O presente ensaio defende a tipificação no Estatuto da Criança e do Adolescente da conduta de ministrar indevidamente medicamentos antipsicóticos para os infantes, visando o recebimento de benefícios assistenciais.

O transtorno do espectro autista (TEA) foi equiparado à deficiência pela Lei nº 12.764/2012, em quaisquer dos três níveis de intensidade, fazendo seu portador jus ao benefício assistencial de um salário mínimo mensal pelo BPC/LOAS. Os requisitos para o requerimento se resumem a um laudo médico e comprovação de baixa renda.

Essa facilidade no recebimento do benefício tem gerado inúmeras queixas de fraudes, prejudicando as famílias atípicas que efetivamente necessitam do auxílio. Dentre as denúncias mais comuns, destaca-se a administração inadequada de medicamentos antipsicóticos em crianças saudáveis, visando torná-las elegíveis ao benefício.   

De fato, grassam relatos em todo o país de genitores que ministram indevidamente risperidona nos filhos pequenos, seja diretamente ou em conluio com profissionais de saúde, com o intuito de receber o benefício assistencial. A conduta criminosa se perfaz com a administração indevida aos filhos saudáveis ou com a elevação da dosagem para além do adequado à idade da criança.

Trata-se de conduta hodierna, surgente a partir da possibilidade de fraudar o sistema de assistência social. Com efeito, ao tempo em que o recebimento do benefício se limitava aos deficientes físicos e mentais, a fraude era bastante dificultada, dada a dificuldade de induzir essas condições nos infantes.

A situação mudou com a atual política de auxílio às famílias atípicas, em especial às que têm crianças portadoras de TEA e TDAH. Além da fraude ao programa assistencial, a conduta pode prejudicar a saúde das crianças, resultando em atraso cognitivo e no desenvolvimento neuromotor. Com efeito, em muitos casos, crianças plenamente saudáveis passam a ter déficit na comunicação verbal em decorrência desta conduta odiosa, levada pela cupidez dos genitores.

Sabe-se que não é possível desenvolver TEA na fase adulta, por se tratar de um transtorno do neurodesenvolvimento surgente necessariamente na infância, o que não impede que adultos sejam diagnosticados tardiamente com essa condição. Além disso, não é possível fazer um diagnóstico preciso do transtorno antes dos quatro anos de idade. 

Com isso, tornou-se comum genitores levarem seus filhos saudáveis em postos de saúde de cidades distantes em busca de laudos médicos que atestem o transtorno do espectro do autismo, após passarem meses administrando medicamentos inadequados para a criança, seja para iludir a condição ou torná-la mais severa.

Como se trata de um transtorno do neurodesenvolvimento, a administração de medicamentos inadequados não irá necessariamente induzir ao diagnóstico de TEA em crianças saudáveis, mas a conduta causa sérios danos à saúde dos infantes e tem sido suficiente para a emissão indiscriminada de laudos médicos na rede pública.

Percebe-se que a conduta referenciada afeta tanto o serviço de assistência social, que não exige contribuições anteriores, quanto a saúde das crianças, tendo dupla objetividade jurídica, protegendo tanto a higidez do programa contra fraudes quanto a integridade física e mental dos petizes.

Comparativamente, o tipo penal do estelionato majorado previsto no art. 171, §3º, do Código Penal não é suficiente para abarcar os bens jurídicos em risco. De igual maneira, os crimes contra a saúde pública indicados nos artigos 267 a 285 do mesmo códex não se amoldam à conduta aqui especificada. É possível cogitar no enquadramento do crime de lesão corporal gravíssima previsto no art. 129, §2º, II, do CP, se resultar enfermidade incurável.

Analogamente, o art. 38 da Lei 11.343/2006 prevê a conduta de ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mas não se adéqua à conduta aqui tratada, cujo elemento subjetivo é o dolo.

No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, houve uma alteração em 2015 no artigo 243, que passou a estabelecer a conduta de ministrar produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. Apesar da proximidade conceitual, as elementares dos tipos penais sobreditos não abarcam integralmente a proteção dos bens jurídicos em risco na situação aqui retratada, necessitando de um novo tipo penal.

Com efeito, os crimes tributários, incluindo o estelionato previdenciário, podem ser cometidos na forma omissiva. O tipo aqui tratado também pode ter essa modalidade, quando o genitor deixa de ministrar medicamentos ao filho, usados no tratamento de alguma outra condição de saúde, buscando afetar seu desenvolvimento neuromotor e induzir déficit cognitivo, suficientes para aparentar uma criança portadora de TEA.

Dessarte, entendemos que a nova tipificação deve constar no “artigo 243-A” do ECA, prevendo modalidades comissivas e omissivas, punível a título de dolo, contando com um elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter vantagem ilícita, tal como delineado no tipo descrito no artigo 171-A, que igualmente prevê condutas dolosas nos verbos núcleo do tipo. 

Os sujeitos ativos do novo tipo são os genitores ou responsáveis legais, que podem agir em concurso de agentes com profissionais de saúde, enquanto os sujeitos passivos são os filhos vítimas da conduta e o sistema de assistência social. De fato, a objetividade jurídica é a higidez dos programas sociais, tendo em conta o emprego de ardil na apresentação de laudo médico fraudulento com o fim de se locupletar das verbas públicas, bem como a integridade física e mental do infante.

Quanto à consumação, trata-se de crime habitual impróprio, a exemplo do curandeirismo e da gestão fraudulenta, já que um único ato é suficiente para consumar o delito, apesar de a conduta se perfazer com frequência mediante vários atos, com a administração do medicamento durante meses, culminando com o recebimento fraudulento do benefício assistencial, que configura mero exaurimento.

Com efeito, para a proteção eficaz dos infantes, a consumação do delito deve ocorrer desde a primeira administração do medicamento pelo profissional de saúde, em conluio com os genitores, e os demais atos resultarem em agravamento da pena de ambos. De fato, desde a primeira dose em excesso ou inadequada de antipsicóticos a criança já pode desenvolver sequelas irreversíveis em seu desenvolvimento neuromotor, necessitando da proteção da norma penal.

Em conclusão, temos que o novo artigo 243-A do ECA aqui proposto se classifica como crime complexo, tendo dupla objetividade jurídica, a exemplo do latrocínio, e deve ostentar uma pena abstrata com intervalo amplo, de cinco a quinze anos de reclusão, para abarcar suas consequências no caso concreto, cumulado com a pena de multa, dada a finalidade econômica ínsita à conduta.