1-OS PROBLEMAS SURGIDOS QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA LEI

Já nos idos de 2006 nos preocupávamos com a questão da retratação da representação nos delitos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. [1]Retomemos o que outrora tratamos:

Estabelece o artigo 16, “caput” da Lei 11.340/06 que “nas ações penais públicas condicionadas a representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

Uma primeira interpretação desse dispositivo pode levar à seguinte conclusão: a partir de sua vigência, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, desde o procedimento policial até o oferecimento da denúncia, as Autoridades Policiais e o Ministério Público agiriam de ofício, prescindindo da manifestação da ofendida, mesmo em casos de ação penal pública condicionada a representação. Ainda que haja manifestação da ofendida, afirmando não pretender representar contra o suspeito, tal não produziria qualquer efeito jurídico, devendo, mesmo assim,  procederem as Autoridades Policiais às apurações  do caso e o Ministério Público formular sua denúncia, já que à vítima somente seria dado abrir mão da representação em momento posterior perante o Juiz em audiência específica. Seria como se o exercício do direito de representação da vítima e a condição de procedibilidade estivessem em suspenso para serem exercitados e exigidos em momento posterior. Teria se operado, por força do art. 16 da Lei 11.340/06, uma derrogação tácita dos artigos 5º., § 4º. e 24, ambos do Código de Processo Penal.

Na esteira dessa interpretação deve-se atentar para o fato de que, na verdade, o efetivo exercício do direito de representação somente ocorreria na referida audiência especial perante o Juiz, uma vez que qualquer manifestação anterior da ofendida seria inócua. Dessa forma, a única solução seria entender que também o prazo decadencial a que se refere o artigo 38, CPP, somente passaria a correr a partir da sobredita audiência. Note-se que isso praticamente equivale a eliminar a decadência como causa extintiva de punibilidade nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 107, IV, CP). Senão vejamos:

Ocorrido e noticiado um crime de violência doméstica ou familiar contra a mulher, cuja ação penal seja pública condicionada a representação, independentemente da manifestação da ofendida, seria instaurado o respectivo Inquérito Policial[2], o qual, relatado e enviado a juízo, seria apresentado ao Ministério Público, que também ofertaria a denúncia de ofício. Dessa maneira, a lei teria fechado as portas ao efetivo exercício pela vítima de seu direito de representação, sendo impensável que pudesse transcorrer o respectivo prazo decadencial. Ofertada a denúncia, deveria o Juiz, antes de deliberar sobre seu recebimento, designar a audiência especial a que se refere o artigo 16 da Lei 11.340/06. Somente nessa audiência a vítima poderia dizer efetivamente se deseja ou não ofertar sua representação. Representando e sendo a denúncia recebida, elidida estaria eventual decadência e nem mesmo poder-se-ia falar em retratação (art. 25, CPP) posterior. [3] Também a “renúncia” estaria obstada por força da dicção do artigo 16 da lei ora comentada que estabelece que tal instituto somente possa operar-se “antes do recebimento da denúncia”. Por outro caminho, se houvesse “renúncia” do direito de representação na audiência em estudo, extinta estaria a punibilidade do autor do crime por esse instituto e não pela decadência.

De acordo com essa interpretação, haveria uma nova sistemática para o exercício do direito de representação nos casos de crimes perpetrados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, desconstruindo tradicionais institutos de Direito Penal e Processo Penal.

Entretanto, não é possível aceitar tal interpretação porque ela não somente desconstrói tradições para erigir um novo sistema, mas verdadeiramente implode todo o sistema com uma atecnia assustadora. Tão assustadora que no seu afã de proteger as mulheres acaba cerceando-lhes direitos e burocratizando os procedimentos que pretende agilizar.

O primeiro ponto crítico está na menção pelo legislador de uma suposta “renúncia à representação”. Isso porque tal instituto simplesmente não existe em nosso Processo Penal! Será que o legislador, no bojo de um texto legal que pretende reprimir os violentadores de mulheres, teria laborado para criar uma nova causa extintiva de punibilidade para eles antes inexistente?

A renúncia é instituto que está ligado somente às ações penais privadas, não sendo prevista para as ações penais públicas de qualquer espécie. Quando alguém manifesta o desejo de não representar contra algum suspeito, não se opera a “renúncia”. O ofendido simplesmente deixou de exercitar seu direito de representação naquele momento, podendo exercê-lo a qualquer tempo dentro do prazo decadencial (art. 38, CPP), desde que considere oportuno.

A única exceção a esta sistemática encontra-se na Lei 9099/95, que estabelece em seu artigo 74, Parágrafo Único, que a composição de danos civis homologada “acarreta renúncia ao direito de queixa ou representação”.

Note-se que a Lei 9099/95 institui um procedimento inovador, realmente criando institutos revolucionários e instituindo até mesmo um novo modelo de Justiça que passa de uma concepção impositiva para outra que se convencionou chamar de “consensuada”. Nesse contexto não seria racional a perplexidade ou a resistência ao novo instituto, já que a devida aplicação e interpretação da Lei 9099/95 requer, em sua raiz, um novo olhar. A tentativa de interpretar e criticar os dispositivos da Lei 9099/95 com vistas ao ordenamento comum e à tradição do Direito Penal e Processual Penal pátrios, somente deturparia e inviabilizaria sua adequada aplicação.

O mesmo raciocínio não se aplica ao artigo 16 da Lei 11.340/06, considerando que não cria um caso específico e excepcional de “renúncia ao direito de representação” nos moldes da Lei 9099/95, mas refere-se ao suposto instituto como algo previamente existente e fartamente conhecido. É incrível a naturalidade com que o legislador se refere a essa suposta “renúncia ao direito de representação”, chegando a lembrar a figura de um esquizofrênico em surto que também fala com naturalidade das perseguições de extraterrestres  e das vozes que lhe dão ordens constantemente!

Até o reconhecimento da extinção de punibilidade pelo Juiz em tais casos restaria despido de base legal. Como já destacado, o artigo 16 da Lei 11.340/06 não cria um novo instituto, uma nova causa extintiva de punibilidade, como faz o artigo 74, Parágrafo Único, da Lei 9099/95. Apenas menciona aquilo que denomina de “renúncia à representação”. Age como se o instituto fosse pré – existente, o que conflita com a realidade do ordenamento jurídico. Nem mesmo no artigo 107, CP, há qualquer referência à renúncia como causa extintiva de punibilidade nos casos de ações penais públicas condicionadas, mas tão somente para as ações penais privadas (art. 107, V, CP). Com base em que norma o Juiz declararia extinta a punibilidade do agente? Tendo isso em vista, que mandamento retiraria da ofendida o direito ao escoamento de seu prazo decadencial legalmente estabelecido pelo artigo 38, CPP?

Nem mesmo tendo em vista o instituto da renúncia ao direito de queixa, reconhecido induvidosamente nos casos de ações penais privadas, teria sustentação o disposto no artigo 16 da Lei 11.340/06. Isso porque, de acordo com tal norma, a renúncia ocorreria “antes do recebimento da denúncia”, concluindo-se que no intervalo entre o seu oferecimento e o seu recebimento. “Mutatis mutandis”, ainda que se referisse o dispositivo às ações privadas, seria inviável falar em “renúncia” após o oferecimento da queixa, podendo-se somente cogitar de eventuais perempção ou perdão do ofendido. A renúncia somente pode operar-se antes da oferta da peça acusatória. [4]

No interior da própria Lei 11.340/06 encontra-se contradição com o seu artigo 16 no artigo 12, I, que manda a Autoridade Policial colher a representação da ofendida, se apresentada. Pergunta-se: que utilidade teria esse procedimento se a oferta ou não da representação seria inócua nessa fase?

Imagine-se um caso de prisão em flagrante no qual a mulher tenha afirmado não desejar representar. Mesmo assim, a Autoridade Policial formalizaria a prisão. Considere-se que, naquele caso concreto, o autor do crime não fizesse jus à fiança ou não pudesse satisfazê-la por qualquer motivo. Ofertada a denúncia e designada a audiência do artigo 16 da lei enfocada, a mulher confirmaria seu desinteresse pela ação penal, operando-se a suposta “renúncia”. Resultado: o Estado por meio de seus órgãos (Polícia, Ministério Público e Judiciário) teria se mobilizado sem justa causa. E o pior, alguém teria sido recolhido ao cárcere inutilmente!

Nem mesmo a interpretação de que o legislador teria se equivocado e, onde pretendia dizer “retratação” acabou dizendo “renúncia”, seria capaz de pôr termo aos problemas. Se assim fosse o artigo 16 da Lei 11.340/06 também seria inaplicável. Se a tal “renúncia” (leia-se “retratação”) perante o Juiz deve ser realizada em audiência especial no intervalo entre o oferecimento e o recebimento da denúncia, resta claro que a pela acusatória já foi ofertada. Isso inviabiliza a retratação de acordo com o artigo 25, CPP, que só a permite até o oferecimento da denúncia.

Eventualmente, poder-se-ia sustentar que o legislador, embora de forma terminologicamente equivocada, teria inovado a respeito da retratação nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim sendo, teria dilatado nesses casos o tempo oportuno para a retratação, alongando-o até “antes do recebimento da denúncia”.

Esta parece ser “a melhor das piores opções”. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, derrogado o artigo 25, CPP, para alongar o tempo para a retratação (jamais “renúncia”), teria o legislador criado uma nova formalidade processual antes do recebimento da denúncia, qual seja, a oitiva da vítima para que se manifeste quanto a eventual retratação da representação anteriormente ofertada.  Já nas fases anteriores (pré – processuais), mantida estaria a sistemática tradicional da necessidade de satisfação da “condição de procedibilidade” tanto para a instauração do Inquérito Policial, quanto para o oferecimento da denúncia.

Muito embora esta pareça ser a melhor exegese do dispositivo sob comento, ela entra em conflito com o espírito da Lei 11.340/06, pois cria uma formalidade estéril que antes não existia, para o seguimento de uma ação penal com denúncia já formulada, atrasando inutilmente o procedimento e configurando  uma certa insistência na proposta de que a vítima abra mão de seu direito de representação já exercitado e mantido até aquela fase.

Por isso, embora a lei seja silente nesse aspecto, entende-se que o melhor seria que tal audiência somente fosse designada excepcionalmente em caso de requerimento da ofendida ou a fim de confirmar sua retratação espontânea e anteriormente operada no curso do Inquérito Policial.

Após essa análise detalhada do dispositivo do artigo 16, “caput”, da Lei 11.340/06 essa já era nossa conclusão. O tempo demonstrou seu acerto e o perigo causado por uma redação ambígua e prenhe de equívocos técnicos, tornando necessária a edição da Lei 15.380/06 para corrigir distorções que pulularam na prática forense.

2-OS EQUÍVOCOS DA PRÁTICA FORENSE E O ADVENTO DA LEI 15.380/06

Nossas observações sobre o artigo 16 da Lei 11.340/06 na época de sua edição original acabaram se confirmando em práticas e costumes inadequados em juízo.

Fato é que se tornou prática corriqueira que os juízes designassem a audiência do artigo 16 da Lei 11.340/06 tanto em casos nos quais teria havido uma retratação espontânea da vítima, quanto em casos nos quais não havia retratação alguma a ser confirmada em juízo.

Isso obviamente feria de morte o espírito da legislação ora comentada. Levar a mulher que não se retratou a uma audiência para indagar-lhe se pretendia se retratar ou manter sua representação é um constrangimento e certa indução ou instigação à retratação. O que a legislação pretende é a proteção da mulher e essa audiência obviamente deveria ter o intuito de verificar a espontaneidade da retratação porventura operada, se era realmente livre e consciente, bem como não induzida por ameaças, outros episódios de violência etc.

A prática de designar audiência sobre retratação de forma indiscriminada e não somente quando houve retratação prévia da vítima burocratizava e atrasava o andamento do feito criminal, assim como constrangia a mulher e tinha o condão de induzir a retratações na verdade não desejadas pela vítima. Operava-se uma vitimização secundária com desgaste emocional e psicológico, além de colocar em dúvida a manifestação inicial da mulher. Ora, ela já representou, não há necessidade alguma de permanecer indagando sobre sua vontade.  Um verdadeiro desserviço à Justiça.

Essa prática foi então rechaçada pelos nossos Tribunais Superiores. O STJ no Resp. 1.997.547/MG estabeleceu que a audiência somente pudesse ser designada quando a vítima já tenha se retratado. A designação de ofício pelo magistrado foi considerada ato não previsto em lei e, portanto, nulo. Por seu turno, o STF na ADI 7.267/DF apontou que a designação da audiência sem manifestação da vítima antecedente violaria a Constituição Federal e tratados internacionais (inconstitucionalidade e inconvencionalidade foram reconhecidas). Haveria “in casu” discriminação injustificada da mulher vitimizada.

Assim sendo, para que não haja mais dúvida alguma, a Lei 15.380/26 positivou o escorreito entendimento jurisprudencial, inserindo um Parágrafo Único no artigo 16 da Lei 11.340/06 de seguinte teor:

A audiência prevista no caput deste artigo tem por objetivo confirmar a retratação da vítima, não a representação, e somente será designada pelo juiz mediante manifestação expressa de seu desejo de se retratar, apresentada por escrito ou oralmente antes do recebimento da denúncia, devendo a retratação ser devidamente registrada nos autos.

Ressalta o dispositivo que a audiência do artigo 16 da Lei 11.340/06 tem por finalidade “confirmar a retratação da vítima” previamente operada. Deixa evidenciado que não se trata de confirmar a representação. A designação da audiência é claramente excepcional, dando-se somente quando a vítima manifesta expressamente (por escrito ou oralmente) o desejo de retratação antes do recebimento da denúncia, tudo devendo ser registrado nos autos.

A partir de agora se algum magistrado insistir em designar essa audiência quando não houve retratação prévia ou pedido expresso da vítima, pode ser considerado um “artista” jurídico, ou talvez melhor, um “arteiro”, pois inexiste mais margem alguma para culpabilizar o legislador por alguma redação ambígua.  

3-REFERÊNCIAS

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações Críticas sobre a Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. Disponível em https://jus.com.br/artigos/8822/anotacoes-criticas-sobre-a-lei-de-violencia-domestica-e-familiar-contra-a-mulher , acesso em 09.04.2026.

FRANCO, Alberto Silva, “et al.”. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5ª. ed. São Paulo: RT, 1995.