterizando um melhor investimento para o setor público” (inciso I do art. 3º)”[43]
O ponto a ser destacado nesse acórdão é justamente o fato de que o relator afirma que o princípio da eficiência não se mede somente pelos custos do serviço. Em outras palavras, esse insight induz à ideia de que para aferir se uma política pública é eficiente o controlador deve considerar algo além dos custos envolvidos. No julgado analisado o relator destaca elementos do caso concreto para indicar a eficiência da escolha do Administrador, quais sejam, a segurança de dados públicos e a aquisição de expertise tecnológica. Como se vê, tais elementos consistem em consequências da política pública em tela e que extrapolam a mera análise financeira da mesma.
Com este julgado tomamos a lição de que, para o STF, a análise de eficiência não é uma análise meramente financeira, devendo, ainda, levar em conta as consequências da política analisada. Ou seja, os resultados e não apenas os custos importam para a análise da eficiência. Esse posicionamento confirma a segunda conclusão acima listada, no sentido de que a Suprema Corte se vale de elementos do caso concreto para apurar a existência ou não de uma atuação estatal eficiente.
Além disso, é interessante a análise da ADC 41[44]. Esta ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tem por objeto a declaração de constitucionalidade da reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos. A discussão quanto à eficiência, neste caso, cinge-se à alegação de que a escolha de candidatos que não estejam entre as primeiras colocações de um concurso público feriria o princípio da eficiência na medida em que não seriam escolhidos os melhores candidatos. Tal alegação no, entanto, é rechaçada.
De início, o relator, Min. Luís Roberto Barroso, ancorado nos ensinamentos de José Afonso da Silva, conceitua o princípio da eficiência da seguinte forma:
“O princípio da eficiência relaciona-se com as ideias de custo/benefício, economicidade administrativa e sucesso na realização da finalidade pública de modo a que se produza o atendimento satisfatório das necessidades da comunidade e de seus membros, particularmente no que toca aos serviços públicos.” [45]
Logo após, sustenta o relator que a reserva de vagas a candidatos negros em concursos públicos potencializaria o princípio da eficiência. In verbis:
“E mais: é possível defender que a reserva de vagas para negros na administração federal seria capaz de potencializar o princípio da eficiência, medida a partir do conceito da “representatividade”. A questão da participação de minorias étnico-raciais em órgãos públicos – a chamada “burocracia representativa” – tem recebido grande atenção de teóricos nas últimas décadas. A constituição de um serviço público “representativo” – i.e., capaz de refletir a composição da população que atende – produziria diversos benefícios para a prestação do serviço, aumentando a qualidade, a responsividade e a inclusividade das políticas e decisões produzidas. Essa concepção se funda na ideia de que os servidores públicos refletem em seu trabalho, em alguma medida, suas histórias de vida, experiências sociais, valores e background. Com isso, a partir de uma composição mais plural, as instituições estatais, em todos os níveis e Poderes, passam a ter maior capacidade de atuar na defesa dos interesses de todos os grupos e segmentos da população, tornando-se mais democráticas. [46]
Assim, observa-se que o STF, ao consignar na ementa do julgado que o princípio da eficiência seria potencializado pela política pública de cotas raciais para concursos públicos está a afirmar que a análise de eficiência depende de uma análise dos resultados, não somente financeiros, da política pública.
Por fim, vale analisar o tema 1184[47] da repercussão geral. A questão subjacente ao RE 1355208, que deu origem ao tema, consistia em definir a possibilidade de se extinguir uma execução fiscal por baixo valor. O entendimento que prevaleceu foi justamente no sentido de que é “legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor, pela ausência de interesse de agir, tendo em vista o princípio da eficiência administrativa”, isso porque, segundo a relatora, ministra Carmen Lúcia:
“Havendo interesse e obrigação dos entes estatais de cobrar as suas dívidas, as dívidas que os contribuintes têm com eles, é exato afirmar que o princípio da eficiência administrativa e financeira impõe que somente possa se valer do caminho que importa onerar o Estado-juiz se outro instrumento para a mesma finalidade inexistir nas mesmas condições. Menos ainda se legitima a escolha da judicialização, quando o custo financeiro e administrativo seja tanto maior quanto o que se tem a receber do devedor. Refiro-me à ineficiência administrativa, que se mostra pela transferência e a solução buscada, entregando-se mais atribuição a órgãos de outro Poder, pela indolência administrativa de se buscarem alternativas internas nos entes estatais. (...) O interesse de agir sob o enfoque da necessidade, a relação com o princípio da eficiência vincula a necessidade de provimento jurisdicional, quer dizer, a parte deve recorrer à tutela jurisdicional quando esta for a forma mais célere, mais rápida e mais objetiva para resolver conflito e satisfazer sua pretensão.”[48]
Os acórdãos ora analisados corroboram as conclusões relatadas acima, quais sejam: (i) a jurisprudência do STF tende a aproximar o conceito de eficiência ao de eficiência produtiva, isto é, alcançar mais e melhores resultados com menor dispêndio de recurso; (ii) além da relação custo-benefício estritamente financeira, devem ser analisadas as consequências da política pública no caso concreto para verificar a eficiência desta política.
Muito embora essas duas tendências do STF pareçam se coadunar com a proposta conceitual do princípio da eficiência, é preciso pontuar duas críticas e, a partir delas, tentar reconstruir um sentido mais técnico e apurado do conceito de eficiência no que toca ao controle de eficiência das políticas públicas. É esta a tônica do capítulo subsequente.
Entretanto, antes de se analisar tais críticas, deve-se discutir o que justifica a existência de um controle judicial sobre a eficiência de políticas públicas, para que os parâmetros propostos levem em conta essas finalidades. O controle judicial de políticas públicas, de fato, é essencial. Por um lado, o Poder Judiciário, em seu papel contra majoritário, deve zelar pela obediência às normas constitucionais, podendo, para tanto, anular atos dos demais poderes[49]. Nesse sentido, uma política pública que violasse o princípio da isonomia, por estabelecer critérios discriminatórios, deveria ser invalidada, do mesmo modo que uma política pública flagrantemente ineficiente, em tese, não deve ser levada a cabo[50].
Por outro lado, o controle judicial de políticas públicas revela-se importante na medida em que, muitas das vezes, esse controle será exercido após a implementação da política. Ora, as políticas públicas são formuladas, via de regra, em contextos decisórios nos quais não se sabe ao certo os resultados que serão alcançados com a referida política ou, ainda, a probabilidade de ocorrência dos mesmos[51]. Ou seja, o formulador de políticas públicas, em geral, toma decisões em um cenário de incertezas sendo necessário uma análise probabilística dos custos e benefícios envolvidos[52]. Logo, se o controle judicial for exercido após a implementação da política pública objeto do controle será possível a análise de dados mais concretos atinentes aos custos e benefícios da política pública. Nesse sentido, parcela da doutrina vem afirmando que o Poder Judiciário tem seu papel na avaliação[53] das políticas públicas[54].
É nesse contexto que se pode afirmar que o Poder Judiciário exerce o controle da eficiência das políticas públicas, e que tal controle se revela salutar.
3- O DEVER SER: PROPOSTA DE CONCEITUAÇÃO DA EFICIÊNCIA NO CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
O presente capítulo destina-se à propor um conceito de eficiência administrativa a ser empregado quando do controle judicial de políticas públicas. Objetiva, portanto, fornecer parâmetros ao juiz para que o mesmo verifique, no caso concreto, se a política pública submetida a seu controle atende ao dever constitucional de eficiência administrativa.
Ficamos, portanto, ao lado do avaliador das políticas públicas. E ao avaliador importa estabelecer parâmetros para verificar se o dever de eficiência foi atendido no caso concreto. Para nós a eficiência será um dever, que deve ser atendido pela política pública e o nosso objetivo é fornecer critérios para verificar se tal dever foi atendido na hipótese. Por óbvio a elaboração destes critérios/parâmetros passa pela própria definição do dever de eficiência.
Nesse sentido, Fernando Leal assim define o dever de eficiência: “rege a relação entre meios e fins a partir da análise (i) do custo do meio e (ii) de sua qualidade para atingir a finalidade visada” [55]. Tal conceituação, contudo, está intimamente ligada ao dever de eficiência imposto ao gestor público, que goza, idealmente, das capacidades institucionais para realizar tal analise comparativa.
Ocorre que, a proposta conceitual aqui desenvolvida, volta-se ao controle da eficiência de políticas públicas pelo Judiciário. Portanto, deve-se ter em tela a própria função institucional do Poder Judiciário. Essa ressalva é de suma importância uma vez que induz à crítica quanto à interpretação que assemelha a eficiência administrativa à eficiência produtiva.
A crítica em tela refere-se às limitações institucionais a que se submete o Poder Judiciário. A despeito de se defender no presente trabalho que o Judiciário pode e deve figurar como uma instância de avaliação de políticas públicas, é necessário pontuar que a análise de economicidade não deve ser empreendida pelo juiz. A análise de economicidade consiste basicamente em verificar como se pode potencializar os resultados reduzindo-se os dispêndios. É uma análise primordialmente gerencial. Ora, o juiz não goza de instrumentos aptos a verificar se uma dada política pública é a que produz mais resultados com o mínimo de recursos.
Em verdade, o dever de economicidade sequer exige da Administração Pública que ela escolha a política pública mais econômica[56]. Afinal, as possibilidades de ação são infinitas, sendo impossível e portanto inexigível, em um contexto de escassez de tempo e de informação, que se faça a escolha perfeita. Não bastasse isso, o controle de eficiência de uma política pública não enseja a substituição do Administrador pelo Julgador. Muito pelo contrário, o Judiciário deve ser abster a questões de legalidade e, como aqui defendido, de eficiência, o que não quer dizer, que o Julgador deva interferir no desenho da política pública, o que aliás se alinha com a tendência de autocontenção judicial delineada no supracitado tema 698 da repercussão geral.
Entretanto, essa crítica não quer extirpar do conceito proposto de eficiência o conteúdo econômico. Pelo contrário, o conceito de eficiência produtiva revela um insight de suma relevância para o controle da eficiência das políticas públicas: a relação custo-benefício deve ser apurada. Isso porque o contexto de recursos públicos escassos impõe que o Administrador público faça escolhas. Assim, visar à melhor relação custo benefício de uma dada política pública é uma imposição não somente do princípio da eficiência, mas também do próprio princípio Republicano[57].
Com isso, chega-se a um importante patamar para a construção do dever de eficiência: é preciso ter em conta a relação custo-benefício. Mas em que medida a relação custo-benefício pode auxiliar o Julgador a verificar se o dever de eficiência foi atendido na hipótese? São duas as respostas a essa indagação.
A primeira é a mais óbvia e decorre diretamente do fato de que os recursos são escassos: não é permitido à Administração o desperdício de recursos. Ora, se os recursos são escassos e a demanda por direito é ampla, o desperdício de recursos revela-se, mais do que ineficiente, imoral[58]. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário, por meio da análise dos resultados da política pública submetida a seu controle verificar se há algum gargalo em que os recursos não vêm produzindo os efeitos que potencialmente produziriam. A título exemplificativo imagine-se uma política pública que se destine a entregar alimentos perecíveis à populações atingidas pela seca no sertão nordestino. A depender da logística empregada alguns desses alimentos podem estragar antes de atingir seu destinatário. Nesse caso, ainda que toda a população alvo seja atendida, nota-se um flagrante desperdício de recursos, devendo, a política ser reestruturada a fim de evitar tal dispêndio. Em suma, trata-se de uma análise de processo:
“A avaliação de processo visa detectar defeitos na elaboração dos procedimentos, acompanhar e avaliar a execução dos procedimentos de implantação dos programas, identificar barreiras e obstáculos à sua implementação e gerar dados para sua reprogramação, por meio do registro de intercorrências e de atividades.”[59]
A segunda observação diz respeito aos resultados, sejam benefícios sejam malefícios, produzidos por uma política pública. Como dito, a formulação de uma política pública é uma atividade eminentemente probabilística: os gestores na maior parte das vezes não são capazes de prever todos os resultados advindos da política desenhada. É possível, portanto, que uma política pública produza efeitos não previstos e indesejados.
A ideia aqui é de uma análise de impacto, assim definida por Sonia Nahas de Carvalho como “aquela que focaliza os efeitos ou impactos produzidos sobre a sociedade e, portanto, para além dos beneficiários diretos da intervenção pública, avaliando-se sua efetividade social”[60] Em outras palavras, os efeitos estranhos aos resultados planejados devem entrar no cálculo da análise custo-benefício de uma política pública.
Nesse ponto, torna-se essencial trazer à baila mais um aporte da teoria econômica. Trata-se, justamente, do critério de eficiência. Um primeiro critério foi o desenvolvido por Wilfrido Pareto, segundo o qual uma situação seria eficiente quando “não se pode melhorar a situação de ninguém sem piorar a de alguém”[61]. Tal critério, no entanto, é absolutamente insuficiente no âmbito das políticas públicas, uma vez que o cenário proposto é de difícil verificação no mundo real[62], Ainda que se admitisse uma política pública em que houvesse ganhadores e perdedores, o critério de Pareto exigiria que os ganhadores explicitamente indenizassem os perdedores a fim de evitar a piora na situação destes, bem como exigiria a unanimidade para a tomada de decisão[63].
Em função desta ineficiência, elaborou-se outro critério, denominado de eficiência de Kaldor-Hicks, que tenta superar as dificuldades do critério pretérito. Segundo esse novo critério, também denominado de melhoria potencial de Pareto:
“uma melhoria potencial de Pareto permite mudanças em que haja tanto ganhadores quanto perdedores, mas exige que os ganhadores ganhem mais do que os perdedores perdem. Se essa condição for cumprida, os ganhadores podem, em princípio, indenizar os perdedores e ainda ter um excedente que sobre para eles mesmos. Para uma melhoria potencial de Pareto, a indenização não precisa ser feita efetivamente, mas tem que ser possível em princípio. Esta é, essencialmente, a técnica de análise custo benefício. Na análise custo-benefício, um projeto é empreendido quando seus benefícios excedem seus custos, o que implica que ganhadores poderiam compensar os perdedores. A análise de custo-benefício tenta levar em conta tanto os custos e benefícios privados quanto os sociais da ação que está sendo contemplada.”.[64]
Em outras palavras, o critério Kaldor-Hicks “reflete a lógica empregada em análises de custo benefício, na medida em que um projeto é eficiente quando seus possíveis benefícios superam os custos privados e sociais advindos da ação que se planeja.”[65] Com isso, nota-se que uma análise custo-benefício deve levar em conta todos os custos e todos os benefícios de uma dada ação.
Assim é possível enunciar nosso primeiro parâmetro para eficiência de uma política pública da seguinte forma: os instrumentos empregados pela política pública devem estar lubrificados e bem encaixados de forma a evitar o desperdício e de forma que os efeitos negativos advindos destes instrumentos não anulem os benefícios.
A aplicação deste parâmetro, por parte do Judiciário, exige apenas o acesso a documentos que evidenciem os impactos da política pública objeto de controle. Por meio da análise de estudos de desempenho é possível constatar se há algum desperdício no manejo de recursos públicos ou se os instrumentos empregados prejudicam mais os perdedores do que beneficiam os ganhadores. Ademais, a aplicação do critério Kaldor-Hicks não é estranha ao intérprete, na medida em que muito se assemelha à investigação referente ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, qual seja, a de que deve-se perquirir se uma dada ação promove mais ônus do que bônus no caso concreto. Este exercício é bem explicitado por Leonardo Coelho Ribeiro:
“Uma vez que a sociedade tem recursos limitados para serem alocados em ações públicas, invariavelmente, o estabelecimento de dada ação pressuporá a alteração das condições anteriormente firmadas, o que implicará a melhora de alguns indivíduos e o prejuízo de outros. Entretanto, esses prejuízos serão aceitos se os efeitos positivos gerados sobre aqueles beneficiados com as ações escolhidas compensarem os efeitos negativos gerados sobre aqueles que forem prejudicados. Com efeito, para verificar a eficiência de eventuais proposições se ações públicas o agente político terá que perquirir se o benefício total da introdução de determinada medida é maior que o custo total suportado pela sua introdução. Caso o seja, ela será eficiente no sentido de Kaldor-Hicks”[66].
Entretanto, como acima destacado, a política pública tem outros objetivos para além da produção de bem-estar[67], o que gera um problema operacional para este primeiro parâmetro. Enquanto a eficiência produtiva se volta à produção de resultados econômicos, a eficiência administrativa deve se voltar à resultados não quantificáveis de forma econômica[68]. Isso porque a função administrativa volta-se à consecução de direitos fundamentais, portanto é possível que uma dada política pública não produza riqueza, mas ainda assim seja eficiente do ponto de vista administrativo. É o caso, por exemplo, de uma política redistributiva: é possível e até provável que tal tipo de política tenha custos financeiros elevados sem oferecer em contrapartida um benefício de ordem financeira, mas sim uma melhora no quadro social. Desse modo, é necessário ponderar o primeiro parâmetro apresentado.
Nesse sentido propõe-se, como segundo parâmetro, o atingimento da finalidade constitucional visada pela política pública objeto de controle[69]. Ou seja, a eficiência, enquanto um critério de resultado[70], exige que a atuação da Administração Pública promova, de fato, alterações na situação concreta e que tais alterações correspondam à realização dos direitos fundamentais ou demais objetivos constitucionais que devem ser realizados pelo Estado.
Este segundo parâmetro está de acordo com a observação que destacamos dos julgados do STF acima transcritos, qual seja, a de que além da relação custo-benefício estritamente financeira, devem ser analisadas as consequências da política pública no caso concreto para verificar a eficiência desta política. Nesse sentido, vimos que a política de cotas para negros em concurso público seria eficiente na medida em que promovesse uma “burocracia representativa”. Como se vê, o dever de eficiência administrativa não deve considerar apenas aspectos financeiros, sendo imperioso verificar se há outras finalidades constitucionalmente relevantes sendo atendidas.
Com efeito, este parâmetro relaciona-se à qualidade dos meios escolhidos. Por qualidade deve-se entender a compatibilidade entre os meios escolhidos e os fins propostos. A incompatibilidade, que deve ser evitada, se dá em duas perspectivas. Uma positiva, em que os meios selecionados não são capazes de produzir efeitos. Sobre esta se manifestou Leonardo Coelho Ribeiro:
“Dessa maneira, a incompatibilidade entre as ferramentas escolhidas para veicular determinada ação administrativa e as finalidades que se pretende efetivar por meio delas constituirá, prontamente, a hipótese de menor intensidade no cumprimento do dever constitucional de eficiência, importando a quebra desse dever.”[71]
A fim de verificar se tal incompatibilidade está presente, o Julgador deve analisar o que fora proposto pelo formulador da política pública e o que foi efetivamente entregue, ou seja, trata-se de uma análise de desempenho. Para analisar o atingimento deste parâmetro, é suficiente a análise das metas propostas pelo formulador da política[72]. Esta é uma análise eminentemente objetiva, em que se pretende excluir “aquela política que se revelar inútil, inepta ou flagrantemente ineficiente na consecução das finalidades constitucionais”[73].
Um exemplo interessante desta incompatibilidade é dado por Fernando Leal:
“O fator custo deve ser visto sob uma perspectiva relativa: é apenas mais um entre tantas outras propriedades a serem consideradas na escolha entre meios distintos. Se assim não fosse, a aquisição de automóveis para a polícia rodoviária federal recairia sobre o modelo de menor valor financeiro, o que certamente não contribuiria para a satisfação de algumas finalidades inerentes à existência da corporação (art. 144, §2º CF). Carros populares, mais frágeis e menos potentes, apesar de muito econômicos e baratos, não permitiriam o desempenho pleno de tarefas. Perseguições, rapidez em casos de resgate e a realização de outras atividades que demandem desempenho maior do automóvel ficariam sobremaneira prejudicados.”[74]
De outro lado é possível falar em uma incompatibilidade negativa. Isto é, quando os instrumentos escolhidos pela política pública ferem interesses constitucionais ou atendem a interesses distintos dos interesses constitucionais. Se, em nome de uma redistribuição de renda, o Estado passa a instituir impostos com caráter confiscatório sobre a população mais rica, poderia se falar em uma violação constitucional. A título exemplificativo o desembargador Fernando Foch, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerou que a política de segurança pública empreendida no Estado do Rio representa clara afronta ao texto constitucional:
“a política de confrontação armada, agora já não contra opositores do regime político, mas contra criminosos comuns, inegável, sistemática e notoriamente mantida após a promulgação da Constituição de 1988, é clara política que implica ações de segurança pública tomadas em clara afronta ao texto constitucional, a começar pelo objetivo das políticas de segurança pública ― “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, como, repita-se, consta do art. 144 da CRFB20 . Esse sistemático facere agride o art. 37, caput, da Lex Legum, pela via de malferir o princípio da legalidade, o qual congloba a, digamos assim, legalidade constitucional. Com efeito, essa política de confronto, que inclui pesadas trocas de tiros entre policiais e delinquentes, pouco importa a vida, a inviolabilidade da integridade física, a higidez psicológica, a saúde mental e a dignidade humana de inocentes que se vejam na linha de tiro. Trata-se de política que desrespeita, ainda, o direito fundamental à vida, à segurança (CRFB, art. 5.º, caput), à saúde (Idem, art. 6.º, caput) e à dignidade humana, fundamento da República (art. 1.º, III) e cláusula geral dos direitos da personalidade.”[75]
Assim, ainda que essa política promovesse a diminuição dos índices de criminalidade, ao afrontar comandos constitucionais, não pode ser considerada uma política eficiente, pois eficiente é tão somente a política pública que atende aos comandos constitucionais aos quais pretende concretizar.
Ainda, é possível que a atuação estatal seja orientada por grupos de interesse. É esse o alerta que os estudiosos da Teoria da Escolha Pública (“TEP”) tentam passar:
“Dois pressupostos básicos de análise da TEP são o comportamento racional e o interesse próprio, ambos considerados motivadores das preferencias individuais de governantes e eleitores. Um terceiro elemento fundamental é o conjunto de regras e instituições políticas. Segundo a perspectiva da TEP, a escolha das políticas públicas dos governos é resultante de opções motivadas por preferencias individuais, feitas sob determinadas regras e procedimentos de decisão coletiva. Em face de tais regras, cada participante escolhe sua estratégia segundo o critério de maior utilidade individual (maximização de benefícios). As decisões políticas e econômicas dos governos democráticos dependem das instituições políticas existentes e das decisões dos agentes ou atores políticos, econômicos e sociais que intervêm nessas decisões. O presidente, a coalizão de partidos no governo, o Legislativo, o Judiciário, a administração pública, os partidos políticos, os grupos de interesse, todos interferem na definição e implementação das políticas públicas.”[76]
Em suma: o desenho de uma política pública pode ser feito por diversas mãos que, por vezes, o desvia dos preceitos constitucionais desejados. Em outras palavras, é possível que a política pública objeto do controle judicial esteja delineada para atender interesses de grupos sociais específicos, ao invés de atender aos objetivos constitucionais a que devia estar destinada. O juiz, portanto, deve estar atento ao fato de que as metas e objetivos postos pelo formulador podem não ser objetivos constitucionais e nisso haverá ineficiência.
O que esse segundo parâmetro proposto impõe ao Judiciário é que, no controle de eficiência de uma política pública, ele se volte aos resultados produzidos por ela. Assim, serão ineficientes aquelas políticas que (i) empreguem instrumentos insuficientes para o atingimento dos objetivos constitucionais eleitos; ou que (ii) promova prejuízos a outros objetivos constitucionais; ou, ainda, (iii) que atenda a interesses distintos dos objetivos constitucionais a que deveria se voltar, satisfazendo interesses meramente individuais.
Nota-se, por conseguinte, que este segundo parâmetro fornece um complemento ao parâmetro anteriormente enunciado, de forma que se pode formular nossa proposta conceitual da seguinte forma: o controle judicial de eficiência de uma política pública considerará uma política como eficiente quando os instrumentos escolhidos pelo Administrador não ensejarem o desperdício de recursos, quando forem promovidos mais benefícios à sociedade do que malefícios, e, por fim, quando forem efetivamente concretizados interesses constitucionais.
4 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se vê, a Emenda Constitucional nº 19 promoveu significativas alterações no sistema constitucional brasileiro. A inserção do princípio da eficiência como um parâmetro para atuação da Administração Pública impôs uma série de deveres ao Administrador. Não se admite uma gestão inerte e que não atenda minimamente às diversas prestações constitucionais que lhe são exigidas. Ademais, não se pode perdoar o desperdício de recursos pelo gestor público.
Entretanto, se por um lado a Administração Pública é tolhida pela eficiência, esse mesmo princípio não pode ser empregado pelo Poder Judiciário de forma retórica. Isto é, o juiz, ao funcionar como esfera controladora da atuação administrativa, não pode empregar referido princípio de forma abstrata sem verificar elementos do caso concreto ou remeter-se vagamente à uma noção de economicidade. Muito embora o STF não tenha construído um conceito sólido de eficiência, é de se destacar que a sua jurisprudência veicula insights pertinentes à construção de um sentido para o dever de eficiência.
Imperioso destacar, também, que as escolas da Análise Econômica do Direito apresentam conceitos relevantes para a construção do dever de eficiência. Tais conceitos, ao serem empregados como métodos, são capazes de construir parâmetros, a serem empregados pelo Judiciário, para verificar se uma dada política pública atende ao dever de eficiência. A especificidade destes parâmetros reside no fato de que o Judiciário atua não como um formulador de políticas públicas, mas sim como instância avaliadora. Assim, realiza uma avaliação posterior à implantação da política pública, realizando uma análise de desempenho.
Todas essas ressalvas são importantes e induzem à parâmetros de eficiência que abominam o desperdício de recursos ao mesmo tempo em que impõe a observância ao critério de eficiência de Kaldor-Hicks, isto é, que a política pública gere maiores benefícios aos ganhadores do que prejuízos aos perdedores. Um segundo parâmetro de eficiência, indica que o Administrador deve realizar os objetivos constitucionais que lhe são impostos, não sendo permito uma atuação infrutífera ou que promova interesses estranhos às finalidades constitucionalmente previstas.
Por fim, a relevância da construção de um dever de eficiência robusto por parte do Judiciário se justifica pelo fato de que somente assim é possível colocar em pé de igualdade o Controlador e o Administrador. Caso contrário, o controle se torna inoperante ou substitui o Administrador. A recalibragem dos instrumentos de controle se faz necessária justamente para que o Administrador retorne ao palco no qual se constrói e se debate o interesse público. Assim, levando-se a eficiência a sério será possível garantir aplicação à já madura Constituição Cidadã.
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[1] Nos dizeres de Ulysses Guimarães em seu discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988. Discurso disponível em http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/25-anos-da-constituicao-de-1988/constituinte-1987-1988/pdf/Ulysses%20Guimaraes%20-%20DISCURSO%20%20REVISADO.pdf. Acessa em 19.11.2018
[2] Nesse sentido BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 257: “Em uma proposição, a doutrina da efetividade pode ser assim resumida: todas as normas constitucionais são normas jurídicas dotadas de eficácia e veiculadoras de comandos imperativos. Nas hipóteses em que tenham criado direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são elas, como regra, direta e imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico.”
[3] Nesse sentido: FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 22: “As promessas são muitas, e são inegavelmente dispendiosas. Em contrapartida, para que elas não fossem puro exercício de retórica empolada, a Constituição aparelhou União, Estados e Municípios de competência para instituição e cobrança de diversos tributos. Enfim, o poder constituinte erigiu o dever fundamental de pagar tributos, para ao seu lado consagrar direitos fundamentais.”
[4]Idem, p. 208.
[5] Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 86-87: “Discricionariedade é o modo de disciplina da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto, respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico. (...) Mais precisamente, o direito adota uma disciplina discricionária como meio intencional destinado a assegurar a realização mais satisfatória e adequada da atividade administrativa. Por isso a discricionariedade não pode ser identificada como uma liberdade, nem como um direito subjetivo de natureza privada.”
[6]Sem ignorar a rica discussão acerca da definição do conceito de políticas públicas adota-se, no presente trabalho, a concepção desenvolvida por Felipe Fonte: “(...) políticas públicas compreendem o conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública.” FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 57.
[7] Cf. FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 207: “Como regra geral, é correto afirmar que as políticas públicas podem ser objeto de impugnação e controle judicial. Na medida em que somente em hipóteses raríssimas existe discricionariedade legislativa ou administrativa absoluta, para todos os casos é possível vislumbrar parâmetros específicos de controle de índole jurídica, eis que o puro arbítrio não é uma opção num Estado de Direito.”.
[8]BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209.
[9] Nesse sentido Felipe Fonte defende que o princípio da eficiência deve figurar como um dos parâmetros para o controle judicial das políticas públicas em geral. FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 262: “O princípio da eficiência deve servir como anteparo à discricionariedade administrativa, eivando de ilegalidade aquela conduta que não esteja em compasso com seu conteúdo.”
[10] CYRINO, André Rodrigues. Análise econômica da constituição econômica e interpretação institucional. REI - REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, vol. 3 – nº 2, 2017, p. 953. Disponível em https://doi.org/10.21783/rei.v3i2.235. Acesso em 24.05.2026.
[11] ANASTASIA, Antionio Augusto Junho; PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Segurança e qualidade das decisões públicas: desafios de uma sociedade democrática. Brasília: Senado Federal, 2015, p. 6.
[12] @inserir aqui uma citação do Carlos Ari.
[13] Nesse sentido se manifestaram os professores Floriano de Azevedo Marques Neto, Calos Ari Sundfeld, Adilson de Abreu Dallari, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Odete Medauar, Marçal Justen Filho, Roque Carrazza, Gustavo Binenbojm, Fernando Menezes de Almeida, Fernando Facury Scaff, Jacintho Arruda Câmara, Egon Bockmann Moreira, José Vicente Santos de Mendonça, Marcos Augusto Perez, Flavia Piovesan, Paulo Modesto, Eduardo Ferreira Jordão e André Janjácomo Rosilho em documento intitulado “Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL nº 7.448/2017”. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf. Consultado em 27.10.2018.
[14] STF, RE 684612, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023.
[15] BRASIL. Presidência da República. Câmara da Reforma do Estado. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995, p. 7. Disponível em http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/planodiretor/planodiretor.pdf. Acesso em 24.05.2026.
[16] Cf. LANIUS, Danielle Cristina; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira; STRAIOTTO, Raquel Maia. O princípio da eficiência na jurisprudência do STF. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, maio/agosto de 2018, p. 110: “Portanto, o princípio da eficiência foi positivado pela EC nº 19/1988 com o propósito de deixar claro que o Estado brasileiro deveria ser mais eficiente, isto é, produzir mais e melhores serviços públicos a custos menores (eficiência produtiva).”
[17] Idem, p. 109.
[18]JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 67.
[19] MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Revista do serviço público. Brasília: Fundação Escola Nacional de Administração Pública, ano 51, n. 2, (Abril-jun 2000), p. 111.
[20] MOREIRA, Egon Bockman. Processo administrativo: princípios constitucionais e a lei 9.784/99. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 182.
[21] Cf. CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 576: “Via-se em tal movimento de reforma um processo de esvaziamento de direitos (notadamente de servidores públicos). A eficiência seria, nesse contexto, o estandarte daqueles que advogavam o sacrifício de direitos em prol de resultados (ou administração pública gerencial).”
[22] Nesse sentido CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p.580: “Nessa toada, a interdisciplinaridade não é um mal. É uma contingencia voltada à solução de problemas. No caso da eficiência do art. 37, trata-se de uma sinalização do constituinte derivado no sentido de que o direito administrativo deve abrir-se ao diálogo com outras ciências, notadamente a economia, que oferece um cardápio variado de significados sobre aquilo que é eficiente.”
[23] Cf. GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 214: “O reconhecimento de que todos os direitos possuem custos quase sempre elevados (isto é, são custeados por escassos recursos captados na coletividade de cada indivíduo singularmente considerado), e de que os recursos públicos são insuficientes para a promoção de todos os ideais sociais – impondo o sacrifício de alguns deles, implica também o reconhecimento de que aqueles (os direitos) devem ser exercitados com responsabilidade”
[24] Nesse sentido: SILVA, Gabriel Cozendey Pereira. Eficiência administrativa na jurisprudência do STF: análise crítica e proposta conceitual. Rio de Janeiro: Vermelho Marinho, 2018, p. 162: “Ao determinar análise custo-benefício entre meios e resultados da atividade administrativa e ao estabelecer, complementarmente, vedação de medidas administrativas dispendiosas que não gerem benefícios de natureza pública, a economicidade pode ser concebida como postulado normativo.”
[25] Cf. TABAK, Benjamin Miranda. A análise econômica do direito: proposições legislativas e políticas públicas. Revista de informação legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 52, n. 205 (jan-mar 2015), p. 327: “Em geral, para que se maximize o bem- -estar da sociedade, as proposições legislativas e as políticas públicas devem passar por uma análise de custo-benefício”
[26] MARTINEZ, Ana Paula. Análise de custo-benefício na adoção de políticas públicas e desafios impostos ao seu formulador. Revista de Direito Administrativo, nº 251, 2009, p. 56.
[27] Cf. SILVA, Gabriel Cozendey Pereira. Eficiência administrativa na jurisprudência do STF: análise crítica e proposta conceitual. Rio de Janeiro: Vermelho Marinho, 2018, p. 74: “A multiplicidade de definições do termo “eficiência” em relação aos termos de significados próximos ou sobrepostos não consiste, apenas, em registrar a existência de disputa teórica, ou de questão de precisão conceitual. Conforme se terá oportunidade de argumentar no capítulo referente às estruturas argumentativas para a aplicação do dever de eficiência, a vagueza na definição desse dever enseja contradições teóricas que impossibilitam compreender como deve ocorrer essa aplicação.”
[28] SILVA, Gabriel Cozendey Pereira. Eficiência administrativa na jurisprudência do STF: análise crítica e proposta conceitual. Rio de Janeiro: Vermelho Marinho, 2018, pp. 73-74
[29] Adota-se como conceito de razão de decidir a definição desenvolvida por Luiz Guilherme Marinoni: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 221: “a razão de decidir, numa primeira perspectiva, é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão.”
[30] LANIUS, Danielle Cristina; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira; STRAIOTTO, Raquel Maia. O princípio da eficiência na jurisprudência do STF. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, maio/agosto de 2018, Pp. 116-117.
[31] Idem, p. 116: “No entanto, mais significativo ainda é o fato de não se ter encontrado um único caso em que os ministros tenham efetivamente debatido o conteúdo do princípio da eficiência, quiçá divergido sobre seu significado.”
[32] LANIUS, Danielle Cristina; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira; STRAIOTTO, Raquel Maia. “O princípio da eficiência na jurisprudência do STF” In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, maio/agosto de 2018, p. 117.
[33] Idem, p. 138.
[34] SILVA, Gabriel Cozendey Pereira. Eficiência administrativa na jurisprudência do STF: análise crítica e proposta conceitual. Rio de Janeiro: Vermelho Marinho, 2018, p. 115.
[35] EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. (STF, ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575)
[36] Não será tecidos comentários acerca do julgamento da ADI 1923, realizado em 16.4.2015, relatado pelo Ministro Ayres Britto, e cujo acórdão foi relatado pelo Ministro Luiz Fux. Isso porque não são tecidos comentários relevantes no que toca à definição do princípio da eficiência.
[37] “Após tecerem longas considerações em torno de cada dispositivo das leis indicadas, as quais serão apreciadas no voto deste Relator, passam os Autores a sustentar que, sem sendo imposto à Administração Pública, na qual se incluem as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelo sistema jurídico-constitucional vigente, entre outras injunções, a fiscalização e controle de seus atos pelo Congresso Nacional (art. 49, X); (...); do mesmo modo, na medida em que uma organização social passa a atuar na prestação de atividades públicas, por via de contrato de gestão com o Poder Público, e de forma vinculada ao Estado, tanto em razão da natureza da atividade como em virtude de sua manutenção, controle e tutela, deverá submeter-se ela aos referidos princípios e preceitos constitucionais, os quais, na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, não visam apenas assegurar-lhes condições de eficiência, destinando-se (....) Concluem por afirmar que, no caso em tela, a pretexto de criar nova forma de gerenciamento dos serviços públicos nas áreas de ensino, saúde, cultura, pesquisa e desenvolvimento tecnológico e proteção ao meio ambiente, o Poder Legislativo burlou, por meio de lei ordinária, os limites materiais e formais impostos em nossa ordem constitucional, descaracterizado o texto constitucional em seu alicerce conceitual, configurando-se, portanto, em face de verdadeira ‘mutação constitucional inconstitucional’ que tenta submeter o exercício de poderes públicos a regime jurídico diverso daquele que lhe guarda a Constituição, pela via da simples criação, ainda que disfarçada pelo adjetivo ‘qualificação’ de novo tipo jurídico não previsto no texto constitucional de 1988, não apenas fraude à Constituição, mas também desvio de poder legislativo (...)” Trecho do Relatório da ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-0057
[38] STF, ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-0057, p. 105.
[39] Idem, p. 139.
[40]“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REGIONAL, PREFERÊNCIA ABSTRATA PELA AQUISIÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO-MEMBRO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII). 2. A matéria atinente às licitações e aos contratos administrativos não foi expressamente incluída no rol submetido à iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CRFB, art. 61, §1º, II), sendo, portanto, plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo. 3. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não engessou a Administração Pública regional, revelando-se compatível com o princípio da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º), uma vez que a regra de precedência abstrata em favor dos softwares livres pode ser afastada sempre que presentes razões tecnicamente justificadas. 4. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não exclui do universo de possíveis contratantes pelo Poder Público nenhum sujeito, sendo certo que todo fabricante de programas de computador poderá participar do certame, independentemente do seu produto, bastando que esteja disposto a celebrar licenciamento amplo desejado pela Administração. 5. Os postulados constitucionais da eficiência e da economicidade (CRFB, arts. 37, caput e 70, caput) justificam a iniciativa do legislador estadual em estabelecer a preferência em favor de softwares livres a serem adquiridos pela Administração Pública. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. (STF, ADI 3059, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015)
[41] Art. 1º da lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul.
[42] Os §§ 1º e 2º da lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul então impugnada definem melhor o que se entende por software livre: “§ 1º – Entende-se por programa aberto aquele cuja licença de propriedade industrial ou intelectual não restrinja sob nenhum aspecto a sua cessão, distribuição, utilização ou alteração de suas características originais, assegurando ao usuário acesso irrestrito e sem custos adicionais ao seu código fonte, permitindo a alteração parcial ou total do programa para seu aperfeiçoamento ou adequação. § 2º – Para fins de caracterização do programa aberto, o código fonte deve ser o recurso preferencial utilizado pelo programador para modificar o programa, não sendo permitido ofuscar sua acessibilidade, nem tampouco introduzir qualquer forma intermediária como saída de um préprocessador ou tradutor”
[43] STF, ADI 3059, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015 p. 15, §29.
[44] Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (STF, ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)
[45] STF, ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017, p. 28 § 52.
[46] Idem, pp. 29-30 §56.
[47] EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL DE BAIXO VALOR POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR: POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 591.033 (TEMA N. 109). INEXISTÊNCIA DE DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS FEDERATIVO E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. FUNDAMENTOS EXPOSTOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA TESE DO TEMA N. 109 DA REPERCUSSÃO GERAL: INAPLICABILIDADE PELA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE POSSIBILITOU PROTESTO DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO . 1. Ao se extinguir a execução fiscal de pequeno valor com base em legislação de ente federado diverso do exequente, mas com fundamento em súmula do Tribunal catarinense e do Conselho da Magistratura de Santa Catarina e na alteração legislativa que possibilitou protesto de certidões da dívida ativa, respeitou-se o princípio da eficiência administrativa. 2. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem nortear as práticas administrativas e financeiras na busca do atendimento do interesse público. Gastos de recursos públicos vultosos para obtenção de cobranças de pequeno valor são desproporcionais e sem razão jurídica válida. 3. O acolhimento de outros meios de satisfação de créditos do ente público é previsto na legislação vigente, podendo a pessoa federada valer-se de meios administrativos para obter a satisfação do que lhe é devido. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento com proposta da seguinte tese com repercussão geral: “É legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor, pela ausência de interesse de agir, tendo em vista o princípio da eficiência administrativa”. (STF, RE 1355208, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024)
[48] STF, RE 1355208, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024, pp. 5-9
[49] Cf BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 477: “O primeiro papel é apelidado na teoria constitucional, de contramajoritário: em nome da Constituição, da proteção das regras do jogo democrático e dos direito fundamentais, cabe a ela [à Corte] a atribuição de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decisões majoritárias tomadas pelo Congresso) e de atos do Poder Executivo (cujo chefe foi eleito pela maioria absoluta dos cidadãos).”
[50] Cf. WERNECK, Augusto. Direito administrativo e direitos fundamentais – uma abordagem do princípio constitucional da eficiência dos atos da Administração Pública. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003, p. 387: “Vale dizer, nesse sentido, que a primeira conclusão que se deve adotar é de que a ineficiência é de fato um limite jurídico à ação do administrador, não sendo lícito pretender objetivo político à custo dos pressupostos técnicos, econômicos ou administrativos aplicáveis a cada caso concreto, sendo certo que repele prodigalidade, o obscurantismo e o mero empirismo como móveis válidos das decisões administrativas.”
[51] Nesse sentido DUARTE, Alexandra Isabel Francisca. Condições de formulação das políticas públicas: o caso da generalização do ensino profissional, 2004-2009. Tese de doutoramento em Políticas Públicas. Departamento de Ciência Política e Políticas Públicas do Instituto Universitário de Lisboa. Lisboa, Setembro de 2015, p. 61: “Primeiro, num ambiente de alguma instabilidade, como aquele que que caracteriza os processos de decisão política, é muito difícil medir e calcular custos e benefícios no conjunto das alternativas encontradas. Depois, para a análise ser completa e coerente, os decisores teriam de dispor de informação completa e de qualidade, situação que poucas vezes acontece. O nível de incerteza dos resultados de determinadas opções políticas não permite que se façam cálculos de forma totalmente utilitarista e racional, havendo por vezes efeitos não esperados consequentes das decisões tomadas. Por fim, um último constrangimento é o facto de os decisores políticos pensarem mais nos seus interesses pessoais do que nos objetivos da sociedade e na resolução dos problemas identificados.”
[52] Cf. MARTINEZ, Ana Paula. Análise de custo-benefício na adoção de políticas públicas e desafios impostos ao seu formulador. Revista de Direito Administrativo, nº 251, 2009, pp. 39-40: “Na realidade, contudo, há um elemento que torna qualquer análise de custo-benefício bem menos trivial do que possa parecer ao leitor: a incerteza. Em concreto, a análise de custo-benefício depende da nossa capacidade de contabilizar eventos futuros e, por definição, incertos. Assim, no mais das vezes, o formulador de políticas públicas deve trabalhar não com eventos determinados, mas sim com leques de potenciais resultados decorrentes de suas decisões. No mundo das políticas públicas, uma análise de custo-benefício bem feita, em geral, não é determinística, mas sim probabilística.”
[53] A avaliação das políticas públicas é usualmente caracterizada como a última fase no Ciclo das Políticas Públicas e consiste, basicamente em: “uma operação na qual é julgado o valor de uma iniciativa organizacional, a partir de um quadro referencial ou padrão comparativo previa mente definido. Pode ser considerada, também, como a operação de constatar a presença ou a quantidade de um valor desejado nos resultados de uma ação empreendida para obtê-lo, tendo como base um quadro referencial ou critérios de aceitabilidade pretendidos.” GARCIA, Ronaldo Coutinho. Subsídios para organizar avaliações da ação governamental. Planejamento e Políticas Públicas, nº 23, jan/jun 2001, p. 31.
[54] Nesse sentido FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 72-73: “Segundo o conhecimento convencional, fora das hipóteses de ilegalidade e inconstitucionalidade dos atos administrativos ou das leis, não cabe aos magistrados efetuar qualquer ingerência sobre as decisões dos demais poderes estatais, os quais se inserem nas rubricas discricionariedade administrativa ou legislativa, conforme o caso. Porém, como visto neste capítulo, esta descrição da realidade dificilmente poderia subsistir em um ambiente em que o Poder Judiciário reiteradamente profere decisões que afetam políticas públicas estabelecidas ou determinam a sua realização. A necessidade de revisão da tese tornou-se imperiosa quando o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – órgãos de cúpula do Poder Judiciário brasileiro – passaram a reconhecer legitimidade aos juízes para ingressar nesse campo.”
[55] LEAL, Fernando. Proposta para uma abordagem teórico –metodológica do dever constitucional de eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 15, agosto/setembro/outubro, 2008, disponível em http://www.direitodoestado.com.br/artigo/fernando-leal/propostas-para-uma-abordagem-teorico-metodologica-do-dever-constitucional-de-eficiencia p. 13. Acesso em 24.05.2026.
[56] Cf. SILVA, Gabriel Cozendey Pereira. Eficiência administrativa na jurisprudência do STF: análise crítica e proposta conceitual. Rio de Janeiro: Vermelho Marinho, 2018, p. 163: “Sendo assim, a Administração não está vinculada à escolha do melhor meio segundo o juízo de economicidade, mas daquele mais proporcional, conforme o postulado da proporcionalidade”. Nesse sentido ver também: CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 587 “Apesar de não significar a consagração de um dever absoluto da busca de uma única solução mais eficiente, a eficiência incrementa o exame de adequação das medidas a serem adotadas, no sentido de uma busca otimizada de resultados quantitativa e qualitativamente positivos.”
[57] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 67
[58] CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 583.
[59] TREVISAN, Andrei Pittol; VAN BELLEN, Hans Michael. Avaliação de políticas públicas: uma revisão teórica de um campo em construção. In Revista de Administração Pública, v. 42, n. 3, maio/jun. 2008. p. 546
[60] CARVALHO, Sonia Nahas de. Avaliação de programas sociais: balanço das experiências e contribuição para o debate. São Paulo em Perspectiva, São Paulo, v. 17, n. 3-4, jul./dez.; 2003. p. 186
[61] MARTINEZ, Ana Paula. Análise de custo-benefício na adoção de políticas públicas e desafios impostos ao seu formulador. Revista de Direito Administrativo, nº 251, 2009, p. 32
[62] Nesse sentido: CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 580: “O critério de Pareto é criticado, entre outras razões, pela dificuldade de sua aplicação prática. Seria inviável a adoção da eficiência paretiana para orientar a tomada de decisões em uma realidade econômica complexa, em que a maior parte das transações implica consequências negativas para alguém”.
[63] Nesse sentido COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & economia. Tradução de Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 5ed., Porto Alegra: Bookman, 2010, p. 64: “Esse critério exige que os ganhadores indenizem explicitamente os perdedores em qualquer mudança. Se não há pagamento explícito, os perdedores podem vetar qualquer mudança. Isto é, toda mudança tem de ser feita por consentimento unanime. Isso tem desvantagens claras como orientação para políticas públicas.”
[64] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & economia. Tradução de Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 5ed., Porto Alegra: Bookman, 2010, pp. 64-65
[65] CYRINO, André Rodrigues. O princípio constitucional da eficiência: interdisciplinaridade, análise econômica e método no direito administrativo brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos (coord.) A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da Escola de Direito Constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 581.
[66] RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas: uma nova abordagem da ação pública. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 82
[67] Nesse sentido TABAK, Benjamin Miranda. A análise econômica do direito: proposições legislativas e políticas públicas. Revista de informação legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 52, n. 205 (jan-mar 2015), p. 322 “Um aspecto relevante da análise de custo-benefício é que podem existir outros objetivos para as proposições ou políticas públicas, além da busca da eficiência e equidade. Nesse sentido, a análise de custo-benefício é um elemento importante, mas não necessariamente deve ser visto como exclusivo. O princípio-chave é o de que todos os custos e benefícios devem ser levados em conta. Se não for possível quantificá-los, deve-se ao menos explicitá-los e descrevê-los tão bem quanto possível. Assim, as decisões a serem tomadas pelos formuladores de políticas serão mais bem informadas.”
[68] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 67
[69] Nesse sentido BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Revista de direito administrativo, n. 240, 2005, p. 98: “Na realidade, a vinculação jurídica dos fins constitucionais não se reduz a um mero pretexto retórico. Ou seja: a capacidade da autoridade pública de associar suas políticas públicas aos fins constitucionais por meio de argumentação retórica não satisfaz a imposição constitucional. As políticas públicas têm de contribuir com uma eficiência mínima para a realização das metas estabelecidas na Constituição; caso contrário, não apenas se estará fraudando as disposições constitucionais, como também desperdiçando recursos públicos que, como já se sublinhou, são sempre escassas em face das necessidades existentes.”
[70] Cf. WERNECK, Augusto. Direito administrativo e direitos fundamentais – uma abordagem do princípio constitucional da eficiência dos atos da Administração Pública. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, 2003, p. 381: “A eficiência é um critério de resultados, de correlação entre metas planejadas e alcançadas.”
[71] RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas: uma nova abordagem da ação pública. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 81
[72] FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 263
[73] Idem, p. 264
[74] LEAL, Fernando. Proposta para uma abordagem teórico –metodológica do dever constitucional de eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 15, agosto/setembro/outubro, 2008, disponível em http://www.direitodoestado.com.br/artigo/fernando-leal/propostas-para-uma-abordagem-teorico-metodologica-do-dever-constitucional-de-eficiencia p. 12. Acesso em 24.05.2026.
[75] TJRJ, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível 0015288-05.2008.8.19.0001, Relator Desembargador Fernando Foch, julgado em 1º de agosto de 2018. p. 253.
[76] BORSANI, Hugo. Relações entre política e economia: teoria da escolha pública. In: Economia do setor público no Brasil. ARVATE, Paulo; BIDERMAN, Ciro. (org.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 105.
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MARTINS, Luccas Cardoso Real. Levando a eficiência à sério: o papel da Análise Econômica do Direito no controle judicial da eficiência de políticas públicas Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 maio 2026, 04:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/70098/levando-a-eficincia-srio-o-papel-da-anlise-econmica-do-direito-no-controle-judicial-da-eficincia-de-polticas-pblicas. Acesso em: 09 jun 2026.
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