RESUMO: O presente trabalho possui o objetivo de analisar a atuação da Defensoria Pública na defesa dos interesses jurídicos da população transgênero, especialmente quanto ao direito à retificação do registro civil, com fulcro na normativa da Constituição Federal de 1988, nos Provimentos do Conselho Nacional de Justiça e no entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. A pesquisa busca analisar fundamentos jurídicos que legitimam a atuação da Defensoria Pública no fortalecimento dos direitos da população transgênero. O problema central consiste em verificar de que modo a instrumentalização do acesso à justiça por intermédio da Defensoria Pública possibilita o fortalecimento das garantias fundamentais da população transgênero, especialmente quanto à retificação do registro civil como medida efetivadora do direito à autodeterminação da identidade de gênero e do princípio da dignidade da pessoa humana. A metodologia utilizada consiste em revisão bibliográfica de doutrina especializada, análise de normativas constitucionais, legais, bem como análise jurisprudencial. No presente trabalho, adota-se a hipótese de que a Defensoria Pública constitui mecanismo essencial de acesso à justiça para fortalecimento da igualdade e inclusão social da população transgênero.

PALAVRAS-CHAVE: Defensoria Pública; direito fundamentais; acesso à justiça; registro civil.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the role of the Public Defender’s Office in protecting the legal interests of the transgender population, especially regarding the right to civil registry rectification, based on the provisions of the 1988 Federal Constitution, Provision No. 73 of the National Council of Justice, and the jurisprudence of the Federal Supreme Court. The research seeks to examine the legal foundations that legitimize the role of the Public Defender’s Office in strengthening the rights of transgender individuals. The central issue addressed is to verify how access to justice through the Public Defender’s Office contributes to the protection of the fundamental rights of the transgender population, particularly through civil registry rectification as a means of ensuring the right to gender self-determination and the principle of human dignity. The methodology adopted consists of bibliographical review, analysis of constitutional, legal, and administrative regulations, as well as jurisprudential analysis. The study adopts the hypothesis that the Public Defender’s Office constitutes an essential mechanism for access to justice and for the promotion of equality and social inclusion.

Keywords: Public Defender’s Office; fundamental rights; access to justice; civil registry.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo busca analisar a proteção constitucional do direito à autodeterminação de identidade de gênero e a atuação da Defensoria Pública na defesa dos direitos de pessoas transgênero no procedimento de retificação de registro civil de prenome e gênero.

Inicialmente, demonstrar-se-á no presente trabalho a normativa constitucional que fundamenta o direito à autodeterminação de identidade de gênero, com análise acerca dos fundamentos jurídicos que legitimam o referido direito, mormente o direito de igualdade em sua vertente material.

Após, serão analisados os fundamentos jurídicos da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275 pelo Supremo Tribunal Federal, com posterior análise do conteúdo normativo dos Provimentos n. 73/2018, 149/2023 e 153/2023 do Conselho Nacional de Justiça.

Por oportuno, destaque-se que a metodologia de pesquisa utilizada no presente trabalho consiste em revisão bibliográfica de doutrina especializada, bem como análise normativa e jurisprudencial.

2.A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO DE IDENTIDADE DE GÊNERO. O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.275 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O artigo 1º da Constituição Federal de 1988 apresenta previsão normativa expressa no sentido de que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil. Do mesmo modo, o art. 5º da Constituição Federal prevê que todos são iguais perante a lei, materializando o direito à igualdade:

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

Conforme leciona Nathalia Masson (2023, p. 262), o direito à igualdade constitui direito fundamental, sendo analisado a partir de acepções formal e material. O conceito de igualdade formal vincula-se aos direitos fundamentais de primeira geração, e objetiva que os indivíduos gozem das mesmas prerrogativas e liberdades públicas, sem distinção perante o ordenamento jurídico (Ibidem, p. 263).

Todavia, mesmo com a garantia da igualdade formal como direito do indivíduo, houve a necessidade de garantir a equivalência material, a fim de possibilitar condições mínimas para o exercício de direitos. Nesse sentido (Ibidem, p. 263):

O reconhecimento da igualdade formal, propiciada pela construção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, mostrou-se insuficiente para garantir verdadeira equivalência de condições de conquista e fruição dos bens e serviços. Em verdade, propiciou uma falsa e opressiva noção de paridade que só servia aos detentores da riqueza, cada vez mais prósperos e distantes dos explorados que, apesar de possuidores das mesmas prerrogativas e liberdades públicas (consagradas na primeira geração), estavam desprovidos das condições para usufruí-las. Nesta perspectiva foram sendo arquitetados os direitos sociais, com o claro e inequívoco intuito de incrementar a qualidade de vida dos indivíduos, especialmente os hipossuficientes, assegurando-lhes o instrumental necessário para desfrutar das benesses que outrora já estavam constitucionalmente asseguradas.

Desta feita, houve necessidade de aprimoramento do conceito de igualdade para abranger a vertente material, ínsita aos direitos fundamentais de segunda geração, a fim de garantir o acesso igualitário do indivíduo aos seus direitos fundamentais (Ibidem, p. 263).

Nessa perspectiva, tratando dos direitos fundamentais de segunda geração, exsurge o direito à autodeterminação de identidade de gênero como um dos direitos fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo considerado um direito da personalidade (GIBIN, 2020, p. 46).

Assim, o direito à autodeterminação de identidade de gênero está intrinsecamente vinculado ao direito à igualdade material, cuja proteção possui status constitucional de cláusula pétrea (Ibidem, p. 43).

Destaca-se que o direito à autodeterminação de identidade de gênero abrange, por consequência lógica, o direito à alteração de prenome e gênero, sob pena de inviabilizar o exercício do direito à autodeterminação de forma plena e efetiva (Ibidem, p. 57).

Desse modo, evidencia-se a importância do reconhecimento jurídico do referido direito fundamental, por se tratar de mecanismo essencial para a proteção da cidadania e dos direitos fundamentais da população transgênero.

Nesse sentido, acerca da proteção do direito das minorias, leciona Anderson Schreiber e Gustavo Tepedino (2002, p. 150-151):

A indiferença do direito positivo brasileiro às minorias sexuais tem gerado consequências verdadeiramente dramáticas nos casos de transexualismo. A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, ao dispor sobre os registro públicos, atribuiu ao prenome caráter definitivo; sua alteração só permitida nas hipóteses taxativamente previstas (e.g., exposição ao ridículo e erro de grafia). As cortes brasileiras, em sua maioria, não reconhecem a opção pelo homessexualismo ou a realização de operação para mudança de sexo como causas para a alteração do nome ou do sexo no registro civil. Até 1997, os tribunais argumentavam que a cirurgia de mudança de sexo era considerada mutiladora e, portanto, criminosa, face ao direito brasileiro. O argumento caiu diante da edição pelo conselho Federal de Medicina, aqui acertadamente, da Resolução 1.482, de 10 de setembro de 1997, que autoriza a realização destas espécies de cirurgia. A rigidez formal do registro público passou, com isso, a ser a única razão para o indeferimento de retificação registral. Também aqui, todavia, já se encontram decisões que, mais atentas à realidade humana, fogem à orientação majoritária. De fato, o indeferimento do pedido de alteração do registro civil pode gerar efeitos concreto dramáticos. A título de exemplo, vale relatar caso em que o descompasso entre a realidade fática e a legislativa (rectius, interpretativa) propiciou verdadeira agressão à dignidade da pessoa humana.

Nessa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275, consolidou entendimento jurisprudencial no sentido de que o direito à igualdade abrange a identidade ou expressão de gênero, por se tratar de expressão da própria personalidade da pessoa humana, motivo pelo qual deve ser protegida pelo Estado, cabendo-lhe tão somente o papel de reconhecer a identidade de gênero autodeclarada. Veja-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E REGISTRAL. PESSOA TRANSGÊNERO. ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO NO REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE. DIREITO AO NOME, AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, À LIBERDADE PESSOAL, À HONRA E À DIGNIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO OU DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS HORMONAIS OU PATOLOGIZANTES. 1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. 4. Ação direta julgada procedente.

Conforme consta na referida ementa, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275 abordou pontos centrais relacionados ao direito à autodeterminação de identidade de gênero, reconhecendo que a pessoa transgênero possui o direito fundamental subjetivo à alteração de prenome e gênero diretamente no cartório de registro civil pela via administrativa ou judicial, por declaração escrita de vontade, independentemente de procedimento cirúrgico ou laudo de terceiros.

Observa-se, ainda, no bojo da referida ementa, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275, possibilitou a alteração de prenome e gênero diretamente no cartório de registro civil, de modo a promover a desjudicialização do procedimento de retificação, com vistas a garantir a celeridade do acesso ao direito fundamental de identidade de gênero.

3. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA NA BUSCA PELA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO DA IDENTIDADE DE GÊNERO.

Conforme art. 134 da Constituição Federal de 1988, a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe fundamentalmente a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma gratuita e integral, aos necessitados:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .  

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.192.577/RS, firmou entendimento no sentido de que a atuação da Defensoria Pública não se restringe à tutela dos necessitados na acepção econômica, alcançando também grupos vulneráveis na acepção jurídica e social. Veja-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FAVOR DE IDOSOS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM RAZÃO DA IDADE TIDO POR ABUSIVO. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFESA DE NECESSITADOS, NÃO SÓ OS CARENTES DE RECURSOS ECONÔMICOS, MAS TAMBÉM OS HIPOSSUFICIENTES JURÍDICOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Controvérsia acerca da legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores idosos, que tiveram seu plano de saúde reajustado, com arguida abusividade, em razão da faixa etária. 2. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos, entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos, como é o caso, por exemplo, quando exerce a função do curador especial, previsto no art. 9.º, inciso II, do Código de Processo Civil, e do defensor dativo no processo penal, conforme consta no art. 265 do Código de Processo Penal. 3. No caso, o direito fundamental tutelado está entre os mais importantes, qual seja, o direito à saúde. Ademais, o grupo de consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja condição de vulnerabilidade já é reconhecida na própria Constituição Federal, que dispõe no seu art. 230, sob o Capítulo VII do Título VIII ("Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso"): "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida."4. "A expressão 'necessitados' (art. 134, caput, da Constituição), que qualifica, orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a incluir, ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros - os miseráveis e pobres -, os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado. Ve-se, então, que a partir da ideia tradicional da instituição forma-se, no Welfare State, um novo e mais abrangente círculo de sujeitos salvaguardados processualmente, isto é, adota-se uma compreensão de minus habentes impregnada de significado social, organizacional e de dignificação da pessoa humana" (REsp 1.264.116/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 13/04/2012).5. O Supremo Tribunal Federal, a propósito, recentemente, ao julgar a ADI 3943/DF, em acórdão ainda pendente de publicação, concluiu que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública, na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, julgando improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade formulado contra o art. 5.º, inciso II, da Lei n.º 7.347/1985, alterada pela Lei n.º 11.448/2007 ("Art. 5.º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... II - a Defensoria Pública").6. Embargos de divergência acolhidos para, reformando o acórdão embargado, restabelecer o julgamento dos embargos infringentes prolatado pelo Terceiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que reconhecera a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública em questão.

Assim, tem-se que o papel exercido pela Defensoria Pública na proteção dos direitos humanos e na defesa dos direitos dos grupos vulneráveis, seja na acepção econômica, jurídica ou social, enseja o fortalecimento do acesso à justiça de grupos minoritários, proporcionando maior efetividade na tutela de direitos fundamentais.

Destaca-se que, após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275 pelo Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento n. 73 de 28 de junho de 2018, que dispôs sobre a averbação da alteração do prenome e do gênero nos assentos de pessoa transgênero no Registro Civil das Pessoas Naturais.

Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento n. 153/2023, que incluiu no Provimento n. 149/2023 o Capítulo VI, destinado a tratar dos dados relativos à pessoa transgênero.

Na referida normativa, há previsão expressa acerca da possibilidade de retificação civil de prenome e gênero com base na autonomia de vontade do indivíduo, independentemente de prévia autorização judicial ou da comprovação de realização de cirurgia de redesignação sexual e/ou de tratamento hormonal ou patologizante, assim como de apresentação de laudo médico ou psicológico:

Art. 518. O procedimento será realizado com base na autonomia da pessoa requerente, que deverá declarar, perante o registrador do RCPN, a vontade de proceder à adequação da identidade mediante a averbação do prenome, do gênero ou de ambos.

§ 1.º O atendimento do pedido apresentado ao registrador independe de prévia autorização judicial ou da comprovação de realização de cirurgia de redesignação sexual e/ou de tratamento hormonal ou patologizante, assim como de apresentação de laudo médico ou psicológico.

§ 2.º O registrador deverá identificar a pessoa requerente mediante coleta, em termo próprio, conforme modelo constante do anexo do Provimento n. 73, de 28 de junho de 2018, de sua qualificação e assinatura, além de conferir os documentos pessoais originais.

§ 3.º O requerimento será assinado pela pessoa requerente na presença do registrador do RCPN, indicando a alteração pretendida.

§ 4.º A pessoa requerente deverá declarar a inexistência de processo judicial que tenha por objeto a alteração pretendida.

Nesse contexto, a Defensoria Pública atua na defesa dos direitos da população transgênero de forma judicial e extrajudicial, individual ou coletiva, com promoção de conscientização acerca de direitos e orientação jurídica qualificada, com possibilidade de solicitação de gratuidade de emolumentos ao Cartório de Registro Civil em favor dos comprovadamente hipossuficientes econômicos.

Destaca-se que o art. 98, IX do Código de Processo Civil prevê que a gratuidade da justiça abrange os emolumentos cartorários necessários para a efetivação da retificação de registro civil:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

Ademais, no âmbito judicial, a Defensoria Pública possui papel fundamental na defesa do direito à autodeterminação de identidade de gênero, com fundamento no art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, visto que possibilita o acesso à justiça de forma integral e gratuita aos necessitados, com possibilidade de acionamento do Poder Judiciário em casos de negativa infundada do cartório competente.

Assim, com fundamento no art. 134 da Constituição Federal de 1988, em caso de eventual exigência ilegal pelo ente cartorário, a Defensoria Pública possui o papel de questionar judicialmente a negativa administrativa ilícita, possibilitando ao necessitado em acepção ampla (econômica, jurídica e social) a efetivação do direito à identidade de gênero e do acesso à justiça.

Destaca-se, ainda, que a Defensoria Pública deve atuar, judicialmente e extrajudicialmente, em favor da população transgênero que tenha violados seus direitos à identidade de gênero e ao nome social em órgãos públicos ou empresas privadas, de modo a efetivar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que consiste na irradiação dos direitos fundamentais nas relações privadas (GIBIN, 2020, p. 44).

Nesse sentido, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275/DF, a Defensoria Pública da União atuou como amicus curiae, fornecendo subsídios necessários para fundamentar a necessidade de conferir maior proteção ao direito de identidade de gênero. No referido caso concreto envolvendo direitos de grupo vulnerável (população transgênero), a intervenção da Defensoria Pública em sede de controle concentrado de constitucionalidade demonstra a importância da instituição como fomentadora do debate pluralista e democrático no controle de constitucionalidade, permitindo-se a maximização da tutela dos interesses jurídicos de grupos minoritários.

Evidencia-se, pois, que a atuação da Defensoria Pública contribui para o fomento da inclusão social e redução de barreiras discriminatórias, visando à efetivação do direito à cidadania da população transgênero e ao enfrentamento de desigualdades históricas impostas ao referido grupo minoritário. 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante as razões expostas, observa-se que a Defensoria Pública constitui um dos instrumentos de defesa de direitos da população transgênero, possuindo importante atuação na tutela do direito à autodeterminação de identidade de gênero.

Nesse sentido, a atuação da Defensoria Pública na garantia do referido direito fundamental não se limita à atuação judicial, possuindo importante papel na defesa dos direitos da população transgênero em sede extrajudicial, através da educação em direitos, orientação jurídica qualificada e acompanhamento de solicitação de gratuidade de emolumentos cartorários junto ao cartório competente.

Conclui-se que tal atuação da Defensoria Pública possui fundamental importância na concretização de direitos fundamentais da população transgênero, tendo em vista que possibilita a efetivação material dos direitos formalmente assegurados em normativas legais do ordenamento jurídico pátrio.

5.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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