RESUMO: O presente artigo examina o poder de polícia como instrumento de atuação estatal nos contratos de concessão de serviços públicos, investigando se essa categoria jurídica permanece suficiente para explicar a intervenção regulatória do Estado ou se exige uma releitura à luz do modelo regulatório contemporâneo. A partir de método dogmático combinado com análise jurisprudencial, o trabalho percorre os fundamentos clássicos e a evolução do poder de polícia no direito administrativo, articula seus atributos com as exigências da regulação contínua das concessões e propõe uma compreensão tridimensional de sua incidência: normativa, fiscalizatória e sancionatória. Examina, ainda, os limites que a Constituição Federal, a LINDB e o direito contratual impõem ao exercício desse poder, especialmente quanto ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e à segurança jurídica dos concessionários. Ao final, conclui que o poder de polícia não só sobrevive na era regulatória como se torna mais complexo e tecnicamente exigente, demandando sua reinterpretação à luz dos princípios constitucionais de proteção da confiança e de vedação ao arbítrio.

Palavras-chave: poder de polícia; serviços públicos; concessões; regulação; segurança jurídica; agências reguladoras.

ABSTRACT: This article examines police power as an instrument of state action in public service concession contracts, investigating whether this legal category remains sufficient to explain State regulatory intervention or whether it requires reinterpretation in light of the contemporary regulatory model. Drawing on a dogmatic method combined with jurisprudential analysis, the paper covers the classical foundations and evolution of police power in Brazilian administrative law, articulates its attributes with the demands of continuous regulation of concessions, and proposes a three-dimensional understanding of its incidence: normative, supervisory, and sanctioning. It also examines the limits imposed by the Federal Constitution, the LINDB, and contract law on the exercise of this power, particularly regarding the economic-financial balance of contracts and the legal certainty of concessionaires. The paper concludes that police power not only survives in the regulatory era but becomes more complex and technically demanding, requiring its reinterpretation in light of constitutional principles protecting legitimate expectations and prohibiting arbitrariness.

Keywords: police power; public services; concessions; regulation; legal certainty; regulatory agencies.

1 INTRODUÇÃO

A crescente complexidade do Estado regulador impõe a revisão de categorias jurídicas consolidadas. Entre elas, o poder de polícia ocupa posição relevante no direito administrativo, mas sua adequação ao modelo contemporâneo de concessão de serviços públicos é questão que permanece em aberto.

Não se trata apenas de revisitar conceitos, trata-se de compreender se o instrumental clássico ainda é suficiente para explicar, legitimar e, sobretudo, limitar a atuação estatal em setores como energia elétrica, saneamento básico, telecomunicações e infraestrutura de transporte.

O problema central deste artigo pode ser formulado nos seguintes termos: o poder de polícia, tal como tradicionalmente concebido, ainda é categoria jurídica adequada para explicar a atuação estatal nos contratos de concessão de serviços públicos, ou ele exige uma releitura regulatória que contemple suas novas formas de exercício e seus limites ampliados? A resposta a essa pergunta tem consequências diretas sobre a validade de atos normativos editados por agências reguladoras, sobre a extensão do poder sancionatório do Estado em face de concessionários e sobre a possibilidade de intervenção unilateral da Administração em contratos de longa duração.

Para enfrentar o problema, o artigo adota método dogmático combinado com análise jurisprudencial. No plano dogmático, percorre-se a doutrina do direito administrativo brasileiro, identificando as tensões conceituais e as propostas de atualização do conceito de poder de polícia.

No plano jurisprudencial, examina decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que enfrentaram a questão da atuação regulatória estatal em concessões, buscando identificar como os tribunais delimitam o exercício legítimo desse poder.

O desenvolvimento do trabalho percorre sete eixos: os fundamentos do poder de polícia no direito administrativo; os serviços públicos concedidos e o modelo regulatório contemporâneo; a incidência tridimensional do poder de polícia nas concessões; os limites constitucionais e contratuais dessa atuação; a relação entre poder de polícia, regulação e segurança jurídica; a atuação das agências reguladoras como expressão descentralizada desse poder; e a análise jurisprudencial dos principais precedentes sobre o tema.

A conclusão retoma o problema inicial e propõe uma resposta fundada na compreensão do poder de polícia como categoria viva, transformada, mas não superada pela regulação.

2 PODER DE POLÍCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO: FUNDAMENTOS E EVOLUÇÃO

O poder de polícia é uma das categorias mais antigas e mais controvertidas do direito administrativo. Sua origem remonta ao jus politiae do Estado Absolutista, que designava a faculdade geral do soberano de intervir na esfera dos súditos para a manutenção da ordem.

Com a consolidação do Estado de Direito e os princípios liberais, essa noção foi progressivamente domesticada, transformando-se em instrumento de limitação de direitos individuais em prol do interesse público, submetido ao princípio da legalidade.

No direito brasileiro, o Código Tributário Nacional oferece a definição positiva mais conhecida do poder de polícia, descrevendo-o, em seu art. 78, como a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

Embora voltada à disciplina tributária das taxas de polícia, essa definição é largamente utilizada pela doutrina administrativista como base conceitual.

Celso Antônio Bandeira de Mello, em obra de referência obrigatória, articula o poder de polícia em sentido amplo e sentido estrito. Em sentido amplo, compreende toda e qualquer ação do Estado que restrinja a liberdade ou a propriedade dos particulares. Em sentido estrito, restringe-se à atividade administrativa que, mediante atos normativos ou concretos, condiciona o exercício de atividades privadas em benefício do bem-estar coletivo.

Essa distinção tem relevância considerável, pois separa a atividade legislativa de conformação de direitos da atividade administrativa de execução dessas conformações.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, ressalta que o poder de polícia se distingue dos serviços públicos precisamente por seu caráter ablativo: enquanto estes implicam a prestação de utilidades ao particular, aquele impõe restrições e condicionamentos.

Trata-se de atividade que atua pela via do não: do não fazer, do não praticar, do não exercer sem autorização. Essa característica negativa é importante para compreender tanto os fundamentos quanto os limites do poder de polícia.

Os atributos tradicionais do poder de polícia são a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. A discricionariedade, porém, não equivale à liberdade irrestrita de atuação: ela está sujeita ao controle de proporcionalidade, razoabilidade e motivação.

A autoexecutoriedade permite que a Administração execute seus atos sem necessidade de prévia autorização judicial, mas encontra limites nos casos em que a lei exija essa autorização e nas hipóteses em que a medida implique privação de direitos com garantia de reserva jurisdicional.

A coercibilidade, por fim, não significa brutalidade, mas apenas que o ato administrativo de polícia não depende da aquiescência do administrado para produzir efeitos.

A evolução mais significativa do conceito de poder de polícia nos últimos trinta anos está na sua dimensão preventiva e regulatória.

Autores como Floriano de Azevedo Marques Neto e Marçal Justen Filho têm insistido que o poder de polícia não pode mais ser entendido exclusivamente como instrumento repressivo de intervenção pontual. Ele assume, na era regulatória, feição eminentemente preventiva, mediante edição de normas técnicas, padrões de conduta e parâmetros de desempenho.

Essa transformação é especialmente visível nos setores de infraestrutura e serviços públicos concedidos, onde a atuação estatal precede, acompanha e sucede a própria execução contratual.

Não se deve, contudo, confundir poder de polícia com regulação econômica.

Esta é categoria mais ampla, que inclui instrumentos de intervenção sobre estruturas de mercado, formação de preços, concorrência e acesso, dimensões que extrapolam os limites tradicionais do poder de polícia.

A distinção, porém, não é absoluta: parte considerável da atividade regulatória das agências é, estruturalmente, exercício de poder de polícia revestido de maior especialização técnica e institucional.

3 SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS E O MODELO REGULATÓRIO CONTEMPORÂNEO

A concessão de serviços públicos é modalidade de delegação pela qual o Estado transfere a um particular a execução de serviço de titularidade pública, mediante contrato de prazo determinado e remuneração usualmente tarifária.

A Lei n. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, consolidou o marco legal desse modelo no Brasil, posteriormente complementado pela Lei n. 11.079/2004, que disciplinou as parcerias público-privadas.

A titularidade do serviço público permanece com o Estado, mesmo após a concessão. Esse ponto, que pode parecer dogmático, tem consequências: é porque o Estado conserva a titularidade que ele pode (e deve) regular, fiscalizar, intervir e até retomar o serviço nas hipóteses legalmente previstas.

A concessão não implica abdicação estatal, mas reorganização da forma de exercício da função pública. O concessionário é instrumento de execução, mas não titular do serviço.

Essa premissa explica por que o modelo contemporâneo de concessão é estruturalmente regulatório. Diferentemente da concessão clássica, que era gerida como simples delegação contratual, o modelo atual envolve a criação de agências reguladoras setoriais, dotadas de independência funcional, especialização técnica e poderes normativos, fiscalizatórios e sancionatórios.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) são exemplos desse modelo.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão é peça desse modelo.

Garantido pela Constituição Federal (art. 37, XXI) e pela legislação infraconstitucional, ele representa a relação entre encargos e receitas que viabiliza a execução do serviço e remunera adequadamente o concessionário. Toda intervenção estatal que altere significativamente esse equilíbrio deve ser acompanhada de revisão contratual ou compensação.

O modelo regulatório contemporâneo das concessões impõe, ainda, a substituição de uma relação de autoridade simples por uma relação triangular entre Estado regulador, concessionário e usuário.

O usuário deixa de ser sujeito passivo da concessão e assume posição de interesse juridicamente protegido. A regulação tem de conciliar, portanto, o interesse do concessionário em recuperar o investimento e obter lucro, o interesse do usuário em pagar tarifas justas e receber serviço adequado, e o interesse público difuso na universalização e na qualidade do serviço.

Essa tríade de interesses é o campo no qual o poder de polícia regulatório opera.

De prestadora direta do serviço, passa a ser gestora do contrato, reguladora do setor e fiadora do interesse público. Essa mudança de posição não elimina o poder de polícia, ela o reconfigura, amplia e especializa.

4 A INCIDÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA NAS CONCESSÕES: UMA ABORDAGEM TRIDIMENSIONAL

A identificação da incidência do poder de polícia nos contratos de concessão exige uma abordagem tridimensional, que compreenda suas manifestações normativa, fiscalizatória e sancionatória.

Cada uma dessas dimensões apresenta fundamentos, instrumentos e limites específicos, mas todas convergem para a mesma finalidade: garantir que o serviço público concedido seja prestado de forma adequada, contínua, eficiente e acessível.

4.1 Dimensão Normativa

A dimensão normativa do poder de polícia nas concessões manifesta-se na edição de regulamentos, portarias, resoluções e instruções normativas pelas quais o Estado estabelece as condições técnicas, operacionais e comportamentais a que o concessionário deve se submeter.

Essas normas constituem ato de autoridade, exercício unilateral do poder regulatório estatal, que vincula o concessionário independentemente de sua concordância.

A questão que se coloca é a dos limites dessa produção normativa.

A tese de que a Administração pode, pelo poder de polícia, alterar unilateralmente as condições do serviço sem compensação ao concessionário é jurídica e constitucionalmente insustentável quando tais normas acarretem impacto econômico-financeiro relevante.

A distinção entre regulamentação de execução, que especifica o modo de prestar o serviço sem alterar seu equilíbrio, e alteração substancial das condições contratuais é linha de fronteira importante, nem sempre de fácil traçado.

Nesse ponto, a norma regulatória de polícia deve ser adequada ao fim de interesse público que justifica sua edição, necessária no sentido de que não haja meio menos restritivo igualmente eficaz, e proporcional em sentido estrito, ou seja, os benefícios esperados devem superar os ônus impostos ao concessionário e ao usuário.

Esse teste, na jurisprudência do STF, é o principal instrumento de controle da normatividade regulatória.

4.2 Dimensão Fiscalizatória

A dimensão fiscalizatória é, talvez, a manifestação mais visível do poder de polícia nas concessões. Ela compreende o conjunto de atividades de inspeção, auditoria, monitoramento e avaliação de desempenho pelas quais o Estado verifica se o concessionário está cumprindo as obrigações contratuais e regulatórias.

Nos setores de energia, saneamento e transportes, essa fiscalização é exercida de forma permanente, por meio de equipes técnicas, sistemas de informação e indicadores de qualidade.

Um Estado que concede serviços públicos e renuncia ao poder de fiscalizar sua execução abre mão de instrumento indispensável à proteção do usuário e do interesse público. Ao mesmo tempo, a fiscalização não pode ser exercida de modo arbitrário, discriminatório ou persecutório.

A jurisprudência do STJ tem reiteradamente afirmado que o exercício do poder de fiscalização deve ser motivado, proporcional e transparente, permitindo ao concessionário contraditório e ampla defesa antes de qualquer decisão desfavorável.

Questão relevante é a da periodicidade e da profundidade da fiscalização. Nos contratos de concessão de longa duração, frequentes em infraestrutura, o ritmo da fiscalização deve acompanhar o ciclo de investimentos e a maturidade operacional do serviço.

Uma fiscalização excessivamente interventiva no início da concessão, quando o concessionário ainda está implantando o projeto, pode ser tão danosa quanto a ausência de fiscalização na fase de operação plena.

A regulação por desempenho, que avalia o cumprimento de metas em vez de inspecionar processos, tem se consolidado como modelo mais eficiente e menos invasivo.

4.3 Dimensão Sancionatória

A dimensão sancionatória do poder de polícia nas concessões é a mais delicada e a que suscita maior controvérsia jurisprudencial e doutrinária.

O Estado pode aplicar ao concessionário penalidades contratuais e administrativas pelo descumprimento de obrigações, que vão desde a advertência e a multa até a caducidade da concessão, que é a extinção contratual por culpa do concessionário.

O poder sancionatório das agências reguladoras tem fundamento na legislação setorial e nos contratos de concessão, mas sua legitimidade depende de observância estrita das garantias do due process of law.

O Superior Tribunal de Justiça, em numerosos precedentes, tem afirmado que a aplicação de sanções administrativas em face de concessionários exige processo administrativo regular, com notificação, prazo para defesa, decisão motivada e possibilidade de recurso.

A Súmula 510 do STJ expressamente reconhece o direito de o administrado apresentar defesa antes da aplicação de penalidade, mesmo em procedimentos sancionatórios de urgência.

Ponto especialmente controvertido é o da cumulação de sanções contratuais com sanções administrativas pelo mesmo fato.

A doutrina majoritária admite essa cumulação quando as sanções têm natureza jurídica distinta, sendo uma resultante do descumprimento contratual, e a outra do descumprimento de obrigação regulatória autônoma, mas rejeita a dupla punição pelo mesmo ilícito sob fundamentos jurídicos idênticos, o que configuraria violação ao princípio non bis in idem.

5 LIMITES DO PODER DE POLÍCIA NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

Se a primeira parte deste artigo examinou os fundamentos e as formas de exercício do poder de polícia nas concessões, esta seção enfrenta a questão importante: quais são os limites constitucionais e legais desse exercício?

Essa é a pergunta que separa a regulação legítima da intervenção arbitrária, e cuja resposta protege tanto o usuário quanto o concessionário e, em última análise, o próprio interesse público.

O primeiro e mais importante limite é o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Assegurado pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal, ele representa a parte intangível do contrato de concessão: a relação de correspondência entre os encargos assumidos pelo concessionário e as receitas que lhe permitem cumprir esses encargos e auferir o retorno esperado sobre o investimento.

Toda intervenção regulatória que altere significativamente essa equação, seja por imposição de novos encargos, por redução de receitas ou por restrição de atividades, deve ser compensada mediante revisão ou reequilíbrio contratual.

Um regime concessional em que o concessionário sabe que qualquer nova obrigação imposta pelo regulador deve ser compensada, tem mais chances de atrair investimento privado de qualidade e de longo prazo do que um regime em que a incerteza regulatória torna imprevisível o fluxo de caixa do projeto.

Nesse sentido, o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro é instrumento de política pública tanto quanto garantia contratual.

O segundo limite é o princípio da legalidade, entendido em sua acepção contemporânea de juridicidade. O exercício do poder de polícia deve ter fundamento em lei formal ou, ao menos, em norma com suficiente densidade normativa que impeça o arbítrio do regulador.

A delegação de poderes normativos às agências reguladoras é constitucionalmente legítima, mas não pode ser irrestrita: a lei delegante deve estabelecer parâmetros mínimos que orientem e limitem a atividade normativa da agência.

O terceiro limite é a proporcionalidade em sentido amplo, que compreende os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Uma medida regulatória que imponha ao concessionário encargos desproporcionais ao benefício público esperado é inconstitucional, independentemente de seu fundamento legal ou contratual.

Esse controle é exercido tanto pelo Judiciário, mediante ação específica, quanto pelos próprios órgãos de controle externo, especialmente o Tribunal de Contas da União.

O quarto limite, de elaboração mais recente na dogmática brasileira, é a vedação de alteração retroativa das condições regulatórias. O investimento em infraestrutura é decisão de longo prazo, tomada com base em expectativas regulatórias formadas no momento da celebração do contrato.

A alteração retroativa dessas condições ou mesmo a alteração prospectiva que frustre expectativas legítimas consolidadas, viola o princípio da proteção da confiança e pode configurar responsabilidade civil do Estado.

Entre os casos mais difíceis está a hipótese em que o exercício do poder de polícia resulta, de fato, em alteração unilateral do contrato.

Isso ocorre quando a regulação impõe ao concessionário novos padrões de qualidade que exigem investimentos não previstos no projeto original, ou quando restringe atividades que eram permitidas quando da assinatura do contrato.

Nesses casos, a linha divisória entre regulação legítima e alteração contratual unilateral indevida é tênue, e a jurisprudência ainda está em processo de consolidação.

6 PODER DE POLÍCIA, REGULAÇÃO E SEGURANÇA JURÍDICA

A relação entre poder de polícia e segurança jurídica é uma das mais conturbadas do direito administrativo regulatório.

De um lado, o interesse público exige que o Estado possa adaptar a regulação às mudanças tecnológicas, econômicas e sociais, intervindo no contrato de concessão sempre que o bem-estar coletivo assim o exigir.

De outro, o princípio da segurança jurídica impõe estabilidade, previsibilidade e coerência na ação estatal, protegendo os investimentos de longo prazo que a concessão pressupõe.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com a redação dada pela Lei n. 13.655/2018, incorporou ao direito público brasileiro um conjunto de princípios de estabilidade e proporcionalidade que têm impacto direto sobre o exercício do poder de polícia regulatório.

Seu art. 20 veda que decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial se baseiem em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Seu art. 23 exige que a mudança de orientação regulatória seja precedida de regime de transição adequado. Seu art. 24 protege atos e negócios jurídicos perfeitos praticados com base em orientação anterior, ainda que posteriormente alterada.

Esses dispositivos da LINDB não eliminam o poder de polícia nem impedem a regulação adaptativa.

Eles impõem, porém, que o exercício desse poder seja responsável: que o regulador considere as consequências de suas decisões, preveja regimes de transição e proteja as expectativas legítimas dos regulados.

Trata-se de uma exigência de maturidade regulatória que o Brasil ainda está desenvolvendo, mas que já encontra respaldo em decisões recentes do Tribunal de Contas da União e de tribunais superiores.

A proteção da confiança legítima é, nesse contexto, princípio de primeira importância. Derivado do postulado do Estado de Direito e do princípio constitucional da segurança jurídica, ele protege as expectativas dos particulares geradas por atos, práticas ou orientações estatais estáveis.

Quando o Estado cria, por ação ou omissão, uma expectativa legítima de que determinada regulação se manterá, e depois a altera abruptamente, pode incorrer em responsabilidade civil extracontratual, além de incidir nas vedações do art. 24 da LINDB.

Outro aspecto muito importante é a vedação de decisões arbitrárias.

A discricionariedade do poder de polícia não equivale à liberdade de decidir sem motivação ou sem critérios objetivos. A Administração Pública está obrigada a motivar seus atos regulatórios, a tratar casos semelhantes de forma semelhante e a explicitar os fundamentos técnicos e jurídicos de suas decisões.

Em setores altamente técnicos, como energia e telecomunicações, essa exigência de motivação técnica qualificada é ainda mais importante, pois o controle judicial de decisões complexas depende da transparência dos fundamentos utilizados pelo regulador.

7 AS AGÊNCIAS REGULADORAS COMO EXPRESSÃO DO PODER DE POLÍCIA

As agências reguladoras são, no direito brasileiro, a principal expressão institucional do poder de polícia no campo das concessões de serviços públicos.

Criadas a partir dos anos 1990, no contexto das reformas do Estado e das privatizações, elas representam a opção legislativa por uma forma descentralizada, tecnicamente especializada e dotada de maior autonomia para o exercício das funções regulatórias.

A independência das agências reguladoras, assegurada por mandatos fixos de seus dirigentes, impossibilidade de demissão ad nutum e autonomia financeira e administrativa, é instrumento a serviço da neutralidade técnica da regulação.

A lógica é que uma agência que não está sujeita a pressões políticas cotidianas pode tomar decisões mais consistentes, baseadas em critérios técnicos objetivos, o que aumenta a credibilidade regulatória e, por consequência, a atratividade do setor para investimentos de longo prazo.

Essa independência, porém, suscita questões de legitimidade democrática.

As agências reguladoras exercem poder normativo significativo, editando regras técnicas que afetam direitos e obrigações de concessionários e usuários, sem que seus dirigentes sejam eleitos ou diretamente responsáveis perante o eleitorado.

Essa tensão é parcialmente resolvida pelos mecanismos de controle: vinculação da agência aos objetivos definidos em lei, controle pelo Poder Executivo no plano das políticas públicas, controle pelo Congresso Nacional, controle pelo TCU quanto à legalidade e eficiência dos atos e, em última instância, controle pelo Poder Judiciário.

A Lei n. 13.848/2019, que estabelece o regime geral das agências reguladoras federais, exige uma análise de impacto regulatório prévia à edição de atos normativos de maior relevância, consolida a obrigatoriedade de audiências e consultas públicas e estabelece diretrizes para a avaliação de resultados da regulação.

Esses instrumentos são expressão do princípio da participação como elemento constitutivo da legitimidade do poder de polícia regulatório.

No plano dogmático, a discussão sobre se as agências reguladoras exercem poder de polícia em sentido técnico ou uma função regulatória autônoma não é meramente acadêmica, pois há implicações sobre o regime jurídico aplicável aos seus atos, sobre os limites de sua delegação normativa e sobre a possibilidade de revisão judicial das suas decisões técnicas.

A posição doutrinária mais convincente é a de que as agências exercem poder de polícia em sentido amplo, mas em uma modalidade qualificada, técnica e especializada, submetida a princípios específicos de governança regulatória que completam, sem substituir os princípios gerais do poder de polícia administrativo.

8 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A jurisprudência dos tribunais superiores tem enfrentado, nos últimos anos, diversas questões envolvendo o exercício do poder de polícia nos contratos de concessão.

Sem pretensão de exaustividade, é possível identificar algumas linhas decisórias.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 1.668/DF, enfrentou a constitucionalidade da Lei Geral de Telecomunicações, oportunidade em que afirmou a legitimidade constitucional da delegação de poderes normativos a agências reguladoras, desde que exercida nos limites definidos pela lei e em conformidade com as políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo.

O precedente consolidou a compreensão de que o poder normativo das agências é exercício legítimo do poder de polícia estatal em sua dimensão regulatória.

No RE n. 662.406/AL, o STF aprofundou a discussão sobre o regime tarifário nos serviços públicos concedidos, reafirmando que a política tarifária é matéria de interesse público e que o regulador tem competência para estabelecer metodologias de cálculo de tarifas, desde que assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O acórdão sublinhou que o poder de polícia tarifário não pode ser exercido de modo a confiscar a remuneração do concessionário, convertendo a concessão em atividade economicamente inviável.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem sido prolífico na definição dos limites processuais do poder sancionatório das agências reguladoras. Em numerosos acórdãos, a Corte afirmou que a aplicação de multas e penalidades a concessionários exige processo administrativo regular, com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, mesmo quando a lei ou o contrato não estabeleçam expressamente esse procedimento, por força direta do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

No REsp n. 1.591.912/MS, o STJ enfrentou a questão da responsabilidade civil do Estado por atos regulatórios que frustraram expectativas legítimas de concessionário, concluindo que a alteração abrupta de orientação regulatória, sem regime de transição adequado, pode configurar ato ilícito ensejador de indenização.

Quanto ao Tribunal de Contas da União, sua jurisprudência em matéria de concessões tem evoluído no sentido de reconhecer que o controle externo da regulação deve se pautar pela avaliação de resultados e impactos, e não apenas pela verificação formal da legalidade dos atos.

Esse entendimento, refletido em diversas deliberações do TCU sobre concessões de infraestrutura, representa mudança significativa que aproxima o controle externo da lógica regulatória contemporânea.

9 CONCLUSÃO

A análise teórica e jurisprudencial desenvolvida neste artigo permite retomar, com maior precisão, o problema central formulado na introdução: o poder de polícia, tal como tradicionalmente concebido, ainda é categoria jurídica adequada para explicar a atuação estatal nos contratos de concessão de serviços públicos, ou exige uma releitura regulatória?

O poder de polícia permanece como categoria importante e indispensável do direito administrativo: é ele que fundamenta juridicamente a capacidade estatal de impor restrições, fiscalizar o cumprimento de obrigações e sancionar infratores, mesmo na esfera dos contratos de concessão.

Nesse sentido, o poder de polícia não apenas sobrevive à era regulatória, ele é, em grande medida, seu fundamento.

Contudo, seria igualmente equivocado conceber o poder de polícia nos contratos de concessão nos mesmos termos em que ele foi originalmente elaborado: como instrumento repressivo, pontual, de limitação de liberdades individuais por imperativo de ordem pública.

Nos serviços públicos concedidos, o poder de polícia assume dimensões normativa, fiscalizatória e sancionatória que se articulam de forma complexa com as garantias contratuais do concessionário, os direitos dos usuários e os princípios constitucionais de segurança jurídica e proteção da confiança.

A releitura proposta neste artigo pode ser sintetizada em três proposições. Primeira: o poder de polícia nos contratos de concessão é instrumento de regulação contínua, não de intervenção episódica, e deve ser exercido de forma coerente, previsível e motivada ao longo de toda a vida do contrato.

Segunda: seus limites são simultaneamente constitucionais (proporcionalidade, legalidade, proteção da confiança) e contratuais, através do equilíbrio econômico-financeiro, intangibilidade do núcleo do contrato e da vedação de alteração unilateral sem compensação.

Terceira: o exercício desse poder pelas agências reguladoras é expressão legítima da descentralização técnica do Estado, mas não pode substituir os mecanismos democráticos de controle e accountability que garantem sua responsividade ao interesse público.

As discussões transversais identificadas ao longo do artigo, sendo a diferença entre poder de polícia e regulação econômica, a tensão entre discricionariedade técnica e controle judicial e os impactos setoriais em energia, transporte e saneamento, indicam que o tema está longe de estar esgotado.

A consolidação de um direito regulatório brasileiro maduro, capaz de atrair investimentos de longo prazo sem sacrificar o interesse público, depende, em boa medida, da capacidade de nossos operadores jurídicos de trabalhar com um conceito de poder de polícia que seja ao mesmo tempo robusto em seus fundamentos e flexível em suas manifestações.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei n. 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Diário Oficial da União, Brasília, 14 fev. 1995.

BRASIL. Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 2004.

BRASIL. Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Diário Oficial da União, Brasília, 26 abr. 2018.

BRASIL. Lei n. 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Diário Oficial da União, Brasília, 26 jun. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 1.668/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgamento: 20 ago. 1998.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 662.406/AL. Rel. Min. Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Julgamento: 29 jun. 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.591.912/MS. Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. Julgamento: 14 jun. 2016.