O presente ensaio incursiona brevemente nas alterações do instituto da fiança, buscando subsídios em jurisdições estrangeiras, perpassando as propostas legislativas que visam aperfeiçoar seu regime, ora instituindo uma extensão da menagem ao processo penal comum, ora adotando o bail cashless norte-americano, com liberação do preso sem recolhimento de valores.. 

Transposta do direito civil, a fiança penal tem natureza jurídica de medida cautelar, prevista no art. 319, VIII, do CPP. Apesar disso, possui papel de destaque no processo penal, sendo na maioria dos casos a primeira medida a ser tomada pelo juiz ou autoridade policial, trazendo consigo o dilema de condicionar a liberdade à riqueza ou pobreza dos acusados.

Esse desafio é enfrentado também em outras jurisdições. Nos últimos anos, vários estados norte-americanos aprovaram leis instituindo a fiança sem dinheiro (bail cashless), condicionando a liberdade apenas à avaliação de risco do acusado.

Em 1992, Washington, D.C foi o estado pioneiro, sendo seguido por Nova York e Nova Jersey. A Califórnia instituiu a fiança sem dinheiro por meio de decisão da suprema corte estadual. Já o estado de Illinois foi o primeiro a abolir completamente a fiança com dinheiro, após a aprovação da Lei de Justiça Pré-Julgamento em 2023.

A fiança sem dinheiro visa reduzir as taxas de encarceramento. Antes de sua adoção, era comum a fiança ser quitada por terceiros, como ONGs e outras entidades, visando garantir a liberdade dos acusados até a sentença.

Contudo, os críticos apontaram essa prática como responsável pela explosão de criminalidade observada no mesmo período, com os crimes evoluindo em gravidade e número, avançando para atos cada vez mais violentos, tanto de cunho patrimonial quanto sexual. 

Em decorrência disto, iniciou-se um movimento no plano federal em 2025 em sentido inverso, buscando reforçar a obrigatoriedade da fiança em dinheiro nos Estados Unidos, por meio de uma ordem executiva publicada em 25/08/2025, a qual determinou que o procurador-geral envidasse todos os esforço para acabar com a fiança sem dinheiro, inclusive em casos de saques, vandalismo e crimes sexuais.

A medida visa garantir a prisão de indivíduos com acusações criminais pendentes ou com antecedentes criminais, caso representem um risco contínuo à sociedade. Segundo reporta a ordem executiva, policiais prendem os mesmos indivíduos pelos mesmos crimes inúmeras vezes, concluindo se tratar de um desperdício de recursos públicos, além de promover a insegurança pública, uma realidade que também se observa no Brasil, mutatis mutandis.

Com efeito, muitos atribuem a queda recente da criminalidade nos EUA em grande medida ao restabelecimento da fiança com dinheiro. Para ilustrar, o país registrou em 2025 uma queda drástica na taxa de homicídios, chegando a 4 por 100.000 mil habitantes. Apesar da queda, trata-se de um patamar elevado em comparação à média dos países desenvolvidos, que gira em torno de 1 ou 2, chegando a 0,3 no caso do Japão. Já no Brasil, a taxa se mantém acima de 20, semelhante à taxa atual da Colômbia, bem acima de Argentina, Chile e Uruguai, mas significativamente abaixo da Venezuela, 

Ao contrário dos EUA, o ordenamento constitucional pátrio prevê nos incisos I e XI do artigo 24 da Constituição Federal a atribuição dos estados para legislar sobre direito penitenciário e procedimentos em matéria processual, respectivamente. No entanto, a regulação da fiança se encaixa na competência da União prevista no art. 22, I, da CF, que alude ao direito processual.

Com isso, diversos projetos de lei aportaram no congresso nacional visando incorporar esse movimento, endurecendo a concessão de fiança, ou mesmo vedando-a em determinados casos. Esse movimento busca reduzir a sensação de impunidade, a reiteração criminosa e a evolução para condutas mais graves.

Como exemplo, o PL nº 826/2025 proíbe a fiança em crimes de trânsito com lesões corporais graves ou morte, o PL nº 5490/2023 veda a concessão de fiança em crimes de pedofilia e o PL nº 1.144/2025 proíbe a fiança a partir do terceiro inquérito policial. Há também projetos para o pagamento da fiança via pix, facilitando seu recolhimento. 

As alterações legais buscam uma correção de rumo, influenciadas pela prática estrangeira. De fato, a prática atual da fiança nos tribunais brasileiros, conjugada pelo tratamento legislativo e jurisprudencial, assemelha-se à menagem aplicada a civil, prevista no artigo 263 do Código de Processo Penal Militar, a ser cumprida no lugar da sede do juízo ou sujeito à administração militar.

Esse instituto era um privilégio dos nobres, que teve fim com a instituição da República, tendo a Constituição de 1891 abolido todos os títulos nobiliárquicos e os privilégios correspondentes. Contudo, o atual regramento da fiança tende a retomar o privilégio da menagem, estendendo-o ao processo penal comum, bastando para tanto que a acusação não logre comprovar de imediato a existência de patrimônio ou renda.

No âmbito dos tribunais estaduais, formou-se o entendimento de que a demora em mais de 72 horas para o réu preso recolher o valor da fiança gera presunção de pobreza, acarretando a concessão da liberdade provisória.

O valor arbitrado da fiança depende da pena máxima da infração penal, sendo de 1 a 10 salários mínimos para penas de até quatro anos, e 10 a 20 salários mínimos para penas maiores, a ser fixado com base nas circunstâncias elencadas no artigo 326 do CPP, com destaque para a periculosidade e a situação financeira do acusado. Este último critério autoriza ainda ao juiz elevar o valor da fiança em até 1.000 vezes.

De seu turno, o art. 325, §1º, do CPP permite que o juiz reduza o valor da fiança em até dois terços ou dispense seu pagamento com base na situação econômica do preso, na forma do art. 350 do CPP, substituindo a fiança pela medidas elencadas nos artigos 327 e 328 do CPP. Essas medidas se assemelham às medidas cautelares previstas nos incisos I e IV do art. 319 do CPP, o que não impede o juiz de cumulá-las com as demais medidas cautelares.

Concerne salientar que o quebramento da fiança decorre do cometimento das infrações elencadas no artigo 341, incisos I a V, do CPP, destacando-se o não comparecimento do acusado e o descumprimento das medidas impostas. É possível extrair uma diferença temporal com o art. 310, §5º, do CPP, que elenca as circunstâncias para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, já que estas estão intimamente vinculadas ao passado, enquanto o quebramento da fiança se vincula ao presente. Por sua vez, a decretação da prisão preventiva por descumprimento das obrigações impostas, prevista de forma genérica no art. 312, §1º, do CPP, vincula-se ao futuro.   

Estas medidas substitutivas da fiança, elencadas nos artigos 327 e 328 do CPP, são ainda similares às hipóteses de cassação da menagem previstas no artigo 265 do CPPM, que ocorre quando o acusado se retira do local ou descumpre as imposições. Destaca-se que, para a concessão da menagem, é imprescindível a prévia audiência do Ministério Público, segundo a dicção do artigo 264, §1º, do CPPM. A menagem perdura até a sentença, seja ela condenatória ou absolutória.

Já quanto à detração, as medidas cautelares, como regra, não são descontadas da pena imposta, salvo o recolhimento noturno e nos dias de folga, segundo entendimento exarado no Tema 1.155 do Superior Tribunal de Justiça. A menagem, por sua vez, pode resultar em detração da pena em casos similares ao entendimento do STJ, com exceção da menagem cumprida na cidade ou no próprio domicílio.

Com efeito, na prática, tanto a detração na menagem quanto nas medidas cautelares ocorre em circunstâncias específicas bastante similares, quando há efetivo prejuízo à liberdade de locomoção. Esses casos, no entanto, não se encaixam nas medidas indicadas nos artigos 327 e 328 do CPP, não havendo que se falar em detração nos casos de substituição da fiança por tais restrições.

Discorrendo sobre a fiança penal, asseveram Neves, Filho e Zanellati: “No início, ao tempo em que a fiança policial confundia-se com a monarquia absolutista, a concessão da liberdade era feita mediante uma garantia, uma caução, que podia ser real (caução em sentido estrito, tendo por objeto um bem com valor economicamente apreciável, sendo esta a ilação extraída do artigo 330, caput, do CPP) ou fidejussória (fiança propriamente dita, como prevista no ordenamento civil). A primeira consistia em bens e a segunda num compromisso pessoal...Seguindo este raciocínio, a fiança criminal não é compra da liberdade, mas garantia de cumprimento de condições sob pena de perda patrimonial, ou seja, busca-se assegurar a presença do acusado a todos os atos do processo ao passo que evita-se os efeitos deletérios do cárcere preliminar.” [1]

Já sobre a menagem, pontua Renato Brasileiro: “a menagem consiste na permanência do indiciado ou acusado em determinado local, podendo ser o estabelecimento militar, uma cidade, a própria residência do beneficiado, etc…não se pode considerar a menagem como espécie de prisão cautelar, nem tampouco como espécie de liberdade provisória. Cuida-se, na verdade, de medida cautelar autônoma, a ser concedida pela autoridade judiciária…a menagem a civil será no lugar da sede do juízo, ou lugar sujeito à administração militar, se assim o entender necessário a autoridade que a conceder. Não obstante o teor do CPPM, é vedado ao civil o cumprimento da menagem em unidade militar, tendo em conta a impossibilidade de o civil permanecer circulando livremente no interior do estabelecimento militar.[2]

A equivalência aqui apontada entre o regime atual da fiança penal e a menagem a civil resulta em desperdício de recursos públicos e insegurança pública. Deveras, nos casos de roubo e tráfico privilegiado, somente o juíz pode arbitrar fiança, por conta das penas máximas. Mesmo neste último caso, cresce na Suprema Corte o entendimento pela impossibilidade de fiança. Já quanto ao crime de furto, há forte posição doutrinária pela possibilidade de arbitramento de fiança pela autoridade policial.

Nas contravenções e nos crimes de menor potencial ofensivo, com pena máxima de até dois anos, o acusado se livra solto, sendo liberado após a lavratura do flagrante, não havendo arbitramento de fiança nestes casos. Mesmo nos crimes inafiançáveis, é possível ao réu responder em liberdade, se não houver necessidade de prisão preventiva.

Para compensar essa difusão implícita da menagem, a praxe nas delegacias de polícia país afora adotou o arbitramento de fianças módicas para presos sem recursos, tendo em conta a sua provável liberação na audiência de custódia ou poucos dias após a captura. Com isso, é comum a autoridade policial estipular fianças entre 100 e 1.000 reais como forma de antecipar a já provável liberação do detido, impondo-lhe em paralelo algum custo financeiro pela conduta delituosa.

À guisa de conclusão, entendemos que o intrincado mosaico legal e jurisprudencial sobre a fiança penal debilitou o instituto, tornando-o de pouca serventia para a prevenção da progressão criminosa. Contudo, os projetos que visam aprimorá-lo não promovem uma reforma sistemática na sua restauração.

Com efeito, a criação de mais hipóteses de inafiançabilidade deve cingir-se aos casos de delitos que envolvem valores financeiros, como corrupção de elevada monta, desvio de recursos públicos e fraudes em licitação. Nas demais hipóteses, a fiança deve ser restaurada, sendo sua dispensa relegada a casos excepcionalíssimos, sob pena de estímulo à prática de novos delitos pelo beneficiado.

Citações

[1] - Neves, Paulo Maurício Serrano; Filho, Wandirley Rodrigues de Souza; Zanellati, Fabrízio Casagrande. “Sobre as Novas Regras para a Fiança Criminal”, 2011. 

[2] - Brasileiro, Renato. Manual de Processo Penal, editora Juspodivm, 14º edição, 2025, pp. 1.173/1.174.